5007163-96.2020.4.03.6119

CUMPRIMENTO DE

SENTENÇA

CONTRA A FAZENDA PÚBLICA (12078) Nº 5007163-96.2020.4.03.6119 / 1ª Vara Federal de Guarulhos EXEQUENTE: MARCIA VALERIA DA SILVA Advogado do(a) EXEQUENTE: JEFERSON LEANDRO DE SOUZA - SP208650 EXECUTADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

DESPACHO

Encaminhem-se os autos à Gerência Executiva do INSS a fim de que seja cumprido o determinado na sentença proferida nos presentes autos no prazo de 15 dias. Após, intime-se o INSS para elaboração do cálculo. Int. Guarulhos, data da assinatura eletrônica.

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5007163-96.2020.4.03.6119 / 1ª Vara Federal de Guarulhos AUTOR: MARCIA VALERIA DA SILVA Advogado do(a) AUTOR: JEFERSON LEANDRO DE SOUZA - SP208650 REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A A parte autora ajuizou ação em face do Instituto Nacional do Seguro Social, visando a concessão de pensão por morte, desde o óbito da companheira, ocorrido em 24/06/2017.

Pleiteia, ainda, danos morais no valor de 10.000,00. Afirma que viveu em união estável com a falecida, porém essa situação não foi reconhecida pela ré. Deferida a gratuidade da justiça. O INSS apresentou contestação (ID 41899470) rebatendo os argumentos apresentados na inicial e pugnando pela improcedência do pedido. Afirma não estar demonstrada a União Estável e que não foi praticado ato justificador da indenização por danos morais requerida.

Pleiteou, ainda, a observância da prescrição quinquenal. Apresentada réplica pela parte autora. Em fase de especificação de provas a parte autora requereu a oitiva de testemunhas. Em saneador foi deferida a oitiva de testemunhas, determinado depoimento pessoal e designada audiência (ID 4498659). Redesignada a audiência a pedido da parte autora. Audiência realizada, com oitiva do depoimento pessoal do autor e testemunhas.

Alegações finais orais.

É o relatório.

Fundamento e decido. Sem preliminares a serem apreciadas, passo diretamente à análise do mérito. O artigo 74 da Lei nº 8.213 reza o seguinte: Art.

74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data do óbito ou da decisão judicial, no caso de morte presumida. Art.

74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)

I - do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste; (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)

I - do óbito, quando requerida até noventa dias depois deste; (Redação pela Lei nº 13.183, de 2015)

II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior; (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)

III - da decisão judicial, no caso de morte presumida. (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997) § 1º Não terá direito à pensão por morte o condenado pela prática de crime doloso de que tenha resultado a morte do segurado. (Incluído pela Medida Provisória nº 664, de 2014) § 2º O cônjuge, companheiro ou companheira não terá direito ao benefício da pensão por morte se o casamento ou o início da união estável tiver ocorrido há menos de dois anos da data do óbito do instituidor do benefício, salvo nos casos em que: (Incluído pela Medida Provisória nº 664, de 2014) (Vigência)

I - o óbito do segurado seja decorrente de acidente posterior ao casamento ou ao início da união estável; ou (Incluído pela Medida Provisória nº 664, de 2014) (Vigência)

II - o cônjuge, o companheiro ou a companheira for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade remunerada que lhe garanta subsistência, mediante exame médico-pericial a cargo do INSS, por doença ou acidente ocorrido após o casamento ou início da união estável e anterior ao óbito. (Incluído pela Medida Provisória nº 664, de 2014) (Vigência) § 1o Perde o direito à pensão por morte, após o trânsito em julgado, o condenado pela prática de crime de que tenha dolosamente resultado a morte do segurado. (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015) § 2o Perde o direito à pensão por morte o cônjuge, o companheiro ou a companheira se comprovada, a qualquer tempo, simulação ou fraude no casamento ou na união estável, ou a formalização desses com o fim exclusivo de constituir benefício previdenciário, apuradas em processo judicial no qual será assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa. (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015) Logo, são requisitos para a concessão do benefício: a) prova do falecimento; b) prova da qualidade de segurado do “de cujus” ou preenchimento prévio ao óbito dos requisitos para percepção de benefício; c) prova da qualidade de dependente; d) prova de dependência econômica dos beneficiários, salvo casos em que esta é presumida.

