5010343-46.2021.4.03.6100

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5010343-46.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. Vice Presidência APELANTE: AMBIPAR ENVIRONMENTAL MINING LTDA, AMBIPAR ENVIRONMENTAL MINING LTDA, AMBIPAR ENVIRONMENTAL MINING LTDA, AMBIPAR ENVIRONMENTAL MINING LTDA, AMBIPAR ENVIRONMENTAL MINING LTDA, AMBIPAR ENVIRONMENTAL MINING LTDA, AMBIPAR ENVIRONMENTAL MINING LTDA, AMBIPAR ENVIRONMENTAL MINING LTDA, AMBIPAR ENVIRONMENTAL MINING LTDA, AMBIPAR ENVIRONMENTAL MINING LTDA, AMBIPAR ENVIRONMENTAL MINING LTDA Advogado do(a) APELANTE: DANIEL AVILA THIERS VIEIRA - SP312970-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O Trata-se de Recurso Especial interposto pelo contribuinte para impugnar acórdão proferido por órgão fracionário deste Tribunal.

O recorrente aponta violação a dispositivos legais, por entender indevido o recolhimento de contribuição previdenciária e contribuições devidas a outras entidades ou fundos sobre os valores descontados dos empregados a título de coparticipação no custeio de benefícios (assistência médica, auxílio-alimentação e vale-transporte).

Decido. Não é caso de se proceder ao exame, por ora, das condições de admissibilidade do presente recurso excepcional. Com a introdução do direito fundamental à razoável duração do processo judicial e administrativo, impõe-se ao Estado a responsabilidade pela celeridade na entrega da prestação jurisdicional, de forma que o legislador ordinário deve obedecer ao comando normativo constitucional e, assim, não só fazer com que os atuais institutos processuais contribuam para a solução do processo em prazo razoável, como também criar outros meios que assegurem a garantia fundamental em análise.

Para dar maior grau de concreção ao comando constitucional, o art. 1.036 do Código de Processo Civil preconiza: Art. 1036. Sempre que houver multiplicidade de recursos extraordinários ou especiais com fundamento em idêntica questão de direito, haverá afetação para julgamento de acordo com as disposições desta Subseção, observado o disposto no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e no do Superior Tribunal de Justiça. § 1º O presidente ou o vice-presidente de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal selecionará 2 (dois) ou mais recursos representativos da controvérsia, que serão encaminhados ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça para fins de afetação, determinando a suspensão do trâmite de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que tramitem no Estado ou na região, conforme o caso.

Assim, cabe ao Presidente ou Vice-Presidente do Tribunal a quo admitir um ou mais recursos representativos da controvérsia, encaminhando-os ao Superior Tribunal de Justiça e determinando a suspensão dos demais recursos especiais até o pronunciamento definitivo daquela Corte de Justiça. Ao presente caso, aplica-se a regra do art. 1.036 do CPC, porquanto a matéria objeto da controvérsia consubstancia idêntica questão de direito, tratada em múltiplos recursos especiais, tendo sido encaminhados por esta Vice-Presidência ao Superior Tribunal de Justiça, como representativos de controvérsia, os processos 5002039-95.2020.4.03.6002, 5003356-34.2021.4.03.6119 e 5002724-78.2020.4.03.6107.

Ante o exposto, suspendo o trâmite do processo até ulterior definição acerca da matéria pelo Supremo Tribunal Federal. Int. São Paulo, 23 de dezembro de 2022.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5010343-46.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab.

06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO APELANTE: METAL AR ENGENHARIA LTDA, METAL AR ENGENHARIA LTDA, METAL AR ENGENHARIA LTDA, METAL AR ENGENHARIA LTDA, METAL AR ENGENHARIA LTDA, METAL AR ENGENHARIA LTDA, METAL AR ENGENHARIA LTDA, METAL AR ENGENHARIA LTDA, METAL AR ENGENHARIA LTDA, METAL AR ENGENHARIA LTDA, METAL AR ENGENHARIA LTDA Advogado do(a) APELANTE: DANIEL AVILA THIERS VIEIRA - SP312970-A Advogado do(a) APELANTE: DANIEL AVILA THIERS VIEIRA - SP312970-A Advogado do(a) APELANTE: DANIEL AVILA THIERS VIEIRA - SP312970-A Advogado do(a) APELANTE: DANIEL AVILA THIERS VIEIRA - SP312970-A Advogado do(a) APELANTE: DANIEL AVILA THIERS VIEIRA - SP312970-A Advogado do(a) APELANTE: DANIEL AVILA THIERS VIEIRA - SP312970-A Advogado do(a) APELANTE: DANIEL AVILA THIERS VIEIRA - SP312970-A Advogado do(a) APELANTE: DANIEL AVILA THIERS VIEIRA - SP312970-A Advogado do(a) APELANTE: DANIEL AVILA THIERS VIEIRA - SP312970-A Advogado do(a) APELANTE: DANIEL AVILA THIERS VIEIRA - SP312970-A Advogado do(a) APELANTE: DANIEL AVILA THIERS VIEIRA - SP312970-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5010343-46.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab.

