5007072-29.2021.4.03.6100

• RICARDO EJZENBAUM
  OAB/SP 206365cpf162.***.***-10Mostrar

Sentença

Órgão

26ª Vara Cível Federal de São Paulo

Classe

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

Destinatário

CETRO SOLUCOES EM EMBALAGENS EIRELI

Advogado

RICARDO EJZENBAUM (OAB 206365/SP)

Órgão

26ª Vara Cível Federal de São Paulo

Classe

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Destinatário

CETRO SOLUCOES EM EMBALAGENS EIRELI

Advogado

RICARDO EJZENBAUM (OAB 206365/SP)

Órgão

26ª Vara Cível Federal de São Paulo

Classe

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Destinatário

CETRO SOLUCOES EM EMBALAGENS EIRELI

Advogado

RICARDO EJZENBAUM (OAB 206365/SP)

Órgão

26ª Vara Cível Federal de São Paulo

Classe

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Destinatário

CETRO SOLUCOES EM EMBALAGENS EIRELI

Advogado

RICARDO EJZENBAUM (OAB 206365/SP)

Órgão

26ª Vara Cível Federal de São Paulo

Classe

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Destinatário

CETRO SOLUCOES EM EMBALAGENS EIRELI

Advogado

RICARDO EJZENBAUM (OAB 206365/SP)

Órgão

26ª Vara Cível Federal de São Paulo

Classe

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Destinatário

CETRO SOLUCOES EM EMBALAGENS EIRELI

Advogado

RICARDO EJZENBAUM (OAB 206365/SP)

Órgão

Gab. 07 - DES. FED. NERY JÚNIOR

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

CETRO SOLUCOES EM EMBALAGENS EIRELI

Advogado

RICARDO EJZENBAUM (OAB 206365/SP)

Condenou a União ao reembolso das custas e ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor atualizado da causa. Sentença não sujeita ao reexame necessário (ID 178867064). Não resignada, apela a União apontando, preliminarmente, a necessidade de suspensão do feito em razão da possibilidade de modulação dos efeitos da decisão proferida no RE 574.706/PR. No mérito, requer a reforma da sentença, dada a legitimidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Opostos declaratórios pela parte autora (ID 178867071), foram acolhidos para esclarecer que o ICMS a ser excluído é o destacado em nota fiscal (ID 178867072). A União interpôs novamente recurso de apelação, nos termos do art. 1.024, § 4º, do Código de Processo Civil. Em suas razões, deduz a necessidade de modulação de efeitos da sentença, os limites a serem observados na compensação do indébito e os parâmetros a serem observados na fixação dos honorários advocatícios.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta corte (ID 178867732).

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5007072-29.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab.

07 - DES. FED. NERY JÚNIOR APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: CETRO SOLUCOES EM EMBALAGENS EIRELI - ME, CETRO SOLUCOES EM EMBALAGENS EIRELI - ME, CETRO SOLUCOES EM EMBALAGENS EIRELI, CETRO SOLUCOES EM EMBALAGENS EIRELI, CETRO SOLUCOES EM EMBALAGENS EIRELI Advogado do(a) APELADO: RICARDO EJZENBAUM - SP206365-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Por primeiro, não conheço da apelação de ID 178867075, uma vez que com a interposição da apelação de ID 178867067 operou-se a preclusão consumativa.

Anote-se que o art. 1.024, § 4º, do Código de Processo Civil apenas permite que a parte apresente razões recursais complementares caso o acolhimento dos embargos de declaração pelo magistrado implique modificação da decisão embargada, e mesmo assim nos exatos termos da modificação, o que não é o caso dos autos. Com efeito, a decisão de ID 178867072 apenas esclareceu que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o destacado em nota fiscal.

A União, na apelação de ID 178867075, apresenta argumentos relativos à modulação de efeitos, compensação e honorários advocatícios, assuntos completamente diversos dos que foram tratados na decisão de ID 178867072. Ademais, não sendo líquido e certo o valor do proveito econômico, reconheço como tida por submetida a remessa oficial, nos termos do art. 496, I, do Código de Processo Civil. Ainda em sede de preliminar, julgo prejudicado o pedido de sobrestamento do feito, eis que os embargos de declaração opostos no RE 574.706/PR (Tema 69/STF) já foram julgados pela Corte Suprema no dia 13 de maio de 2021.

