PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5010270-07.2022.4.03.0000 RELATOR: Gab.
12 - DES. FED. MARLI FERREIRA AGRAVANTE: TEX COURIER S.A. Advogados do(a) AGRAVANTE: ANDRE GOMES DE OLIVEIRA - RJ85266-A, LEANDRO BERTOLO CANARIM - SP241477-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto por TEX COURIER S/A contra decisão que, em mandado de segurança, indeferiu a liminar cujo objeto consiste em ordem para que não seja imposta qualquer restrição, condição ou limitação, ao aproveitamento dos créditos do PIS e da COFINS quando da entrada de bens e serviços em seus estabelecimentos, em atenção ao princípio da não-cumulatividade previsto no artigo 195, §12, da CF/1988, incluído pela Emenda Constitucional n. 42/2003, determinando-se, por conseguinte, a suspensão da exigibilidade de quaisquer débitos relacionados, na forma do artigo 151, inciso IV, do CTN.
A recorrente alega que, embora o legislador constitucional tenha conferido sentido amplo e irrestrito ao princípio da não-cumulatividade quanto ao PIS e à COFINS, permitindo, portanto, que os créditos sejam calculados a partir de todas as entradas e serviços adquiridos, não impondo nenhuma condição, restrição ou limitação ao uso de tais créditos, a legislação infraconstitucional estabelece condições e critérios de aplicabilidade do princípio da não-cumulatividade, extrapolando, assim, os limites de sua competência.
Anota que o artigo 3º, das Leis n.s 10.637/2002 e 10.833/2003, indica que o contribuinte só poderia fruir os créditos advindos das operações relacionadas nos seus incisos I a XI, e desde que atendidas uma série de condições previstas nos §§ 1º a 3º, do referido dispositivo. Salienta que o artigo 31, §3°, da Lei n. 10.865/2004, desautoriza o aproveitamento dos créditos relativos a aluguel e contraprestação de arrendamento mercantil de bens que já tenham integrado o patrimônio da pessoa jurídica.
Defende que as referidas limitações são inconstitucionais. Alega que o perigo de dano está caracterizado, na medida em que se sujeita a vultuoso impacto financeiro decorrente da sobredita limitação na tomada de créditos. Requer a tutela recursal.
DECIDO. Nos termos do disposto no art. 932, II do Código de Processo Civil, incumbe ao relator apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos e nos processos de competência originária do Tribunal. Por sua vez, de acordo com o art. 294 do referido diploma legal, a tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência. O art. 300 do CPC estabelece como requisitos para a tutela de urgência: a) a probabilidade ou plausibilidade do direito; e b) o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.
Esse artigo assim dispõe: "Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. §1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. §2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. §3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.” Depreende-se da leitura do artigo acima que se revela indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a probabilidade do direito, mas também a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aos quais se deverá buscar, sendo que esses requisitos devem ser satisfeitos cumulativamente.
Nesse contexto, permite-se inferir que o novo Código de Processo Civil, neste aspecto, não alterou as condições para deferimento de tutela antecipatória fundada em urgência (anterior art. 273, I, do CPC/73). De início, anoto sobre o tema que as Leis n.s 10.637/20022 e 10.833/2003 permitem o creditamento dos valores referentes aos bens e serviços utilizados como “insumos”. Acresça-se que o E. STJ, ao julgar o REsp nº 1.221.170, sob o rito dos recursos repetitivos, estabeleceu o conceito de insumo à luz dos critérios da essencialidade ou relevância para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pela a empresa.