06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO APELANTE: METAL AR ENGENHARIA LTDA, METAL AR ENGENHARIA LTDA, METAL AR ENGENHARIA LTDA, METAL AR ENGENHARIA LTDA, METAL AR ENGENHARIA LTDA, METAL AR ENGENHARIA LTDA, METAL AR ENGENHARIA LTDA, METAL AR ENGENHARIA LTDA, METAL AR ENGENHARIA LTDA, METAL AR ENGENHARIA LTDA, METAL AR ENGENHARIA LTDA Advogado do(a) APELANTE: RICARDO ALESSANDRO CASTAGNA - SP174040-A Advogado do(a) APELANTE: RICARDO ALESSANDRO CASTAGNA - SP174040-A Advogado do(a) APELANTE: RICARDO ALESSANDRO CASTAGNA - SP174040-A Advogado do(a) APELANTE: RICARDO ALESSANDRO CASTAGNA - SP174040-A Advogado do(a) APELANTE: RICARDO ALESSANDRO CASTAGNA - SP174040-A Advogado do(a) APELANTE: RICARDO ALESSANDRO CASTAGNA - SP174040-A Advogado do(a) APELANTE: RICARDO ALESSANDRO CASTAGNA - SP174040-A Advogado do(a) APELANTE: RICARDO ALESSANDRO CASTAGNA - SP174040-A Advogado do(a) APELANTE: RICARDO ALESSANDRO CASTAGNA - SP174040-A Advogado do(a) APELANTE: RICARDO ALESSANDRO CASTAGNA - SP174040-A Advogado do(a) APELANTE: RICARDO ALESSANDRO CASTAGNA - SP174040-A APELADO: DELEGADO DA DELEGACIA ESPECIAL DE ADMINISTRACAO TRIBUTARIA EM SAO PAULO (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: UNIDADE DE REPRESENTAÇÃO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O EXMO.

SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (Relator): Trata-se de mandado de segurança impetrado por METAL AR ENGENHARIA LTDA pertinente à cobrança de contribuição previdenciária (patronal, RAT e de terceiros) incidente sobre os “valores dos descontos e coparticipações feitos em nome dos seus empregados (convênio médico, convênio odontológico, vale-alimentação/refeição, vale transporte e previdência privada)”, nos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento da presente ação, devidamente atualizados pela Taxa Selic, bem como seja reconhecido o direito de compensar os valores indevidamente recolhidos.

A sentença denegou a segurança. Em síntese, a recorrente sustenta que os valores descontados de seus empregados a título de vale transporte, vale refeição e planos de saúde (despesas médicas) e previdência privada não têm natureza remuneratória, visto que não compõem o patrimônio de afetação dos empregados. Trata-se de custos suportados pelos próprios empregados e dependentes como ajuda para financiamento dos benefícios e não de remuneração pelo serviço prestado por estes.

Aduz, ainda, que as situações previstas no art. 28, § 9º da lei 8.212/91 não devem ser interpretadas taxativamente. Com as contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte. O Ministério Público Federal deliberou pela ausência de fundamentos à sua intervenção nos autos, requerendo a prossecução do feito.

É o breve relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5010343-46.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab.

06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO APELANTE: METAL AR ENGENHARIA LTDA, METAL AR ENGENHARIA LTDA, METAL AR ENGENHARIA LTDA, METAL AR ENGENHARIA LTDA, METAL AR ENGENHARIA LTDA, METAL AR ENGENHARIA LTDA, METAL AR ENGENHARIA LTDA, METAL AR ENGENHARIA LTDA, METAL AR ENGENHARIA LTDA, METAL AR ENGENHARIA LTDA, METAL AR ENGENHARIA LTDA Advogado do(a) APELANTE: RICARDO ALESSANDRO CASTAGNA - SP174040-A Advogado do(a) APELANTE: RICARDO ALESSANDRO CASTAGNA - SP174040-A Advogado do(a) APELANTE: RICARDO ALESSANDRO CASTAGNA - SP174040-A Advogado do(a) APELANTE: RICARDO ALESSANDRO CASTAGNA - SP174040-A Advogado do(a) APELANTE: RICARDO ALESSANDRO CASTAGNA - SP174040-A Advogado do(a) APELANTE: RICARDO ALESSANDRO CASTAGNA - SP174040-A Advogado do(a) APELANTE: RICARDO ALESSANDRO CASTAGNA - SP174040-A Advogado do(a) APELANTE: RICARDO ALESSANDRO CASTAGNA - SP174040-A Advogado do(a) APELANTE: RICARDO ALESSANDRO CASTAGNA - SP174040-A Advogado do(a) APELANTE: RICARDO ALESSANDRO CASTAGNA - SP174040-A Advogado do(a) APELANTE: RICARDO ALESSANDRO CASTAGNA - SP174040-A APELADO: DELEGADO DA DELEGACIA ESPECIAL DE ADMINISTRACAO TRIBUTARIA EM SAO PAULO (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: UNIDADE DE REPRESENTAÇÃO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O EXMO.

SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (Relator): A lide posta nos autos versa sobre a interpretação dos conceitos constitucionais de empregador, trabalhador, folha de salários, e demais rendimentos do trabalho, e ganhos habituais, expressos no art. 195, I e II, e art. 201, § 4º, ambos do ordenamento de 1988 (agora, respectivamente, no art. 195, I, “a”, e II, e art. 201, § 11, com as alterações da Emenda 20/1998).