Na questão de fundo, a controvérsia envolvendo a inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS da parcela referente ao ICMS não demanda maiores debates. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR - tema 69, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA, fixou a seguinte tese pela sistemática da repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (Acórdão publicado no DJE 02/10/2017, DJE nº 223, divulgado em 29/09/2017) No mesmo sentido, colaciono a jurisprudência desta turma: “TRIBUTÁRIO.

PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO.

1. Primeiramente, resta prejudicado o pedido de suspensão do julgamento da presente demanda, haja vista que nos termos do art. 1.035, § 5º, do Código de Processo Civil, cabe ao relator dos autos no Supremo Tribunal Federal a determinação para que os processos nas instâncias inferiores restem sobrestados e, conforme pesquisa no endereço eletrônico daquela Corte, não há notícia de que tal suspensão tenha sido determinada.

2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que aquela parcela não se encontrar inserida dentro do conceito de faturamento ou receita bruta, mesmo entendimento adotado pela jurisprudência desse Tribunal Regional Federal da 3ª Região.

3. A exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições em comento decorre da ausência de natureza jurídica de receita ou faturamento daquela parcela, uma vez que apenas representa o ingresso de valores no caixa da pessoa jurídica, que é obrigada a repassá-los ao Estado-membro.

4. A superveniência da Lei n.º 12.973/2014, que alargou o conceito de receita bruta, não tem o condão de alterar o entendimento sufragado pelo STF já que se considerou, naquela oportunidade, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois o ICMS não se encontra inserido no conceito de faturamento ou de receita bruta.

5. Reconhecido o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e respeitando-se a prescrição quinquenal, é assegurada ao autor a repetição dos valores recolhidos indevidamente, por meio de compensação ou restituição.

6. A compensação deverá ser realizada nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430/96 com as modificações perpetradas pela Lei nº 10.637/02, observada a impossibilidade de compensação com contribuições previdenciárias. Precedentes do STJ.

7. A taxa SELIC é o índice aplicável para a correção monetária, cujo termo inicial é a data do pagamento indevido. Precedentes do STJ.

8. Remessa oficial e recurso de apelação desprovidos.” (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5002835-88.2017.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, julgado em 21/02/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 28/02/2020) O próprio c. STJ alinhou seu entendimento ao quanto decidido pelo c. STF no bojo do RE 574.706/PR. Por oportuno, confira-se: “PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS/COFINS. NÃO INCLUSÃO. RECENTE POSICIONAMENTO DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL (RE 574.706/PR, REL. MIN. CÁRMEN LÚCIA).

DECISÃO

RECONSIDERADA.

1. Com o julgamento do RE n. 574.706/PR pelo Supremo Tribunal Federal, os autos foram devolvidos pela Vice-Presidência do STJ a esta relatoria em atenção ao disposto no art. 1.040, inciso II, do CPC/2015, diante da necessidade de adequação do julgamento ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal.

2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 574.706/PR, em repercussão geral, Relatora Ministra Cármen Lúcia, entendeu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do Contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da Seguridade Social.

3. Agravo interno provido em juízo de retratação, nos termos do art. 1.040 do CPC/2015. Embargos de divergência providos.” (AgInt nos EREsp 1496581/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/11/2019, DJe 03/12/2019) A propósito, a Primeira Seção do c. STJ, na sessão de 27/03/2019, ao julgar a Questão de Ordem nos REsps 1.624.297/RS, 1.629.001/SC e 1.638.772/SC, determinou o cancelamento das Súmulas 68 e 94 do Superior Tribunal de Justiça.

Portanto, o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS. Importante salientar que no julgamento do precedente qualificado (RE 574.706 - Tema 69/STF) o c. Supremo Tribunal Federal definiu com clareza que, por se tratar de mero ingresso de caixa, todo o ICMS faturado deve ser excluído do conceito de receita, e não somente o valor devido pelo contribuinte após deduções do imposto cobrado anteriormente.

É o que se depreende da seguinte passagem da ementa: "3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS". A conclusão alcançada pela Ministra Relatora Carmen Lúcia espanca qualquer dúvida.

Seu voto dispôs que o regime não cumulativo do ICMS (com a escrituração e apuração do imposto a pagar e a dedução dos valores já cobrados em operações anteriores) não afeta o fato de que a sua integralidade não compõe a receita/faturamento empresarial, possibilitando ao contribuinte que exclua todo o ICMS faturado na operação, e não apenas os valores resultantes da dedução. Cumpre transcrever trechos do voto condutor: "Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na ‘fatura’ é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições.