Verifica-se que a agravante tem como objeto social os serviços de transporte rodoviário, nas modalidades municipal, intermunicipal, estadual e interestadual, bem como de transporte aéreo de cargos em geral; gestão de transporte rodoviário, nas modalidades municipal, intermunicipal, estadual, interestadual, bem como de transporte aéreo de cargas em geral; os servidos de distribuição e entrega de produtos em geral; os serviços logísticos, compreendendo administração e operação de logística; a prestação de serviços de courier e entrega rápida , aviamento, agenciamento e remessa de documentos, amostras e pequenas encomendas em caráter de tráfego urgente local, nacional e internacional; os serviços de manuseio em geral; transporte e armazenagem de artigos e produtos para saúde, produtos de interesse à saúde, medicamentos, farmoquímicos, insumos farmacêuticos, alimentos e suplementos alimentares, produtos cosméticos de higiene - toucador e perfumaria, saneantes-domissanitários, saneantes, autopeças, produtos têxteis, produtos promocionais, produtos afins e similares, entre outros; ;comercializaçòa de bens salvados, provenientes de sinistros parciais; os serviços de armazenagem em geral compreendendo: organização e armazenamento de cargas, movimentação, fracionamento, distribuição, envasamento, empacotamento, embalagem, dispensação, expedição de produtos, administração e execução de serviços pertinentes ao estabelecimento de armazéns gerais em prédios próprios, locados ou arrendados, para guarda e depósito de mercadorias; o agenciamento de carga aérea; as atividades de operador de Transporte Multimodal - OTM, envolvendo a organização do transporte de carga nacional ou internacional por mais de uma modalidade; o despacho aduaneiro de remessas expressas internacionais no Brasil; os serviços de malote não realizados pelo correio nacional, e a participação no capital de outras sociedade, no Brasil ou no exterior, na qualidade sócia ou acionista.
Assim, conquanto a questão, específica, da natureza do crédito objeto de pedido de “aproveitamento” não tenha sido analisada pelo magistrado singular, na decisão agravada, considerando o objeto social da agravante acima transcrito e o entendimento do E. STJ sobre o tema, não vislumbro relevância na fundamentação do ora recorrente, quanto ao aproveitamento dos créditos relativos a aluguel e contraprestação de arrendamento mercantil de bens que já tenham integrado o patrimônio da pessoa jurídica.
Nesse sentido, colho julgado: TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. PIS. COFINS. ARTIGO 3º, INCISO II, DAS LEIS nº 10.637/02 e 10.833/03. DESPESAS. INSUMO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. APELAÇÃO NÃO PROVIDA.
1. A presente ação tem por escopo a obtenção de provimento jurisdicional para que seja declarada a inexistência da relação jurídico -tributária entre as partes, com relação ao pagamento do PIS/PASEP/COFINS.
2. A questão em discussão diz respeito ao regime da não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, previsto nos §§ 12 e 13 do artigo 195 da Constituição Federal/88, introduzidos pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003, e instituído pelas Leis nº 10.637/2002 (PIS) e nº 10.833/2003 (COFINS).
3. Desse modo, as Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 dispuseram em seu artigo 3º, inciso II, sobre o creditamento a título de PIS e COFINS, respectivamente, dispondo que a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a bens e serviços utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda.
4. Nesse passo, considerando que as regras da não-cumulatividade das contribuições sociais em comento estão afetas à definição infraconstitucional, ao amparo da Lei Maior, os aludidos diplomas normativos restringiram a hipótese de creditamento àqueles bens e serviços utilizados como “insumo”, vale dizer, o elemento intrinsecamente relacionado ao processo de produção de mercadorias ou serviços que tem por objeto a pessoa jurídica, não havendo de se cogitar na interpretação do termo “insumo” de forma ampla, abrangendo quaisquer custos e despesas inerentes à atividade da empresa, como equivocadamente entende a autora, ora recorrente, sob pena de violação ao artigo 111 do Código Tributário Nacional.
5. Compulsando os autos, observa-se, à vista do CNPJ da empresa, que a recorrente tem por atividade econômica principal holdings de instituições não-financeiras; verifica-se, por meio de cópia do Contrato Social da empresa autora (Cláusula Segunda – fl. 19), que a sociedade tem por objetivo a participação societária em outras empresas de qualquer espécie e administração de bens próprios e destacou a r. sentença que: A autora possui como atividades empresariais a participação em outras empresas e a administração de bens próprios, afirmando possuir unicamente receita decorrente da locação de imóveis próprios.
6. O conceito de insumo para definição dos bens e serviços que dão direito a creditamento na apuração da contribuição ao PIS e da COFINS deve ser extraído do inciso II, do artigo 3º das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, não havendo direito a crédito sem qualquer limitação para abranger qualquer bem ou serviço que não seja intrinsecamente vinculado à fabricação do produto destinado à venda ou à prestação de serviços.