Para se extrair o comando normativo contido em dispositivo da Constituição Federal relativo à Seguridade Social, vários elementos e dados jurídicos devem ser considerados no contexto interpretativo, dentre os quais a lógica o caráter contributivo em vista da igualdade e da solidariedade no financiamento do sistema de seguro estruturado no Regime Geral de Previdência Social (RGPS). Para o que importa ao presente recurso, os conceitos constitucionais de empregador, trabalhador, folha de salários, rendimentos do trabalho e ganhos habituais gravitam em torno de pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário, inserindo-se no contexto do art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

Portanto, havendo relação de emprego, é imperioso discutir se os valores pagos se inserem no âmbito constitucional de salário, demais rendimentos do trabalho e ganhos habituais. Salário é espécie do gênero remuneração paga em decorrência de relação de emprego tecnicamente caracteriza (marcada pela subordinação). O ordenamento constitucional de 1988 emprega sentido amplo de salário, de modo que está exposta à incidência de contribuição tanto o salário propriamente dito quanto os demais ganhos habituais do empregado, pagos a qualquer título (vale dizer, toda remuneração habitual, ainda que em montantes variáveis).

Essa amplitude de incidência é manifesta após a edição da Emenda 20/1998, que, introduzindo o art. 195, I, “a”, da Constituição, previu contribuições para a seguridade exigidas do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício.

Essa amplitude se verifica também em relação a essa exação exigida do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, em conformidade com o art. 195, II, da Constituição (tanto na redação da Emenda 20/1998 quanto na da Emenda 103/2019). Além disso, a redação originária do art. 201, § 4º, da Constituição de 1988, repetida no art. 201, § 11 do mesmo ordenamento (com renumeração dada pela Emenda 20/1998, prevê que a previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, sendo que “Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.” Portanto, o texto constitucional confiou à União Federal amplo campo de incidência para exercício de sua competência tributária, compreendendo o conjunto das verbas remuneratórias habituais (ou seja, salários e demais ganhos), o que por si só não se traduz em exigência tributária concreta, uma vez que caberá à lei ordinária estabelecer a hipótese de incidência hábil para realizar as necessárias imposições tributárias, excluídas as isenções que a própria legislação estabelecer.

Porém, nem tudo o que o empregador paga ao empregado pode ser tributado como salário ou rendimento do trabalho, pois há verbas que não estão no campo constitucional de incidência (p. ex., por terem natureza de indenizações), além das eventuais imunidades previstos pelo sistema constitucional. Atualmente, a conformação normativa da imposição das contribuições patronais para o sistema de seguridade está essencialmente consolidada na Lei 8.212/1991 (notadamente em seu art. 22), muito embora demais diplomas normativos sirvam para a definição e alcance da legislação tributária (art. 109 e art. 110 do CTN), dentre ele os recepcionados arts. 457 e seguintes da CLT, prevendo que a remuneração do empregado compreende o salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber, e demais remunerações.

Para fins trabalhistas (que repercutem na área tributária em razão do contido no art. 110 do CTN), integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. O meio de pagamento da remuneração pode ser dinheiro, alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações “in natura” que o empregador utilizar para retribuir o trabalho do empregado, desde que o faça habitualmente (vedadas as bebidas alcoólicas e demais drogas).

Embora pessoalmente admita a possibilidade de a natureza jurídica de certas verbas não estarem inseridas no conceito de salário em sentido estrito, estaremos diante de verba salarial em sentido amplo quando se tratar de pagamentos habituais decorrentes da relação de emprego, abrigado pelo art. 195 e pelo art. 201 da Constituição (nesse caso, desde sua redação originária) para a imposição de contribuições previdenciárias.

E tudo o que foi dito em relação à incidência de contribuição previdenciária se aplica ao adicional dessa mesma exação calculado pelo segundo o regramento do Fator Acidentário de Prevenção (FAP) e dos Riscos Ambientais de Trabalho (RAT). À evidência, não há que se falar em exercício de competência residual, expressa no § 4º do art. 195, da Constituição, já que a exação em tela encontra conformação na competência originária constante desde a redação originária do art. 195, I, e do art. 201, ambos do texto de 1988 (não alterados nesse particular pela Emenda 20/1998 ou pela Emenda 103/2019).

O E.STF, no RE 565160, Pleno, v.u., Rel. Min. Marco Aurélio, j. 29/03/2017, firmou a seguinte Tese no Tema 20: “A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional 20/1998”. Nesse RE 565160, o Pretório Excelso cuidou da incidência de contribuição previdenciária sobre adicionais (de periculosidade e insalubridade), gorjetas, prêmios, adicionais noturnos, ajudas de custo e diárias de viagem (quando excederem 50% do salário recebido), comissões e quaisquer outras parcelas pagas habitualmente (ainda que em unidades), previstas em acordo ou convenção coletiva ou mesmo que concedidas por liberalidade do empregador não integrantes na definição de salário, afirmando o sentido amplo de salário e de rendimento do trabalho.

Por sua vez, o art. 28, § 9º, da Lei 8.212/1991 traz rol de situações nas quais a contribuição ora em tela não é exigida, contudo, sem apresentar rigoroso critério distintivo de hipóteses de não incidência (p. ex., por se tratar de pagamento com natureza indenizatória) ou de casos de isenção (favor fiscal). Por óbvio, o efeito prático de verba expressamente indicada nesse preceito legal é a desoneração tributária, o que resulta na ausência de interesse de agir (salvo se, ainda assim, o ente estatal resistir à legítima pretensão do contribuinte).