Portanto, ainda que não no mesmo momento, o valor do ICMS tem como destinatário fiscal a Fazenda Pública, para a qual será transferido. (...) Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS.

Enfatize-se que o ICMS incide sobre todo o valor da operação, pelo que o regime de compensação importa na circunstância de, em algum momento da cadeia de operações, somente haver saldo a pagar do tributo se a venda for realizada em montante superior ao da aquisição e na medida dessa mais valia, ou seja, é indeterminável até se efetivar a operação, afastando-se, pois, da composição do custo, devendo ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

Contudo, é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública.

10. Com esses fundamentos, concluo que o valor correspondente ao ICMS não pode ser validamente incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS." Saliente-se que referido posicionamento foi ratificado no julgamento dos embargos opostos pela União no âmbito do RE 574.706/PR. Ressalte-se que as alterações promovidas, sejam pelas Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, seja pela Lei nº 12.973/14, não possuem o condão de afastar a aplicação do entendimento proferido no RE 574.706/PR, pois, consoante jurisprudência pacífica do c.

STF, o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS e, assim sendo, as contribuições não podem incidir sobre tal parcela. Trata-se, portanto, de critério material. Em relação ao pedido de compensação, o c. Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos, consolidou entendimento no sentido de que, em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente, porquanto os novos preceitos normativos, ao mesmo tempo em que ampliaram o rol das espécies tributárias compensáveis, condicionaram a realização da compensação a outros requisitos, cuja existência não constou da causa de pedir e não foi objeto de exame nas instâncias ordinárias, esbarrando no requisito do prequestionamento, viabilizador dos recursos extremos.

Ainda assim, o c. STJ ressalva o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios. Vejamos: "TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. SUCESSIVAS MODIFICAÇÕES LEGISLATIVAS. LEI 8.383/91. LEI 9.430/96. LEI 10.637/02.

REGIME JURÍDICO VIGENTE À ÉPOCA DA PROPOSITURA DA DEMANDA. LEGISLAÇÃO SUPERVENIENTE. INAPLICABILIDADE EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. ART. 170-A DO CTN. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. HONORÁRIOS. VALOR DA CAUSA OU DA CONDENAÇÃO. MAJORAÇÃO. SÚMULA 07 DO STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. (...)

9. Entrementes, a Primeira Seção desta Corte consolidou o entendimento de que, em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente, tendo em vista o inarredável requisito do prequestionamento, viabilizador do conhecimento do apelo extremo, ressalvando-se o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (EREsp 488992/MG).

10. In casu, a empresa recorrente ajuizou a ação ordinária em 19/12/2005, pleiteando a compensação de valores recolhidos indevidamente a título de PIS E COFINS com parcelas vencidas e vincendas de quaisquer tributos e/ou contribuições federais.

11. À época do ajuizamento da demanda, vigia a Lei 9.430/96, com as alterações levadas a efeito pela Lei 10.637/02, sendo admitida a compensação, sponte própria, entre quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, independentemente do destino de suas respectivas arrecadações. (...)

17. Recurso especial parcialmente conhecido e parcialmente provido, apenas para reconhecer o direito da recorrente à compensação tributária, nos termos da Lei 9.430/96. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.” (REsp 1137738/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010) In casu, por se tratar de julgamento em instância ordinária, não há o óbice atinente ao requisito do prequestionamento, no qual se fundamentou o c.

STJ no precedente retro. Contudo, de igual forma, tenho por inviável a apreciação da compensação à luz da legislação superveniente, uma vez que o preenchimento ou não das exigências das normas posteriores não foi objeto da causa de pedir, tampouco de contraditório. Sendo a compensação forma de extinção do crédito tributário, a teor do art. 156, II, do Código Tributário Nacional, deve ser realizada nos termos da legislação específica do ente federativo (art. 170, caput, do CTN).

Ressalte-se, ainda, que, com o advento da Lei nº 13.670/18 e revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07, não subsiste, em caráter geral, o óbice à possibilidade da compensação ser realizada com as contribuições previdenciárias. Diga-se em caráter geral, pois deve ser obedecido o regramento contido no art. 26-A do diploma referido. De outro lado, tal qual fez o c. STJ no citado precedente julgado sob o regime dos recursos repetitivos (REsp 1.137.738/SP), ressalvo o direito do contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios.

Cumpre destacar, com base em alentada jurisprudência e, considerando a data do ajuizamento da ação em testilha, que é necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, em consonância com o artigo 170-A do Código Tributário Nacional.