7. No que alude ao caso em discussão, impende mencionar que o E. Superior Tribunal de Justiça, a quem compete em última análise velar pela correta aplicação da lei federal, no julgamento do REsp nº 1.221.170, submetido ao rito dos recursos repetitivos, apreciou a referida controvérsia e proferiu entendimento no sentido de que o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado bem ou serviço no desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.
8. In casu, da documentação acostada, resta demonstrado tratar-se a autora de pessoa jurídica constituída na forma de sociedade simples personificada, cuja atividade empresarial é a administração de bens próprios, cujos resultados são distribuídos entre os sócios que tem por objetivo a participação societária em outras empresas de qualquer espécie e administração de bens próprios. Não constitui o valor percebido a título de administração de bens próprios e/ou decorrente da locação de imóveis próprios insumo.
Não se vislumbra o critério da essencialidade e da relevância das despesas apontadas no tocante à prestação dos serviços, à produção ou à fabricação dos bens ou produtos destinados à venda, e tampouco se mostram intrinsecamente vinculadas a essas para fins de caracterizar a legitimidade do desconto na apuração da contribuição ao PIS/COFINS, não merecendo prosperar o apelo da autora.
9. Outrossim, não cabe ao Judiciário atuar como legislador positivo para determinar desconto na base de cálculo das exações, o que somente ocorre mediante expressa previsão legal, a cargo do Poder Legislativo (art. 111 do CTN).
10. Apelação não provida. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0013425-54.2013.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 07/03/2022, Intimação via sistema DATA: 16/03/2022) Convém ressaltar, ainda, que o pedido da agravante encontra-se óbice no artigo 170-A do CTN, o qual declara que a compensação tributária somente é possível após o trânsito em julgado da sentença, portanto, é vedada em sede de tutela antecipada ou liminar.
Não obstante o pedido formulado no mandamus refira-se ao “aproveitamento dos valores"e não compensação, é certo que tais institutos, formalmente distintos, guardam grau de paridade no resultado contábil. Por fim, não vislumbro o periculum in mora no argumento da exigibilidade indevida de tributo, uma vez que o E. STJ já declarou que: “…pois a mera exigibilidade do tributo não caracteriza dano irreparável, tendo em vista a existência de mecanismos aptos a ensejar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, tanto na via administrativa quanto em sede de execução fiscal” (AgRg na MC 20.630/MS).
Destaque-se que os argumentos sobre a eventual violação de princípios constitucionais têm direta relação com o mérito da controvérsia. Nesse sentido, calha transcrever julgado desta Turma: "PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. NECESSÁRIOS A RELEVÂNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO E O PERIGO DA DEMORA. NÃO CONFIGURAÇÃO DO ÚLTIMO REQUISITO. RECURSO DESPROVIDO. - Necessários o fundamento relevante e o perigo da demora para a concessão da liminar (artigo 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009).
No que se refere ao último, o dano precisa ser atual e presente, o que não ocorre no caso, em que apenas foi suscitado genericamente prejuízo ante a exigibilidade indevida do tributo. Ademais, há precedentes do Superior Tribunal de Justiça (AgRg na MC 20.630/MS, AgRg na MC 17.677/RJ, AgRg na MC 14.052/SP e AgRg na MC 13.052/RJ) e desta 4ª Turma (AI 0026670-65.2014.4.03.0000) segundo os quais o cumprimento da norma para a simples exigibilidade de tributo não caracteriza o perigo da demora.
Frise-se que a violação à lei, à Constituição Federal e aos princípios invocados não diz respeito à urgência, mas ao mérito da controvérsia. Dessa forma, ausente o perigo atual de dano ou o risco ao resultado útil do processo, desnecessária a apreciação da probabilidade do direito, pois, por si só, não legitima a providência almejada. Agravo de instrumento desprovido.” (TRF3, AI Nº 5029984-55.2019.4.03.0000, RELATOR DES.
FED. ANDRÉ NABARRETE, julgado em 30.04.2020)
Ante o exposto, indefiro a tutela recursal. Comunique-se o juízo a quo.
Intime-se a parte agravada para apresentar contraminuta. Após, abra-se vista ao MPF Intimem-se. São Paulo, 20 de abril de 2022.