É verdade que o total das remunerações pagas pelo empregador está sujeita não só a contribuições previdenciárias mas também a outras incidências escoradas em fundamentos constitucionais e legais diversos. A esse respeito, emergem contribuições sociais gerais (tais como salário-educação) e também contribuições de intervenção no domínio econômico (como a exação devida ao SEBRAE), denominadas resumidamente como contribuições “devidas a terceiros” ou ainda ao “Sistema S”.

Embora cada uma dessas imposições tributárias tenha autonomia normativa, todas estão na competência tributária da União Federal, que as unificou para fins de delimitação da base tributável. Além de previsões específicas (p. ex., na Lei 2.613/1955, na Lei 9.424/1996 e na Lei 9.766/1999), essa unificação está clara na Lei 11.457/2007 e em atos normativos da administração tributária (notadamente no art. 109 da IN RFB 971/2009, com alterações e inclusões, em especial pela IN RFB 1.071/2010), razão pela qual as conclusões aplicáveis às contribuições previdenciárias também são extensíveis às exações “devidas a terceiros” ou “Sistema S”.

O empregador não pode excluir da contribuição previdenciária patronal (nem das contribuições para terceiros) a parcela paga pelo empregado para custear plano de benefícios, vedação que alcança os valores ordinariamente descontados em folha e os decorrentes da utilização efetiva do benefício pelo trabalhador (coparticipação). Pelo ângulo jurídico, primeiro o trabalhador recebe seu salário (em dinheiro ou in natura-utilidade) e, depois, há os descontos para programas de benefícios instituídos pelo empregador, em conformidade com o campo constitucional de incidência da contribuição patronal (art. 195, I, “a” da ordem de 1988), com a legislação trabalhista (em especial no art. 458 da CLT) e com as regras de imposição tributária do art. 20 e seguintes da Lei nº 8.212/1991.

A natureza indenizatória da verba permite que o empregador exclua (no cálculo da contribuição patronal) o montante que pagou, mas não há fundamento jurídico para desonerar (da mesma contribuição e também das devidas a terceiros) a parte que coube ao empregado. Vale dizer, sendo indenizatória, empregador e empregado podem reduzir o que cada um pagou das bases de cálculo das contribuições nas quais figuram como contribuintes, mas o empregador não pode excluir a parte do empregado da contribuição patronal.

Sendo isenção, à luz do art. 111 do CTN, não há previsão legal permitindo que o empregador reduza (da contribuição patronal) também o que foi descontado de seu empregado no custeio de plano de benefícios, inexistindo autorização legal de base de cálculo incentivada ou de extrafiscalidade nessa extensão. A parcela paga pelo empregado potencialmente pode ser excluída da contribuição na qual figura ele próprio como contribuinte, mas não pelo empregador no cálculo da contribuição patronal.

Ademais, a parcela tida como “benefício” é a correspondente ao montante custeado pelo empregador (ou seja, o plus ou incremento no montante dos ganhos do trabalhador), e não a parte que já integra o salário do empregado e é apenas descontada na fonte para ser destinada a programas. Vejo correta a linha de entendimento fazendário exposta na Solução de Consulta nº 4/2019 – COSIT e na Solução de Consulta – COSIT Nº 313/2019.

Também é pertinente o contido na Solução de Consulta – COSIT nº 58/2020, assim ementada: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. VALE-TRANSPORTE. AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO. RETENÇÃO. BASE DE CÁLCULO. É dedutível da base de cálculo da contribuição previdenciária a ser retida, apenas o valor efetivamente pago pela empresa para o transporte do trabalhador, descontada a parcela suportada pelo empregado.

Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de vale-transporte por meio de vale-combustível ou semelhante. A não incidência da contribuição está limitada ao valor equivalente ao estritamente necessário para o custeio do deslocamento residência / trabalho e vice-versa, em transporte coletivo, conforme prevê o art.1º da Lei nº 7.418, de 16 de dezembro de 1985. O empregador somente poderá suportar a parcela que exceder a seis por cento do salário básico do empregado.

Caso deixe de descontar este percentual do salário do empregado, ou desconte percentual inferior, a diferença deverá ser considerada como salário indireto e sobre ela incidirá contribuição previdenciária e demais tributos. O valor pago pela empresa a título de auxílio-alimentação é dedutível da base de cálculo da retenção da contribuição previdenciária. Se parcela desse auxílio for descontada da remuneração do empregado, esses valores comporão o salário de contribuição e não serão dedutíveis da base de cálculo, seja ele calculado sobre a folha de pagamento ou relativo à retenção de 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços.

Dispositivos Legais: Lei nº 7.418, de 1985: arts. 1º e 4º; IN RFB nº 971, de 2009: arts. 58 (III e VI), 112 e 124; Ato Declaratório PGFN nº 4, de 2016. Vale-alimentação O art. 3º da Lei nº 6.321/1976 e o art. 28, §9º, “c”, da Lei nº 8.212/1991, assim como o art. 457, §2º (na redação dada pela Lei nº 13.467/2017) e o art. 458, §3º, ambos da CLT, afirmam que o auxílio-alimentação integra o salário e, ao mesmo tempo, isentam essa verba de qualquer encargo trabalhista e previdenciário (exceto se dado em dinheiro), mas não permitem que o empregador reduza da contribuição patronal o que foi pago pelo empregado.