No que tange à qualidade de dependente, deve-se demonstrar enquadramento no artigo 16, Lei nº 8.213/91: Art.

16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente; (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)

II - os pais;

III - o irmão, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;

III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente; (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)

III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)

III - o irmão de qualquer condição menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave, nos termos do regulamento; (Redação dada pela Lei nº 13.135, de 2015) (Vigência)

IV - a pessoa designada, menor de 21 (vinte e um) anos ou maior de 60(sessenta) anos ou inválida. (Revogada pela Lei nº 9.032, de 1995) § 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes. § 2º Equiparam-se a filho, nas condições do inciso I, mediante declaração do segurado: o enteado; o menor que, por determinação judicial, esteja sob a sua guarda; e o menor que esteja sob sua tutela e não possua condições suficientes para o próprio sustento e educação. § 2º .O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997) § 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal. § 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.

O óbito ocorreu em 24/06/2017 (ID 39301691), a qualidade de segurada da falecida está demonstrada nos autos (ID 41899470), residindo a questão controvertida a ser dirimida na qualidade de dependente da parte autora, enquanto afirmado companheiro da de cujus, integrante da primeira classe de dependentes prevista no art. 16 da Lei 8.213/91. Os documentos juntados são indicativos da união estável entre autor e falecida.

Com efeito, na certidão de óbito (ID 39301691 - Pág. 1), a parte autora é a declarante do óbito. O endereço informado é a Rua Espanhola 360, Vila Endres, coincidente com o da parte autora durante todo o período, inclusive o atual. O boletim de ocorrência que noticiou o óbito da falecida teve como declarante a parte autora (ID Num. 39301809 - Pág. 1). Assim como a declaração de óbito para os serviços funerários (ID 39301810), as despesas destes também constam em nome da parte autora (ID 39301811) e a autorização para inumação do corpo da falecida (ID 39301812).

HÁ nota fiscal de compra de 27/03/2016 em nome de Marilda) – Rua Espanhola, 360 (ID 39301815 - Pág. 19). Contrato de locação feito pela parte autora em 20/09/2016 – Rua Espanhola, nº 360 e recibos de aluguel do mesmo endereço em nome da falecida (ID 39301815). Na audiência de instrução, a parte autora, em depoimento pessoal verossímil e coerente, discorreu sobre a vida em comum e sobre as circunstâncias da morte da sua companheira.

Afirmou que a relação se iniciou há mais de vinte anos, e após um mês foram morar juntos. Não tiveram filhos e não casaram pois “era muita burocracia”. Questionado, disse que nunca se separaram. Questionada pela ré, a parte autora explicou que o endereço cadastrado no INSS em nome da falecida (ID 39301694 - Pág.

1) é, na verdade, a casa da mãe do autor, na Rua Niquelândia, nº 80, Vila Rosália. Sob a justificativa plausível de que as correspondências poderiam não chegar com regularidade, visto que moravam em uma pensão. A testemunha Vivian da Silva Freitas, cuja irmã é casada com um sobrinho do autor, conta que eles tinham longo relacionamento, que chegou a conhecer a Marilda, tendo ido uma vez à casa deles, no aniversário dela.

Que a casa era uma pensão, com várias casinhas. Que estavam juntos nas festas de famílias, eram vistos na rua juntos. Não conheceu nenhum familiar da Marilda. Não chegou a ir no velório, pois estava viajando, mas que sua irmã e o marido voltaram da viagem para ajudar. O depoente Silvio Vicente Ambrósio, o dono da pensão em que eles moravam, disse que a pensão era do seu pai, que conhece o autor e a falecida há 17 anos, conheceu em 2004.

