5010342-51.2018.4.03.6105

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5010342-51.2018.4.03.6105 RELATOR: Gab.

35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL

APELADO: NAILTON GONCALVES DA SILVA Advogado do(a)

APELADO: EMANUELY BORGES DA SILVA FERREIRA - SP410696-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O

Vistos, etc. Trata-se de apelação interposta em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer os períodos de atividade especial de 01.04.1985 a 20.05.1985, 29.04.1995 a 01.07.2005, 01.03.2010 a 30.05.2011 e 11.03.2013 a 10.07.2017, bem condenar o réu a conceder ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com reafirmação da DER para 30.01.2019, data da citação, totalizando 35 anos, 09 meses e 13 dias de tempo de contribuição.

As prestações em atraso serão corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora nos termos da Resolução n. 267 do CJF. Pela sucumbência, o réu foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios a serem fixados em liquidação, nos percentuais mínimos do artigo 85 do CPC, incidentes sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença. Sem custas. Concedida a tutela de urgência, para a implantação do benefício no prazo de 10 dias.

Em sua apelação, busca o réu a reforma da sentença alegando, em síntese, que não restou comprovada a exposição do autor a agentes nocivos, de forma habitual e permanente, durante os períodos referidos, nas funções de servente de pedreiro, ajudante de caminhão e vigilante. Aduz, outrossim, ser indevido o reconhecimento de tempo de serviço especial pelo enquadramento à atividade de vigilante, uma vez que, a partir do advento do Decreto n° 2.172 de 05.03.1997, não é mais possível a conversão de tempo de serviço, com base unicamente na atividade profissional exercida pelo segurado, tendo em vista que a atividade deve ser insalubre e não de risco, por ausência de previsão legal.

Sustenta, ainda, que a utilização de equipamento de proteção individual afasta a insalubridade. Com a apresentação de contrarrazões do autor, vieram os autos a esta Corte. Conforme consulta aos dados do CNIS, o benefício foi implantado. Após breve relatório, passo a decidir. Nos termos do artigo 1.011 do CPC, recebo o recurso de apelação interposto pelo INSS. Da decisão monocrática De início, cumpre observar que as matérias veiculadas no caso dos autos já foram objeto de precedentes dos tribunais superiores, julgadas no regime de recursos repetitivos e de repercussão geral, o que autoriza a prolação da presente decisão monocrática, nos termos do artigo 932, IV, “a” e “b”, do Novo Código de Processo Civil de 2015, e da Súmula/STJ n.º 568.

Nesse sentido: Conversão de tempo de serviço especial em comum: ARE 664335 (USO DE EPI. INSALUBRIDADE. RUÍDO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DA ATIVIDADE ESPECIAL EM RAZÃO DA DECLARAÇÃO DE NEUTRALIZAÇÃO DO AGENTE NO PPP. CUSTEIO DA ATIVIDADE ESPECIAL); REsp 1398260/PR (INSALUBRIDADE. LIMITES. RUÍDO. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO); REsp 1310034/PR (POSSIBILIDADE DA CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM DE ATIVIDADE EXERCIDA ANTES DA LEI N. 6.887/1980); REsp 1151363/MG (POSSIBILIDADE DO RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS A LEI N. 9.711/1998.

FATOR DE CONVERSÃO); e REsp 1306113/SC (ELETRICIDADE. INSALUBRIDADE. NATUREZA EXEMPLIFICATIVA DO ROL DOS AGENTES NOCIVOS PREVISTOS EM REGULAMENTO). Ressalte-se que o julgamento monocrático atende aos princípios da celeridade processual e da observância aos precedentes judiciais, ambos contemplados na nova sistemática processual civil, sendo passível de controle por meio de agravo interno, nos termos do artigo 1.021 do CPC, cumprindo o princípio da colegialidade.

Sendo assim, por estarem presentes os requisitos extraídos das normas fundamentais do Código de Processo Civil (artigos 1º ao

12) e artigo 932, todos do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), passo a decidir monocraticamente. Da remessa oficial tida por interposta Retomando o entendimento inicial, aplica-se ao caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ, que assim dispõe: A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas.

Do mérito Na petição inicial, busca o autor, nascido 20.12.1965, a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo efetuado em 13.09.2017, mediante o reconhecimento da especialidade dos períodos de 01.04.1985 a 20.05.1985, 13.08.1985 a 22.02.1986, 29.04.1995 a 01.07.2005, 01.11.2009 a 25.12.2009, 01.03.2010 a 30.05.2011 e 11.03.2013 a 10.07.2017.