Vale-transporte O art. 2º e o art. 4º, ambos da Lei nº 7.418/1985, preveem que não se incorpora à remuneração (para quaisquer efeitos) o vale-transporte (inclusive vale-combustível) no que se refere à parcela do empregador (assim entendido o que exceder a 6% do salário básico do trabalhador). Se o empregador deixar de descontar o percentual do salário do empregado, ou se descontar percentual inferior, a diferença deverá ser considerada como salário indireto e sobre ela incidirão contribuição previdenciária e demais tributos, em razão do descumprimento dos limites legais da isenção.

JÁ o art. 458, § 2º, III, da CLT (na redação da Lei nº 10.243/2001), considera como utilidade (sem natureza salarial) o transporte concedido pelo empregador ao empregado para ida e retorno ao local de trabalho, mas não assegura que a parcela paga pelo trabalhador seja excluída da contribuição patronal. O art. 28, § 9º, “f” e “m”, da Lei nº 8.212/1991 (respectivamente pertinentes ao vale-transporte e trabalho em localidade distante da residência) não asseguram a exclusão na extensão pretendida pelo empregador.

Portanto, há isenção de contribuição previdenciária (patronal ou do empregado), de FGTS e de IRPF, mas a parcela descontada do salário do empregado não pode ser excluída da base de cálculo da contribuição patronal e de terceiros, por ausência de previsão legal. Planos de saúde e odontológicos, previdência privada A CLT prevê, no art. 458, § 2º, IV e V (na redação da Lei nº 10.243/2001), e § 5º (incluído pela Lei nº 13.467/2017), que a assistência médica, hospitalar e odontológica (prestada diretamente ou mediante seguro-saúde), assim como seguros de vida e de acidentes pessoais, e reembolsos, são utilidades sem natureza salarial concedidas pelo empregador, e por isso não integram o salário de contribuição para fins da incidência da contribuição previdenciária.

E o art. 28, §9º, “q”, da Lei nº 8.212/1991 (na redação dada pela Lei nº 9.528/1997 e agora pela Lei nº 13.467/2017) estabelece isenta os valores relativos à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado (inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, próteses, órteses, despesas médico-hospitalares e outras similares).

Porém, nem o art. 458, § 2º, IV e V, e § 5º da CLT e nem o art. 28, §9º, “q”, da Lei nº 8.212/1991, autorizam que a parcela paga pelo trabalhador seja excluída pelo empregador no cálculo da contribuição patronal e de terceiros. Antes da edição da Lei nº 13.467/2017 (DOU de 14/07/2017), o art. 28, §9º, “q”, da Lei nº 8.212/1991 (na redação dada pela Lei nº 9.528/1997) exigia que a cobertura contemplasse a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa, condição válida por se tratar isenção cuja definição depende da avaliação discricionária do legislador ordinário, que viu por bem estimular a maior abrangência do serviço médico, odontológico e afins.

De todo modo, a dispensa do alcance da totalidade dos empregados e dirigentes somente se aplica a dispêndios da parte do empregador para fins de apuração da contribuição patronal pertinentes ao período posterior à Lei nº 13.467/2017. Por fim, como acima explanado, o art. 458, §2º, VI, da CLT, incluído pela Lei nº 10.243/2001, determina que não serão consideradas como salário a previdência privada concedida pelo empregador.

Contudo, o referido dispositivo diz respeito, expressamente, à parcela do benefício paga pelo empregador, e não pelo empregado.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso autoral. É o voto. E M E N T A CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VALE-TRANSPORTE, VALE-REFEIÇÃO, PLANO DE SAÚDE E PREVIDÊNCIA PRIVADA. VALORES DESCONTADOS DO SALÁRIO DO EMPREGADO. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PATRONAL E DE TERCEIROS. IMPOSSIBILIDADE - O empregador não pode excluir da contribuição previdenciária patronal (nem das contribuições para terceiros) a parcela paga pelo empregado para custear plano de benefícios, vedação que alcança os valores ordinariamente descontados em folha e os decorrentes da utilização efetiva do benefício pelo trabalhador (coparticipação). - Pelo ângulo jurídico, primeiro o trabalhador recebe seu salário (em dinheiro ou in natura-utilidade) e, depois, há os descontos para programas de benefícios instituídos pelo empregador.

Sendo a verba indenizatória, empregador e empregado podem reduzir o que cada um pagou das bases de cálculo das contribuições nas quais figuram como contribuintes, mas o empregador não pode excluir a parte do empregado da contribuição patronal. Sendo isenção, à luz do art. 111 do CTN, não há previsão legal permitindo que o empregador reduza (da contribuição patronal) também o que foi descontado de seu empregado no custeio de plano de benefícios, inexistindo autorização legal de base de cálculo incentivada ou de extrafiscalidade nessa extensão.