Quando do óbito do seu pai, eles já moravam lá, no quarto número 9, que viviam como casal, tinham boa convivência, ambos pagavam pelo quarto. Soube do óbito da Marilda, mas não chegou a ir ao velório. Nesse contexto, o acervo probatório produzido em juízo evidencia com suficiência a condição de companheiro da parte autora em relação à segurada falecida, circunstância que lhe confere a qualidade de dependente de 1ª classe (Lei 8.213/91, art. 16, inciso

I) e dispensa a comprovação de dependência econômica. Por fim, o benefício é devido desde a data do óbito da segurada, em 24/06/2017, data do óbito, considerada a DER em 19/07/2017 (ID 39301817 - Pág. 6). Por outro lado, quanto ao dano moral, não assiste razão ao autor. Em primeiro lugar, é preciso ter presente que o deferimento ou indeferimento administrativo de determinado pedido de benefício se insere no âmbito decisório das autoridades às quais a lei confia tal tarefa.

Traduz, pois, juízo subjetivo da autoridade competente, fundado no exame dos elementos objetivos de que dispõe e na legislação aplicável ao caso. Por essa razão, só há falar-se em responsabilidade da autoridade quando ela tenha agido com dolo ou culpa, ou quando não sobrevenha decisão alguma dentro de prazo razoável. Na hipótese dos autos, não se vislumbra dolo ou culpa no comportamento dos servidores do INSS, não havendo evidência de negligência, imprudência ou imperícia na análise do requerimento em tela.

Quando muito, se poderia apontar equívoco na interpretação das normas constitucionais e legais aplicáveis, ou mesmo mera divergência de juízos, prevalecendo a decisão judicial sobre a administrativa por força do sistema jurídico-constitucional brasileiro. À evidência, o simples fato de não ter sido atendida a pretensão do demandante em sede administrativa não enseja, por si só, a ocorrência de um dano moral.

Nesse passo, muito embora a interpretação das normas legais e das provas empreendida pelo INSS não seja, aos olhos deste Juízo, a mais acertada, tal situação consubstancia percalço inafastável da vida em sociedade, que, ainda que causador de dissabores e aborrecimentos, deve ser visto como inerente às relações entre Administração Pública e administrados. Diante de todo o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos, condenando o INSS a conceder pensão por morte ao autor desde 24/06/2017, data do óbito. (art. 487, I, CPC).

DEFIRO a antecipação da tutela para determinar a imediata implantação do benefício. No entanto, as verbas vencidas não devem ser liberadas antes do trânsito em julgado da sentença (DIP da tutela na data da presente decisão). Oficie-se o INSS, via e-mail, para o cumprimento da tutela no prazo de 30 dias, servindo cópia da presente decisão como ofício. Após trânsito em julgado, intimem-se as partes para cumprimento do julgado, restando expresso que as diferenças devidas deverão ser atualizadas monetariamente e acrescidas de juros pelo Manual de Cálculos do CJF, desde citação.

Condeno a parte ré ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo no percentual mínimo do § 3º do art. 85 do CPC, de acordo com o inciso correspondente ao valor da condenação/proveito econômico obtido pela parte autora, de modo a possibilitar sua eventual majoração, nos termos do § 11 do mesmo dispositivo, e observado, ainda, seu § 5º, por ocasião da apuração do montante a ser pago. O valor da condenação fica limitado ao valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença (Súmula nº 111 do STJ).

A presente sentença não está sujeita à remessa necessária (art. 496, §3º, inciso I, CPC). Sentença registrada eletronicamente.

Publique-se. Intimem-se. GUARULHOS, 10 de maio de 2021.

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5007163-96.2020.4.03.6119 / 1ª Vara Federal de Guarulhos AUTOR: MARCIA VALERIA DA SILVA Advogado do(a) AUTOR: JEFERSON LEANDRO DE SOUZA - SP208650 REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS D E S P A C H O ID. 46674595 - Considerando o atual contexto de pandemia da COVID-19, REDESIGNO o ato para o dia 06/05/2021 às 14 horas, para a realização de audiência de instrução e eventual julgamento, a ser realizada integralmente por videoconferência, utilizando-se a solução atualmente contratada no âmbito da 3ª Região.