Registre-se, ainda, que no julgamento dos embargos declaração opostos pela União no RE 574.706/PR, no dia 13 de maio de 2021, o Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria, modular os efeitos da decisão que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS para o período posterior ao julgamento da tese no dia 15 de março de 2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento.

Assim sendo, considerando que na hipótese vertente a ação foi ajuizada em 01 de abril de 2021, o direito à compensação administrativa, nos termos acima descritos, deve abranger apenas os valores indevidamente recolhidos após o dia 15 de março de 2017. Os créditos da parte autora devem ser atualizados na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 658/2020 do Conselho da Justiça Federal.

Esclareço que a taxa SELIC está prevista tanto na Resolução CJF nº 658/2020, como no Código Civil, tratando-se de índice legal que engloba a correção monetária e os juros de mora. Por tal motivo, aplicável a referida taxa para a atualização do indébito a ser repetido, não acumulável com qualquer outro índice, a contar do recolhimento indevido (REsp 1112524/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, CORTE ESPECIAL, julgado em 01/09/2010, DJe 30/09/2010).

Por fim, observo que em se tratando de sentença ilíquida, o percentual a título de honorários advocatícios será definido apenas por ocasião da liquidação do julgado (art. 85, § 4º, II, do Código de Processo Civil).

Ante o exposto, não conheço da apelação de ID 178867075, dou parcial provimento à apelação de ID 178867067 e à remessa oficial tida por submetida para restringir o direito à compensação do indébito ao período posterior a 15 de março de 2017 e dou parcial provimento à remessa oficial tida por submetida para determinar que a compensação deverá observar os termos dos artigos 26 e 26-A da Lei nº 11.457/07 e que o percentual a título de honorários advocatícios será definido apenas por ocasião da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, § 4º, II, do Código de Processo Civil.

É como voto. DECLARAÇÃO DE

VOTO

Senhores Desembargadores, acompanho o relator, inclusive em relação ao ponto da modulação da declaração de inconstitucionalidade, fixando os respectivos efeitos para o período posterior a 15/03/2017 (ou a partir de 16/03/2017), conforme decidido pela Suprema Corte ao acolher em parte os embargos de declaração no RE 574.706. Sucede, porém, que, no panorama em discussão, a modulação dos efeitos vinculantes da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706 ocasiona, nos casos afetados, sucumbência recíproca das partes (artigo 86 do CPC), na proporção do respectivo decaimento, considerada a tese principal de mérito em discussão, referente à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS com sua repercussão econômica em termos de ressarcimento de indébito fiscal, enquanto expressão do valor da pretensão ou do proveito econômico discutido, vez que não se postulou, na espécie, provimento meramente declaratório sob valor estimativo, mas condenatório em montante identificado na inicial ou, quando não o seja, passível de liquidação, razão pela qual é, de fato, recíproca a sucumbência, adotado tal critério legal e que orientou, ademais, o próprio contribuinte na formulação da pretensão deduzida.

A sucumbência recíproca deve ser apurada em proporção percentual aos períodos em que cada parte venceu a demanda, conforme modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, com distribuição dos meses por cálculo a ser elaborado na fase de liquidação de sentença. Resolve-se, nestes termos, portanto, a distribuição proporcional e recíproca da sucumbência e da condenação em verba honorária, sem compensação entre as partes.

Ante o exposto acompanho o relator em parte, com o acréscimo da adequação da sucumbência, nos termos supracitados. É como voto. E M E N T A PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELO EM AÇÃO ORDINÁRIA. EXCLUSÃO DO ICMS DESTACADO EM NOTA FISCAL DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA. PARÂMETROS.

1. Apelação de ID 178867075 não conhecida, uma vez que com a interposição da apelação de ID 178867067 operou-se a preclusão consumativa. Anote-se que o art. 1.024, § 4º, do Código de Processo Civil apenas permite que a parte apresente razões recursais complementares caso o acolhimento dos embargos de declaração pelo magistrado implique modificação da decisão embargada, e mesmo assim nos exatos termos da modificação, o que não é o caso dos autos.

Com efeito, a decisão de ID 178867072 apenas esclareceu que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o destacado em nota fiscal. A União, na apelação de ID 178867075, apresenta argumentos relativos à modulação de efeitos, compensação e honorários advocatícios, assuntos completamente diversos dos que foram tratados na decisão de ID 178867072.