Legalidade da Solução de Consulta nº 4/2019 – COSIT e na Solução de Consulta – COSIT Nº 313/2019 e da Solução de Consulta – COSIT nº 58/2020. - O art. 3º da Lei nº 6.321/1976 e o art. 28, §9º, “c”, da Lei nº 8.212/1991, assim como o art. 457, §2º (na redação dada pela Lei nº 13.467/2017) e o art. 458, §3º, ambos da CLT, afirmam que o auxílio-alimentação integra o salário e, ao mesmo tempo, isentam essa verba de qualquer encargo trabalhista e previdenciário (exceto se dado em dinheiro), mas não permitem que o empregador reduza da contribuição patronal o que foi pago pelo empregado. - O art. 2º e o art. 4º, ambos da Lei nº 7.418/1985, o art. 458, § 2º, III, da CLT (na redação da Lei nº 10.243/2001) e o art. 28, § 9º, “f” e “m”, da Lei nº 8.212/1991 (respectivamente pertinentes ao vale-transporte e trabalho em localidade distante da residência) cuidam de isenção de contribuição previdenciária, de FGTS e de IRPF, mas não autorizam que a parcela descontada do salário do empregado seja reduzida da base de cálculo da contribuição patronal e de terceiros. - A CLT, em seu art. 458, § 2º, IV e V (na redação da Lei nº 10.243/2001), e § 5º (incluído pela Lei nº 13.467/2017), e o art. 28, §9º, “q”, da Lei nº 8.212/1991 (na redação dada pela Lei nº 9.528/1997 e agora pela Lei nº 13.467/2017) estabelecem isenções para a assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado (inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, próteses, órteses, despesas médico-hospitalares e outras similares).

Contudo, esses preceitos legais não autorizam que a parcela paga pelo trabalhador seja excluída pelo empregador no cálculo da contribuição patronal e de terceiros, nem mesmo as alterações feitas pela Lei nº 13.467/2017 no art. 28, §9º, “q”, da Lei nº 8.212/1991 (que apenas dispensaram a cobertura para a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa a partir de sua vigência). - O art. 458, §2º, VI, da CLT, incluído pela Lei nº 10.243/2001, determina que não serão consideradas como salário a previdência privada concedida pelo empregador.

Contudo, o referido dispositivo diz respeito, expressamente, à parcela do benefício paga pelo empregador, e não pelo empregado. - Recurso a que se nega provimento.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma decidiu, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5010343-46.2021.4.03.6100 / 14ª Vara Cível Federal de São Paulo IMPETRANTE: METAL AR ENGENHARIA LTDA, METAL AR ENGENHARIA LTDA, METAL AR ENGENHARIA LTDA, METAL AR ENGENHARIA LTDA, METAL AR ENGENHARIA LTDA, METAL AR ENGENHARIA LTDA, METAL AR ENGENHARIA LTDA, METAL AR ENGENHARIA LTDA, METAL AR ENGENHARIA LTDA, METAL AR ENGENHARIA LTDA, METAL AR ENGENHARIA LTDA Advogado do(a) IMPETRANTE: RICARDO ALESSANDRO CASTAGNA - SP174040 Advogado do(a) IMPETRANTE: RICARDO ALESSANDRO CASTAGNA - SP174040 Advogado do(a) IMPETRANTE: RICARDO ALESSANDRO CASTAGNA - SP174040 Advogado do(a) IMPETRANTE: RICARDO ALESSANDRO CASTAGNA - SP174040 Advogado do(a) IMPETRANTE: RICARDO ALESSANDRO CASTAGNA - SP174040 Advogado do(a) IMPETRANTE: RICARDO ALESSANDRO CASTAGNA - SP174040 Advogado do(a) IMPETRANTE: RICARDO ALESSANDRO CASTAGNA - SP174040 Advogado do(a) IMPETRANTE: RICARDO ALESSANDRO CASTAGNA - SP174040 Advogado do(a) IMPETRANTE: RICARDO ALESSANDRO CASTAGNA - SP174040 Advogado do(a) IMPETRANTE: RICARDO ALESSANDRO CASTAGNA - SP174040 Advogado do(a) IMPETRANTE: RICARDO ALESSANDRO CASTAGNA - SP174040 IMPETRADO: DELEGADO DA DELEGACIA ESPECIAL DE ADMINISTRACAO TRIBUTARIA EM SAO PAULO (DERAT/SPO) LITISCONSORTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL D E C I S Ã O Trata-se de mandado de segurança, impetrado por METAL AR ENGENHARIA LTDA (matriz e filiais), em face do DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA EM SÃO PAULO – DERAT/SP, objetivando a concessão de medida liminar para: a) desobrigar as impetrantes de recolherem as contribuições previdenciárias (cota patronal, RAT) e as contribuições destinadas a terceiros, incidentes sobre os valores dos descontos e coparticipações feitos em nome dos seus empregados (convênio médico, convênio odontológico, vale-alimentação/refeição, vale-transporte e previdência privada), suspendendo a exigibilidade dos valores não recolhidos, nos termos do artigo 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional; b) determinar que a autoridade impetrada abstenha-se de adotar qualquer ato tendente à exigência de tais quantias, tais como negativa de emissão de certidões de regularidade fiscal, inclusão do nome das empresas em órgãos de proteção ao crédito, inscrição em Dívida Ativa e ajuizamento de execução fiscal.

As impetrantes narram que estão sujeitas ao recolhimento das contribuições previdenciárias incidentes sobre o total das remunerações pagas ou creditadas aos empregados como retribuição ao trabalho prestado, nos termos dos artigos 195, inciso I, alínea “a” e 201, parágrafo 11, da Constituição Federal e da Lei nº 8.21/91. Descrevem que também recolhem um adicional para custeio de aposentadoria especial, denominado GIIL-RAT e as contribuições destinadas a terceiros, incidentes sobre a mesma base de cálculo.