Para tanto, todos os participantes da audiência deverão ingressar na sala virtual da 1ª Vara Federal de Guarulhos, por meio de computador/dispositivo móvel com webcam, microfone e internet de ao menos 10 Mbps, da seguinte forma:

1) acessar o endereço https://videoconf.trf3.jus.br/?lang=en-US ;

2) digitar os números 80050 no campo “Meeting ID” e deixar sem preenchimento o campo “Passcode”, clicando em seguida no botão “Join meeting”;

3) digitar o próprio nome no campo “Your name” e em seguida clicar no botão “Join meeting”, clicando novamente no botão “Join meeting” da tela subsequente. Cabe aos advogados constituídos pelas partes informar ou intimar cada testemunha por si arrolada (observadas as regras do artigo 455 do CPC). Eventual retorno de trabalho presencial não dispensa a forma virtual de audiência a realizar-se. Contudo, havendo óbice concreto para participação eletrônica por parte autora ou ré (nos processos cíveis), bem como testemunhas, isso deverá ser informado no prazo de 10 (dez) dias, especificando o obstáculo enfrentado.

Assim, será avaliada concretamente necessidade de a audiência ocorrer de forma mista. De qualquer forma, juiz, advogados (públicos e privados), MPF e DPU deverão participar à distância, minorando riscos de contágio em função de proximidade pessoal numa mesma sala. Int. GUARULHOS, 8 de março de 2021.

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5007163-96.2020.4.03.6119 / 1ª Vara Federal de Guarulhos AUTOR: MARCIA VALERIA DA SILVA Advogado do(a) AUTOR: JEFERSON LEANDRO DE SOUZA - SP208650 REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS D E C I S Ã O Converto o julgamento em diligência. Passo a decidir sobre saneamento e organização do processo (art. 357, CPC).

I - Questões processuais pendentes Não há.

II - Questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória e meios de prova admitidos A qualidade de segurado do falecido encontra-se incontroversa. Resta pendente demonstração da qualidade de dependente da autora, bem como demonstração de fatos que exigissem compensação por danos morais. Da parte da autora, deve provar ter mantido relação estável com o falecido como se fossem casados e qual foi sua duração.

A Lei nº 13.846/2019 modificou a forma de produção de prova da união estável, passando a exigir, a exemplo do que há muito sucede com tempo de serviço (art. 55, §3º, Lei nº 8.213/1991), o início de prova material. Tal mudança legislativa aplica-se imediatamente, pois se trata de norma instrumental. Não diz respeito, assim, a direito material, não repercutindo na proteção constitucional do direito adquirido.

JÁ houve discussões semelhantes em função de modificações legais no campo previdenciário. A título de exemplo, o Supremo Tribunal Federal (STF), relativamente, à imposição legal de apresentar início de prova material para pensão mensal vitalícia devida a seringueiros (art. 54, ADCT), entendeu que a inovação legal aplicava-se, desde logo: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 54 DO ADCT. PENSÃO MENSAL VITALÍCIA AOS SERINGUEIROS RECRUTADOS OU QUE COLABORARAM NOS ESFORÇOS DA SEGUNDA GUERRA MUNDIAL.

ART. 21 DA LEI Nº 9.711, DE 20.11.98, QUE MODIFICOU A REDAÇÃO DO ART. 3º DA LEI Nº 7.986, DE 20.11.89. EXIGÊNCIA, PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO, DE INÍCIO DE PROVA MATERIAL E VEDAÇÃO AO USO DA PROVA EXCLUSIVAMENTE TESTEMUNHAL. A vedação à utilização da prova exclusivamente testemunhal e a exigência do início de prova material para o reconhecimento judicial da situação descrita no art. 54 do ADCT e no art. 1º da Lei nº 7.986/89 não vulneram os incisos XXXV, XXXVI e LVI do art. 5º da CF.

