5010552-49.2020.4.03.6100

Sentença

Órgão

8ª Vara Cível Federal de São Paulo

Classe

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA

Destinatário

DUTRA MAQUINAS COMERCIAL E TECNICA LTDA

Advogado

SIDNEI BIZARRO (OAB 309914/SP)

É o relatório.

DECIDO. De início, observa-se que o artigo 932, IV e V, do Código de Processo Civil – CPC, Lei nº 13.105/15, autoriza o Relator, por mera decisão monocrática, a negar ou dar provimento a recursos. Apesar das mencionadas alíneas do dispositivo elencarem as hipóteses em que o Julgador pode exercer tal poder, o entendimento da melhor doutrina é no sentido de que o mencionado rol é meramente exemplificativo.

Conforme já firmado na orientação deste Colegiado: “(...) Manifestando esse entendimento, asseveram Marinoni, Arenhart e Mitidiero:  Assim como em outras passagens, o art. 932 do Código revela um equívoco de orientação em que incidiu o legislador a respeito do tema dos precedentes. O que autoriza o julgamento monocrático do relator não é o fato de a tese do autor encontrar-se fundamentada em "súmulas" e "julgamento de casos repetitivos" (leia -se, incidente de resolução de demandas repetitivas, arts. 976 e ss., e recursos repetitivos, arts. 1.036 e ss.) ou em incidente de "assunção de competência".

É o fato de se encontrar fundamentado em precedente do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça ou em jurisprudência formada nos Tribunais de Justiça e nos Tribunais Regionais Federais em sede de incidente de resolução de demandas repetitivas ou em incidente de assunção de competência capaz de revelar razões adequadas e suficientes para solução do caso concreto. O que os preceitos mencionados autorizam, portanto, é o julgamento monocrático no caso de haver precedente do STF ou do STJ ou jurisprudência firmada em incidente de resolução de demandas repetitivas ou em incidente de assunção de competência nos Tribunais de Justiça ou nos Tribunais Regionais Federais.

Esses precedentes podem ou não ser oriundos de casos repetitivos e podem ou não ter adequadamente suas razões retratadas em súmulas. (Curso de Processo Civil, 3ª e., v. 2, São Paulo, RT, 2017). Os mesmos autores, em outra obra, explicam ainda que "a alusão do legislador a súmulas ou a casos repetitivos constitui apenas um indício - não necessário e não suficiente - a respeito da existência ou não de precedentes sobre a questão que deve ser decidida.

O que interessa para incidência do art. 932, IV, a e b, CPC, é que exista precedente sobre a matéria - que pode ou não estar subjacente a súmulas e pode ou não decorrer do julgamento de recursos repetitivos" ("Novo Código de Processo Civil comentado", 3ª e., São Paulo, RT, 2017, p. 1014, grifos nossos). Também Hermes Zaneti Jr. posiciona-se pela não taxatividade do elenco do art. 932, incisos IV e V (Poderes do Relator e Precedentes no CPC/2015: perfil analítico do art. 932, IV e V, in "A nova aplicação da jurisprudência e precedentes no CPC/2015: estudos em homenagem à professora Teresa Arruda Alvim", Dierle José Coelho Nunes, São Paulo, RT, 2017, pp. 525-544).(...)”. (ApCiv nº 0013620-05.2014.403.6100, Rel.

Des. Fed. SOUZA RIBEIRO, decisão de 23/03/2023)    Desta feita, à Súmula nº 568 do

C. Superior Tribunal de Justiça – STJ ("O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema") une-se a posição da doutrina majoritária retro transcrita, que entende pela exemplificatividade do listado do artigo 932 do CPC. Impende consignar que o princípio da colegialidade não resta ferido, prejudicado ou tolhido, vez que as decisões singulares são recorríveis pela via do Agravo Interno (art. 1.021, caput, CPC).

Nesta esteira, a jurisprudência deste E. Tribunal: “TRIBUTÁRIO - DIREITO PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO INTERNO – ART. 1021, CPC - POSSIBILIDADE DA

DECISÃO

UNIPESSOAL, AINDA QUE NÃO SE AMOLDE ESPECIFICAMENTE AO QUANTO ABRIGADO NO NCPC. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DAS EFICIÊNCIA (ART. 37, CF), ANÁLISE ECONÔMICA DO PROCESSO E RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO (ART. 5º, LXXVIII, CF - ART. 4º NCPC). ACESSO DA PARTE À VIA RECURSAL (AGRAVO) – ARGUMENTOS QUE NÃO MODIFICAM A FUNDAMENTAÇÃO E A CONCLUSÃO EXARADAS NA