Afirmam que fornecem aos seus empregados convênio médico, convênio odontológico, vale-alimentação, vale-refeição, vale-transporte e previdência privada, sendo parte de tais benefícios custeada pelos trabalhadores, em regime de coparticipação, mediante desconto em seus salários. Alegam que os descontos realizados nos salários dos empregados a título de coparticipação não são considerados remuneração pelos serviços prestados, mas representam custos suportados pelos próprios trabalhadores, não podendo integrar as bases de cálculo das contribuições discutidas na presente ação.

Ao final, requerem a concessão da segurança para garantir o direito líquido e certo de não recolherem as contribuições previdenciárias (cota patronal e RAT) e as contribuições destinadas a terceiros sobre os valores dos descontos e coparticipações feitos em nome dos seus empregados (convênio médico, convênio odontológico, vale-alimentação/refeição, vale-transporte e previdência privada) e declarar o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos, corrigidos pela SELIC, com os demais tributos administrados pela Receita Federal do Brasil.

A inicial veio acompanhada da procuração e de documentos.

É o relatório.

Decido. Para a concessão da medida liminar, devem concorrer os dois pressupostos legais previstos no artigo 7º, inciso III da Lei nº 12.016/09, quais sejam, a relevância do fundamento e a possibilidade de ineficácia da medida, se ao final concedida. No caso dos autos, não verifico a presença dos requisitos legais. Acerca da contribuição destinada ao custeio da Seguridade Social, o artigo 195 da Constituição Federal prescreve que: "A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (...)

II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, podendo ser adotadas alíquotas progressivas de acordo com o valor do salário de contribuição, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo Regime Geral de Previdência Social”. Dessume-se que a incidência da contribuição sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos a qualquer título, dar-se-á sobre a totalidade de percepções econômicas dos trabalhadores, qualquer que seja a forma ou meio de pagamento.

O salário-de-contribuição consiste no valor básico sobre o qual será estipulada a contribuição do segurado, ou seja, é a base de cálculo que sofrerá a incidência de uma alíquota para definição do valor a ser pago à Seguridade Social. Assim, o valor das contribuições recolhidas pelo segurado é estabelecido conforme o seu salário-de-contribuição. O artigo 28, inciso I, da Lei nº 8.212/91, dispõe que as remunerações que compõem o salário-de-contribuição compreendem a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive gorjetas, ganhos habituais sob a forma de utilidades e adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou contrato, ou ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.

Por outro lado, o artigo 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91, elenca as parcelas que não integram o salário de contribuição, sintetizadas em: a) benefícios previdenciários, b) verbas indenizatórias e demais ressarcimentos e c) outras verbas de natureza não salarial. Os descontos realizados na remuneração dos empregados, a título de participação no custeio de convênio médico, convênio odontológico, vale-alimentação/refeição, vale-transporte e previdência privada, constituem ônus suportados pelos trabalhadores da empresa e não possuem natureza indenizatória que possa acarretar sua exclusão das bases de cálculo das contribuições discutidas na presente ação.

Nesse sentido: “DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DESCONTOS EM COPARTICIPAÇÃO. VALE-ALIMENTAÇÃO PAGO EM PECÚNIA, VALE-TRANSPORTE E AVISO PRÉVIO DESCONTADO. INCIDÊNCIA.

1. Incide contribuição previdenciária sobre os descontos do salário do empregado em razão da coparticipação pelos benefícios recebidos a título de vale-alimentação pago em pecúnia, vale-transporte e aviso prévio descontado, uma vez que se trata de operação subsequente ao pagamento do salário e que não modifica a sua natureza.

2. Apelação desprovida. Segurança denegada” (TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002323-90.2018.4.03.6126, Rel. Desembargador Federal LUIZ PAULO COTRIM GUIMARAES, julgado em 20/04/2021, Intimação via sistema DATA: 13/05/2021). “CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL.SENTENÇA “ULTRA PETITA”. REDUÇÃO DA

DECISÃO

AOS TERMOS DO PEDIDO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. COPARTICIPAÇÃO. SALÁRIO E GANHOS DO TRABALHO. VALE-ALIMENTAÇÃO. CONVÊNIO MÉDICO E ODONTOLÓGICO. INCIDÊNCIA - A r. sentença recorrida confirmou a liminar, “DENEGANDO A SEGURANÇA quanto à retirada da base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais da parcela paga pelo empregado e descontada de sua folha de pagamento a título de coparticipação e CONCEDENDO A SEGURANÇA para o fim de declarar a inexigibilidade das contribuições sociais previdenciárias incidentes sobre valores pagos pela impetrante a título de auxílio-alimentação (in natura), auxílio-transporte”, de modo que houve ampliação do pedido inicial de “reconhecimento da isenção/não incidência da Contribuição Previdenciária sobre os descontos do empregado na folha de pagamento, decorrente do benefício concedido pela empresa, também chamados de ‘coparticipação’”.