O maior relevo conferido pelo legislador ordinário ao princípio da segurança jurídica visa a um maior rigor na verificação da situação exigida para o recebimento do benefício. Precedentes da Segunda Turma do STF: REs nº 226.588, 238.446, 226.772, 236.759 e 238.444, todos de relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio. Descabida a alegação de ofensa a direito adquirido. O art. 21 da Lei 9 .711/98 alterou o regime jurídico probatório no processo de concessão do benefício citado, sendo pacífico o entendimento fixado por esta Corte de que não há direito adquirido a regime jurídico.

Ação direta cujo pedido se julga improcedente. (STF, Pleno, ADI 2555 / DF, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJ 02-05-2003 PP-00029 EMENT VOL-02108-02 PP-00241 – destaques nossos) Portanto, faz-se indispensável observar exigência de início de prova material. Ou seja, a prova deve dar-se por documentos (aos menos, inicio de prova material) e testemunhos. Relativamente aos alegados danos morais, ao menos, por testemunhos.

III - Distribuição do ônus da prova Nos termos do artigo 373, CPC, o ônus da prova incumbe à autora, quanto ao fato constitutivo de seu direito e ao réu quanto a fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora. Não verifico situação de impossibilidade ou excessiva dificuldade às partes de cumprirem com o encargo, nem maior facilidade de obtenção da prova do fato pela parte contrária, não sendo o caso, portanto, de inversão do ônus da prova.

Mais a mais, no item anterior, já destaquei os fatos referidos na inicial e contestação que deverão ser objeto de prova pelas partes.

IV - Questões de direito relevantes para a decisão do mérito O mérito compreenderá a análise da demonstração do implemento dos requisitos para a concessão da pensão, na forma disposta pela legislação previdenciária; cabimento de compensação por danos morais diante de contexto alegado em inicial.

V - Audiência de instrução e julgamento Vejo necessidade audiência de instrução e julgamento. Determino depoimento pessoal da autora; defiro oitiva das testemunhas, conforme pedido pela autora. Rol já apresentado pela autora. Cabe aos advogados constituídos pelas partes informar ou intimar cada testemunha por si arrolada (observadas as regras do artigo 455 do CPC). Assim, designo o dia 09/03/2021 às 15:30 horas, para a realização de audiência de instrução e eventual julgamento, a ser realizada integralmente por videoconferência, utilizando-se a solução atualmente contratada no âmbito da 3ª Região.

Para tanto, todos os participantes da audiência deverão ingressar na sala virtual da 1ª Vara Federal de Guarulhos, por meio de computador/dispositivo móvel com webcam, microfone e internet de ao menos 10 Mbps, da seguinte forma:

1) acessar o endereço https://videoconf.trf3.jus.br/?lang=en-US ;

2) digitar os números 80050 no campo “Meeting ID” e deixar sem preenchimento o campo “Passcode”, clicando em seguida no botão “Join meeting”;

3) digitar o próprio nome no campo “Your name” e em seguida clicar no botão “Join meeting”, clicando novamente no botão “Join meeting” da tela subsequente. Eventual retorno de trabalho presencial não dispensa a forma virtual de audiência a realizar-se. Contudo, havendo óbice concreto para participação eletrônica por parte autora ou ré (nos processos cíveis), bem como testemunhas, isso deverá ser informado no prazo de 10 (dez) dias, especificando o obstáculo enfrentado.

Assim, será avaliada concretamente necessidade de a audiência ocorrer de forma mista. De qualquer forma, juiz, advogados (públicos e privados), MPF e DPU deverão participar à distância, minorando riscos de contágio em função de proximidade pessoal numa mesma sala.

VI – Deliberações finais Intimem-se as partes, para fins do art. 357, § 1º do CPC (estabilidade da presente decisão): prazo de 5 (cinco) dias para eventual esclarecimento ou ajuste (inclusive, pedido de eventual outra prova não considerada nesta decisão).

Intime-se autora a apresentar eventual início de prova material no prazo de 10 (dez) dias. Com juntada de documentos, dê-se vista ao INSS. Intimem-se.

Cumpra-se. GUARULHOS, 3 de fevereiro de 2021.