DECISÃO

MONOCRÁTICA - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – EXCESSO DE EXECUÇÃO NÃO DEMONSTRADO - ICMS NA BASE DE CÁLCULOS DO PIS/COFINS – RE 574.706 – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – OPOSIÇÃO DOS EMBARGOS APÓS 15/03/2017 - AFASTADAS AS ALEGAÇÕES DE CERCEAMENTO DE DEFESA E DE OFENSA À AMPLA DEFESA – LEGALIDADE DO ENCARGO PREVISTO PELO DECRETO-LEI Nº 1025/69 - AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. Eficiência e utilitarismo podem nortear interpretações de normas legais de modo a que se atinja, com rapidez sem excessos, o fim almejado pelas normas e desejado pela sociedade a justificar a ampliação interpretativa das regras do NCPC que permitem as decisões unipessoais em sede recursal, para além do que a letra fria do estatuto processual previu, dizendo menos do que deveria. A possibilidade de maior amplitude do julgamento monocrático - controlado por meio do agravo - está consoante os princípios que se espraiam sobre todo o cenário processual, tais como o da eficiência (art. 37, CF; art. 8º do NCPC) e da duração razoável do processo (art. 5º, LXXVIII, CF; art. 4º do NCPC).

2. O ponto crucial da questão consiste em, à vista de decisão monocrática, assegurar à parte acesso ao colegiado. O pleno cabimento de agravo interno - AQUI UTILIZADO PELA PARTE - contra o decisum, o que afasta qualquer alegação de violação ao princípio da colegialidade e de cerceamento de defesa; ainda que haja impossibilidade de realização de sustentação oral, a matéria pode, desde que suscitada, ser remetida à apreciação da Turma, onde a parte poderá acompanhar o julgamento colegiado, inclusive valendo-se de prévia distribuição de memoriais.

3. Argumentos apresentados no agravo não abalaram a fundamentação e a conclusão exaradas por este Relator, adotando-as como razão de decidir deste agravo.

4. A sentença considerou, no que tange à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, que esse pedido se trata de alegação de excesso de execução e que a inicial não foi instruída com o demonstrativo discriminado e atualizado do valor devido, conforme exigido pelo art. 917, § 3º, do CPC, o que inviabiliza o julgamento de mérito dos embargos, pois ausente pressuposto processual para seu processamento e, sob esse aspecto, julgou-os extintos, com base no art. 485, IV, c/c art. 917, §§ 3º e 4º, do CPC, entendimento tem sido acolhido por Turmas que compõem a Segunda Seção desta Corte.

5. A pretensão da recorrente de produção de prova não encontra amparo, uma vez que devem ser observados os efeitos da modulação definida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos embargos declaratórios opostos no RE nº 574.706, que fixou como marco inicial da tese de inconstitucionalidade o dia 15/03/2017, ressalvando os contribuintes exercentes de pretensão contra a incidência tributária até essa data pela via administrativa ou judicial. (...)

11. O agravo interno não trouxe qualquer argumento novo capaz de modificar a conclusão deste Relator, que por isso a mantém por seus próprios fundamentos. Precedentes desta Sexta Turma e do E. Superior Tribunal de Justiça.

12. Negado provimento ao agravo interno. (ApCiv nº 5000069-41.2022.4.03.6115/SP, Rel. Des. Fed. JOHONSOM DI SALVO, 6ª Turma, j. 14/07/2023, Intimação via sistema DATA: 20/07/2023 E mais: ApCiv nº 0013620-05.2014.4.03.6100, Rel. Des. Fed. SOUZA RIBEIRO, 6ª Turma, j. 14/07/2023, DJEN 20/07/2023; ApReeNec nº 00248207820164039999, Des. Fed. GILBERTO JORDAN, 9ª Turma, e-DJF3 Judicial 1 DATA:02/10/2017. Assim, passa-se à decisão monocrática, com fulcro no artigo 932, IV e V do CPC.

O cerne da presente controvérsia reside na possibilidade de reconhecimento do direito ao creditamento, no regime da não-cumulatividade do Programa de Integração Social - PIS e Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, de despesas incorridas com publicidade, propaganda, serviços de marketplace e despesas financeiras. A Apelante sustenta que tais gastos seriam essenciais e relevantes ao seu objeto social, notadamente em face da transformação digital e do cenário econômico recente, atraindo a aplicação do entendimento fixado pelo

C. STJ nos Temas números 779 e 780. No que tange ao creditamento de insumos, a Corte Superior, no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR, sob o rito dos recursos repetitivos, fixou a tese de que o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância. Entende-se por essencialidade o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou serviço; e por relevância, o item que, embora não indispensável, integre o processo de produção pelas singularidades da cadeia produtiva ou por imposição legal.

No caso concreto, a Apelante é pessoa jurídica que se dedica ao comércio varejista de ferramentas e máquinas. Tratando-se de empresa comercial, o regime de creditamento das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 diferencia-se daquele aplicado às indústrias e prestadoras de serviços. Para o comércio, o crédito advém prioritariamente dos bens adquiridos para revenda (inciso I do art. 3º), enquanto o conceito de "insumos" (inciso II do art. 3º) é voltado àqueles que atuam na "prestação de serviços" ou na "produção ou fabricação de bens".