Observa-se, de início, que o período de 23.03.1992 a 28.04.1995 já fora enquadrado especial pela autarquia previdenciária, restando, pois, incontroverso (Id 152296113, pág. 33). No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida. Em se tratando de matéria reservada à lei, o Decreto 2.172/1997 somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico.

Neste sentido: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482. Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

No caso em apreço, não há possibilidade de considerar especial o período de 01.04.1985 a 20.05.1985, registrado em CTPS, em que o autor trabalhou como servente na construção civil, tendo em vista a impossibilidade de enquadramento de tal período pela categoria profissional, por não estar a função "servente, pedreiro, encarregado de obras" elencada nos Decretos n.º53.831/64 e n.º 83.080/79. De outro turno, apenas aos trabalhadores ocupados em grandes obras de construção civil, tais como edifícios, pontes e barragens, é possível a contagem especial, tendo em vista o risco de queda, atividade tida por perigosa, conforme código 2.3.3 do Decreto 53.831/64.

Assim, deve ser considerado comum o intervalo de 01.04.1985 a 20.05.1985. No que tange ao período de 29.04.1995 a 01.07.2005, em que o autor laborou como ajudante geral e ajudante de entrega automático na Companhia Ultragaz S/A, foi apresentado PPP (Id 152296112, pág. 24), bem como esclarecimentos da empresa, que revelam que o autor atuava como ajudante no transporte de vasilhames de gás GLP, efetuando a carga e descarga dos botijões.

Dessa forma, mantenho o reconhecimento da especialidade do átimo de 29.04.1995 a 01.07.2005, em razão da exposição a GLP (Gás Inflamável de Petróleo), substância química composta de hidrocarboneto e outros derivados de carbono, e cuja tarefa, portanto, é realizada com risco à integridade física, nos termos do Decreto n.º 53.831/64 (código 1.2.11); do Decreto n.º 83.080/79 (código 1.2.10) e do Decreto n.º 3.048/99 (código 1.0.17), bem como do artigo 58 da Lei 8.213/1991.

Com efeito, a exposição a gás GP, garante a contagem diferenciada para fins previdenciários por trazer risco à saúde/integridade física do segurado, em razão do potencial inflamável e de explosão dos botijões de gás. Além disso, nos termos do §4º do art. 68 do Decreto 8.123/2013, que deu nova redação do Decreto 3.048/99, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração.

No caso em apreço, o hidrocarboneto aromático é substância derivada do petróleo e relacionada como cancerígena no anexo nº13-A da Portaria 3214/78 NR-15 do Ministério do Trabalho. De outra parte, a atividade de guarda patrimonial/vigia/vigilante é considerada especial, vez que se encontra prevista no Código 2.5.7 do Decreto 53.831/64, do qual se extrai que o legislador a presumiu perigosa, não havendo exigência legal de utilização de arma de fogo durante a jornada de trabalho até 10.12.1997.

Ademais, no julgamento do Tema 1.031, o E. Superior Tribunal de Justiça, firmou o entendimento sobre a possibilidade de reconhecimento do tempo de serviço especial para a atividade de vigilante, exercida após a edição da Lei nº 9.032/95 e do Decreto nº 2.172/97, com ou sem o uso de arma de fogo, através da seguinte tese: “É admissível o reconhecimento da atividade especial de vigilante, com ou sem arma de fogo, em data posterior à edição da Lei 9.032/95 e do Decreto 2.172/97, desde que haja comprovação da efetiva nocividade da atividade por qualquer meio de prova até 05.03.1997 e, após essa data, mediante apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para a comprovar a permanente, não ocasional, nem intermitente, exposição a agente nocivo que coloque em risco a integridade física do segurado.” Assim, devem ser mantidos os termos da sentença que reconheceu a especialidade dos intervalos de: 01.03.2010 a 30.05.2011, laborado na Manhattan’s Segurança Patrimonial Eireli, na função de vigilante patrimonial e 11.03.2013 a 13.09.2017, laborado na Suprema Segurança Patrimonial Ltda., na função de vigilante, com o uso de arma de fogo em ambos os períodos, conforme PPP’s acostados aos autos (ID 152296112, págs. 20 e 26), com risco à sua integridade física.

Ressalte-se que o fato de os PPP’s terem sido elaborados posteriormente à prestação do serviço, não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços. A discussão quanto à utilização do EPI, no caso do exercício da atividade de vigilante/vigia/guarda, é despicienda, porquanto a periculosidade é inerente à referida função de vigia, de tal sorte que nenhum equipamento de proteção individual neutralizaria o risco a que o autor estava exposto quando do exercício dessa profissão No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E.