2. Remessa oficial tida por submetida, nos termos do art. 496, I, do Código de Processo Civil.

3. Prejudicado o pedido de sobrestamento do feito, eis que os embargos de declaração opostos no RE 574.706/PR (Tema 69/STF) já foram julgados pela Corte Suprema no dia 13 de maio de 2021.

4. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR, posicionou-se no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza e sim ônus fiscal.

5. O valor retido em razão do ICMS não pode ser incluído na base de cálculo do PIS e a da COFINS, sob pena de violar o art. 195, I, b, da CF.

6. No julgamento do precedente qualificado (RE 574.706 - Tema 69/STF) o c. Supremo Tribunal Federal definiu com clareza que, por se tratar de mero ingresso de caixa, todo o ICMS faturado deve ser excluído do conceito de receita, e não somente o valor devido pelo contribuinte após deduções do imposto cobrado anteriormente. Saliente-se que referido posicionamento foi ratificado no julgamento dos embargos opostos pela União no âmbito do RE 574.706/PR.

7. Ressalte-se que as alterações promovidas, sejam pelas Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, seja pela Lei nº 12.973/14, não possuem o condão de afastar a aplicação do entendimento proferido no RE 574.706/PR, pois, consoante jurisprudência pacífica do c. STF, o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS e, assim sendo, as contribuições não podem incidir sobre tal parcela.

8. Sendo a compensação forma de extinção do crédito tributário, a teor do art. 156, II, do Código Tributário Nacional, deve ser realizada nos termos da legislação específica do ente federativo (art. 170, caput, do CTN). Ressalte-se, ainda, que, com o advento da Lei nº 13.670/18 e revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07, não subsiste, em caráter geral, o óbice à possibilidade da compensação ser realizada com as contribuições previdenciárias.

Diga-se em caráter geral, pois deve ser obedecido o regramento contido no art. 26-A do diploma referido.

9. Resguardado o direito do contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios, nos termos do quanto decidido pelo c. STJ no REsp 1.137.738/SP, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos.

10. Com base em alentada jurisprudência e, considerando a data do ajuizamento da ação em testilha, que é necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, em consonância com o artigo 170-A do Código Tributário Nacional.

11.

Registre-se, ainda, que no julgamento dos embargos declaração opostos pela União no RE 574.706/PR, no dia 13 de maio de 2021, o Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria, modular os efeitos da decisão que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS para o período posterior ao julgamento da tese no dia 15 de março de 2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento.

12. Assim sendo, considerando que na hipótese vertente a ação foi ajuizada em 01 de abril de 2021, o direito à compensação administrativa, nos termos acima descritos, deve abranger apenas os valores indevidamente recolhidos após o dia 15 de março de 2017.

13. Em se tratando de sentença ilíquida, o percentual a título de honorários advocatícios será definido apenas por ocasião da liquidação do julgado (art. 85, § 4º, II, do Código de Processo Civil).

14. As razões do quanto decidido encontram-se assentadas de modo firme em alentada jurisprudência que expressa o pensamento desta turma, em consonância com o entendimento do STF.

15. Apelação de ID 178867075 não conhecida, apelação de ID 178867067 e remessa oficial tida por submetida parcialmente providas para restringir o direito à compensação do indébito ao período posterior a 15 de março de 2017 e remessa oficial tida por submetida parcialmente provida para determinar que a compensação deverá observar os termos dos artigos 26 e 26-A da Lei nº 11.457/07 e que o percentual a título de honorários advocatícios será definido apenas por ocasião da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, § 4º, II, do Código de Processo Civil.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, A Turma, por unanimidade, não conheceu da apelação de ID 178867075 e, por maioria, deu parcial provimento à apelação de ID 178867067 e à remessa oficial, tida por submetida, nos termos do voto do Relator, vencido o Des. Fed. CARLOS MUTA, que o fazia em extensão diversa, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Órgão

26ª Vara Cível Federal de São Paulo

Classe

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Destinatário

CETRO SOLUCOES EM EMBALAGENS EIRELI - ME

Advogado

RICARDO EJZENBAUM (OAB 206365/SP)

SÍLVIA FIGUEIREDO MARQUES JUÍZA FEDERAL

Órgão

26ª Vara Cível Federal de São Paulo

Classe

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Destinatário

CETRO SOLUCOES EM EMBALAGENS EIRELI - ME

Advogado

RICARDO EJZENBAUM (OAB 206365/SP)

Foi apresentada réplica. No Id 48923074, foi dada vista do pedido de suspensão do feito realizado pela União Federal. A parte autora manifestou discordância do mesmo e os autos vieram conclusos para prolação de sentença.