Assim, resta configurado o julgamento ultra petita, sendo de rigor a redução da decisão ao quanto pleiteado pela parte autora, nos termos do disposto pelos arts. 141 e 492 do Código de Processo Civil. - O texto constitucional confiou à União Federal amplo campo de incidência para exercício de sua competência tributária no tocante à contribuição previdenciária patronal, compreendendo o conjunto das verbas remuneratórias habituais (salários e demais rendimentos do trabalho), cuja conformação normativa está essencialmente consolidada na Lei 8.212/1991 (notadamente em seu art. 22).

Todavia, não estão no campo constitucional de incidência e nem nas imposições legais verbas com conteúdo indenizatório, em face das quais não pode incidir contribuição previdenciária. - Cada uma das contribuições “devidas a terceiros” ou para o “Sistema S” possui autonomia normativa, mas a União Federal as unificou para fins de delimitação da base tributável (p. ex., na Lei 2.613/1955, na Lei 9.424/1996, na Lei 9.766/1999 e na Lei 11.457/2007, regulamentadas especialmente no art. 109 da IN RFB 971/2009, com alterações e inclusões), razão pela qual as conclusões 23.***.***/0001-11 aplicáveis às contribuições previdenciárias também lhes são extensíveis. - Tratando-se de coparticipação, a parcela custeada pelo empregado não pode ser excluída da base de cálculo de sua contribuição previdenciária e nem da contribuição patronal, porque integra a folha de salários e demais rendimentos do trabalho.

Admitir como indenizatória a parcela descontada do empregado, por ser necessária à execução da atividade produtiva, reduziria indevidamente o campo de incidência prescrito no art. 195, I, “a”, da Constituição para aproximá-lo ao lucro, diferentemente do que ocorre com ressarcimentos se há deslocamento do local ordinário do serviço (no art. 28, §9º, “m”, da Lei nº 8.212/1991). - Pela ordem lógica, primeiro o trabalhador recebe seu salário e demais ganhos do labor e depois custeia o sistema de alimentação em coparticipação com o empregador, cabendo ao legislador ordinário estabelecer isenções para as verbas pagas a título de benefícios (incluindo até mesmo a contribuição patronal), mas essas hipóteses devem ser interpretadas literalmente (art. 111 do CTN).

Quando muito, seria possível cogitar a possibilidade de a parcela paga pelo empregado ser descontada da contribuição na qual figura como contribuinte, mas o empregador não pode excluir da contribuição patronal verba que não lhe pertence (salvo se houver expressa previsão legal). - A parcela tida como “benefício” é a correspondente ao montante custeado pelo empregador (ou seja, o plus ou incremento no montante dos ganhos do trabalhador), e não a parte que já integra o salário do empregado e é apenas descontada na fonte no momento do pagamento para ser destinada a programas.

São corretas as linhas de entendimento fazendário expostas na Solução de Consulta nº 4/2019 – COSIT, na Solução de Consulta – COSIT Nº 313/2019 e na Solução de Consulta – COSIT nº 58/2020. - O art. 3º da Lei nº 6.321/1976 e o art. 28, §9º, “c”, da Lei nº 8.212/1991 não isentam de contribuição a parcela em coparticipação descontada do trabalhador para custeio de sua própria alimentação, tanto para a contribuição do empregado quanto para a do empregador (patronal).

Apenas o incremento correspondente à parcela paga pelo empregador “in natura” e recebida pelo empregado não integra o salário de contribuição (para a exação patronal e do trabalhador, conforme art. 3º da Lei nº 6.321/1976 e art. 28, §9º, “c”, da Lei nº 8.212/1991). - Nos termos do art. 28, §9º, “q”, da Lei nº 8.212/1991 (na redação dada pela Lei nº 9.528/1997 e pela Lei nº 13.467/2017), para fins de cálculo da contribuição patronal e do empregado, não integram o salário o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado (inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, próteses, órteses, despesas médico-hospitalares e outras similares).

Esse preceito legal claramente cuida da parte paga pelo empregador, e não da custeada pelo empregado em coparticipação. - Antes da edição da Lei nº 13.467/2017 (DOU de 14/07/2017), o art. 28, §9º, “q”, da Lei nº 8.212/1991 (na redação dada pela Lei nº 9.528/1997) exigia que a cobertura contemplasse a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa, condição válida por se tratar isenção cuja definição depende da avaliação discricionária do legislador ordinário, que viu por bem estimular a maior abrangência do serviço médico, odontológico e afins.

Assim, a dispensa do alcance da totalidade dos empregados e dirigentes somente se aplica a dispêndios da parte do empregador pertinentes ao período posterior à Lei nº 13.467/2017 - Apelação do impetrante desprovida” (TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5000010-82.2020.4.03.6128, Rel. Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em 06/05/2021, Intimação via sistema DATA: 12/05/2021).

Diante do exposto, indefiro a medida liminar. Notifique-se a autoridade impetrada para prestar informações no prazo legal. DÊ-se ciência ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, nos termos do artigo 7°, inciso II, da Lei n. 12.016/2009. Manifestando interesse em ingressar nos autos, proceda a Secretaria à sua inclusão no polo passivo, independentemente de ulterior determinação deste juízo nesse sentido, tendo em vista decorrer de direta autorização legal tal como acima referido.

Após, vista ao Ministério Público Federal e, na sequência, venham conclusos para sentença.

Publique-se.

Intime-se. São Paulo, 17 de maio de 2021. NOEMI MARTINS DE OLIVEIRA Juíza Federal