STF afirmou que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do PPP, no sentido da eficácia do EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Ademais, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos , etc.), pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

No caso dos autos, convertidos os períodos de atividade especial reconhecidos e somados aos períodos comuns reconhecidos e aos demais, incontroversos, o autor totaliza 15 anos, 10 meses e 16 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 34 anos, 05 meses e 01 dia de tempo de serviço até a data do requerimento administrativo efetuado em 13.09.2017, conforme planilha em anexo, parte integrante da presente decisão, insuficientes à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, ainda que em sua modalidade proporcional, tendo em vista que não preenchido o pedágio de 5 anos (EC 20/98, art. 9°, § 1°, inc.

I). Destaco, no entanto, que o art. 493 do Código de Processo Civil orienta o julgador a considerar fato constitutivo, modificativo ou extintivo de direito que possa influir no julgamento. Outrossim, o E. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 995, firmou o entendimento no sentido de que é possível a reafirmação da DER para o momento em que implementados os requisitos necessários à jubilação, ainda que, para tanto, seja necessária a consideração de tempo de contribuição posterior ao ajuizamento da ação.

Confira-se a ementa do julgado supramencionado: PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. REAFIRMAÇÃO DA DER (DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO). CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. O comando do artigo 493 do CPC/2015 autoriza a compreensão de que a autoridade judicial deve resolver a lide conforme o estado em que ela se encontra. Consiste em um dever do julgador considerar o fato superveniente que interfira na relação jurídica e que contenha um liame com a causa de pedir.

2. O fato superveniente a ser considerado pelo julgador deve guardar pertinência com a causa de pedir e pedido constantes na petição inicial, não servindo de fundamento para alterar os limites da demanda fixados após a estabilização da relação jurídico-processual.

3. A reafirmação da DER (data de entrada do requerimento administrativo), objeto do presente recurso, é um fenômeno típico do direito previdenciário e também do direito processual civil previdenciário. Ocorre quando se reconhece o benefício por fato superveniente ao requerimento, fixando-se a data de início do benefício para o momento do adimplemento dos requisitos legais do benefício previdenciário.

4. Tese representativa da controvérsia fixada nos seguintes termos: É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.

5. No tocante aos honorários de advogado sucumbenciais, descabe sua fixação, quando o INSS reconhecer a procedência do pedido à luz do fato novo.

6. Recurso especial conhecido e provido, para anular o acórdão proferido em embargos de declaração, determinando ao Tribunal a quo um novo julgamento do recurso, admitindo-se a reafirmação da DER. (STJ, REsp n. 1.727.069/SP, Primeira Seção, Rel. Ministro Mauro Campell Marques, Julgamento em 23.10.2018, DJe 02.12.2019). Dessa forma, considerando que o autor permaneceu trabalhando, conforme os dados do CNIS, e levando em conta os princípios de economia processual e da solução "pro misero", tal fato deve ser levado em consideração, para fins de verificação do direito à aposentação em momento posterior ao requerimento administrativo.

Observa-se, assim, que em 30.01.2019, data da citação e de reafirmação da DER, pela sentença, o autor contava com 35 anos, 09 meses e 08 dias de tempo de contribuição, conforme planilha em anexo. Insta ressaltar que o art. 201, §7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente de idade mínima, àquele que completou 35 anos de tempo de serviço.

Destarte, o autor faz jus à aposentadoria integral por tempo de serviço, calculado nos termos do art. 29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, tendo em vista que cumpriu os requisitos necessários à jubilação após o advento da E.C. nº 20/98 e Lei 9.876/99. O termo inicial do benefício deve ser mantido em 30.01.2019, data da citação da autarquia, conforme fixado pela sentença, tendo em vista que restou incontroverso.

A correção monetária e os juros de mora deverão ser calculados de acordo com a lei de regência, observando-se as teses firmadas pelo E.STF no julgamento do RE 870.947, realizado em 20.09.2017. Quanto aos juros de mora será observado o índice de remuneração da caderneta de poupança a partir de 30.06.2009. Tendo em vista o provimento parcial do recurso do réu, a teor do parágrafo 11 do artigo 85 do CPC, mantidos os honorários advocatícios na forma fixada pela sentença.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), devendo reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único). As prestações em atraso serão resolvidas em liquidação, compensando-se as adimplidas por força da tutela de urgência.

Diante do exposto, com fulcro no artigo 932 do CPC, dou parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial tida por interposta, a fim de afastar a especialidade do período de 01.04.1985 a 20.05.1985, totalizando o autor, na data da citação (30.01.2019), 35 anos, 09 meses e 08 dias de tempo de contribuição. Decorrido in albis o prazo recursal, retornem os autos à Vara de origem. Intimem-se. São Paulo, 24 de setembro de 2021.