É o relatório. Passo a decidir. A constitucionalidade da inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da Cofins foi objeto do Recurso Extraordinário nº 240.785, ao qual foi dado provimento, nos seguintes termos: “TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO – IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro.

COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento. (RE nº 240.785, Plenário do STF, j. em 08/10/2014, DJE de 16/12/2014, Relator: MARCO AURÉLIO) Ademais, o Colendo STF, em sede de repercussão geral, fixou a seguinte tese: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.

EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.

2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.

3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.

3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica d as operações.

4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição a o PIS e da COFINS. “ (RE 574.706, Plenário do STF, j, em 15/03/2017, DJE de 02/10/2017, Relatora: Carmen Lucia - grifei) Assim, concluiu-se que o ICMS não deve ser incluído na base de cálculo da Cofins e do Pis. Assiste, pois, razão à autora, que tem, em consequência, direito de compensar os valores recolhidos indevidamente.

No entanto, deve ser observado o prazo prescricional de cinco anos, contados retroativamente a partir do ajuizamento da ação. Sobre estes valores incidem juros SELIC, conforme previsto no parágrafo 4º, do art. 39 da Lei n. 9.250/95. Quanto à impossibilidade de cumulação entre a taxa SELIC e correção monetária, decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. JUROS DE MORA PELA TAXA SELIC. ART. 39, § 4º, DA LEI 9.250/95. PRECEDENTES DESTA CORTE.

1. Não viola o art. 535 do CPC, tampouco nega a prestação jurisdicional, o acórdão que adota fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia.

2. Aplica-se a taxa SELIC, a partir de 1º.1.1996, na atualização monetária do indébito tributário, não podendo ser cumulada, porém, com qualquer outro índice, seja de juros ou atualização monetária.

3. Se os pagamentos foram efetuados após 1º.1.1996, o termo inicial para a incidência do acréscimo será o do pagamento indevido; no entanto, havendo pagamentos indevidos anteriores à data de vigência da Lei 9.250/95, a incidência da taxa SELIC terá como termo a quo a data de vigência do diploma legal em tela, ou seja, janeiro de 1996. Esse entendimento prevaleceu na Primeira Seção desta Corte por ocasião do julgamento dos EREsps 291.257/SC, 399.497/SC e 425.709/SC.

4. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ.” (RESP nº 1.111.175, 1ª Seção do STJ, j. em 10/06/2009, DJE de 01/07/2009, Relatora Ministra DENISE ARRUDA – grifei)

Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE A AÇÃO, extinguindo o feito com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I do Novo Código de Processo Civil para assegurar o direito de a autora recolher o Pis e a Cofins sem a inclusão do ICMS nas suas bases de cálculo, bem como para assegurar o direito de compensar o que foi pago a maior a esse título, observando-se o prazo prescricional quinquenal, ou seja, a partir de 01/04/2016, com parcelas vencidas e vincendas de quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, corrigidos nos termos já expostos.

A compensação só poderá ser feita após o trânsito em julgado, em razão do disposto no art. 170-A do CTN. Condeno a ré a pagar à autora honorários advocatícios que arbitro em 10% sobre o valor atualizado da causa, conforme o disposto no Provimento nº 01/2020 da Corregedoria Geral da Justiça Federal da 3ª Região, nos termos do artigo 85, § 4º, inciso III do Código de Processo Civil, bem como ao pagamento das custas.

Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição, nos termos do art. 496, §3º, inciso I do CPC. Transitada esta em julgado, arquivem-se os autos, observadas as formalidades legais. P.R.I. SÍLVIA FIGUEIREDO MARQUES JUÍZA FEDERAL

Órgão

26ª Vara Cível Federal de São Paulo

Classe

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Destinatário

CETRO SOLUCOES EM EMBALAGENS EIRELI - ME

Advogado

RICARDO EJZENBAUM (OAB 206365/SP)

Órgão

26ª Vara Cível Federal de São Paulo

Classe

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Destinatário

CETRO SOLUCOES EM EMBALAGENS EIRELI - ME

Advogado

RICARDO EJZENBAUM (OAB 206365/SP)

Órgão

26ª Vara Cível Federal de São Paulo

Classe

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Destinatário

CETRO SOLUCOES EM EMBALAGENS EIRELI - ME

Advogado

RICARDO EJZENBAUM (OAB 206365/SP)