Ainda que se aplique o "teste de subtração" sugerido pelo Tribunal Superior, verifica-se que as despesas com publicidade, propaganda e taxas de marketplace não constituem elementos intrínsecos ao processo de comercialização das ferramentas em si. Tais gastos consubstanciam despesas operacionais de venda, destinadas ao incremento do faturamento e à captação de clientela. A ausência de uma campanha publicitária ou da utilização de um portal de terceiros (marketplace) não inviabiliza o objeto social da empresa, que permanece sendo a compra e venda de mercadorias.

Portanto, tais valores não podem ser transmutados em créditos tributários, sob pena de converter o PIS e a COFINS em tributos sobre o lucro, desvirtuando a base de cálculo "receita" prevista no art. 195, I, "b", da Constituição Federal. Quanto ao pleito de creditamento sobre despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos, a insurgência não prospera. O §12, do art. 195, da Constituição Federal (CF), incluído pela EC 42/03, dispõe que caberá a lei definir as hipóteses de incidência não cumulativa das contribuições sociais, cumprindo-lhe, consequentemente, definir como se dará a não-cumulatividade.

No mais, considerando o disposto no artigo 111, do Código Tributário Nacional - CTN, tem-se que benefícios fiscais devem ser interpretados de forma restritiva. Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:

I - suspensão ou exclusão do crédito tributário;

II - outorga de isenção;

III - dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias. Assim, para atender ao princípio da não-cumulatividade e reduzir o impacto da tributação sobre a cadeia produtiva, o art. 3º, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 dispõe que o contribuinte tem o direito de apurar créditos de PIS e COFINS sobre determinadas despesas e bens, aplicando-se sobre seus valores as alíquotas previstas para as contribuições e determinando-se o crédito a ser utilizado na dedução do quantum devido.

Em sua redação original, o inciso V do referido artigo previa que, da contribuição apurada, seria possível o desconto de créditos calculados em relação a "despesas financeiras decorrentes de empréstimos, financiamentos e contraprestações de operações de arrendamento mercantil de pessoas jurídicas, exceto de optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES".

No entanto, tal tipo de creditamento de despesas financeiras foi revogado pelo artigo 37 da Lei nº 10.865/2004, pelo que se entende que não houve violação ao princípio da não-cumulatividade. Confira-se entendimento daquela Corte Superior: “PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO.

ACÓRDÃO

RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SUPRESSÃO DA POSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO. REGIME NÃO CUMULATIVO DO PIS E DA COFINS. DESPESAS FINANCEIRAS DECORRENTES DE EMPRÉSTIMOS E FINANCIAMENTOS. SUJEIÇÃO À CONFORMAÇÃO DA LEI.

I - Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado contra Delegado da Receita Federal do Brasil, objetivando o reconhecimento do direito de desconto de créditos a título de contribuição para o PIS e COFINS, na sistemática não cumulativa, sobre as despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos. Na sentença, a segurança foi denegada. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida.

II - O acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a Lei n. 10.865/2004, quando alterou o art. 3º, V, das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003, suprimiu validamente a possibilidade de creditamento, no âmbito do regime não cumulativo do PIS e da COFINS, das despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos.

III - A apontada alteração legislativa não resultou ofensa ao regime não cumulativo, considerando que a chamada "não cumulatividade" da contribuição para o PIS e COFINS, diferentemente da não cumulatividade genuína, relativa ao IPI e ao ICMS, está sujeita à conformação da lei, por não decorrer diretamente da Constituição e da natureza de tais contribuições. A propósito: REsp 1.810.630/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 11/6/2019, DJe 1º/7/2019; AgInt no REsp 1.703.006/PR, Rel.

Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 20/3/2018, DJe 26/3/2018; REsp 1.425.725/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda TURMA, julgado em 1º/12/2015, DJe 9/12/2015; REsp 1.528.400/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 25/8/2015, DJe 2/9/2015.

IV - Agravo interno improvido”. (AgInt no REsp 1.776.717/PR, Rel. Min. Francisco Falcão, 2ª Turma, j. 22/4/2020, DJe de 24/4/2020) Ao contrário das razões recursais, não há que se falar em violação ao princípio da não-cumulatividade na exclusão dos créditos de despesas financeiras para apuração do PIS e da COFINS. Neste diapasão, a jurisprudência deste E. Tribunal: “AGRAVO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO.

PIS/COFINS. CREDITAMENTO COMO INSUMOS DE DESPESAS FINANCEIRAS, EM ESPECIAL GASTOS COM PAGAMENTO DE JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO (JCP). IMPOSSIBILIDADE. LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA. LEI 10.865/04. REGIME LEGAL. CABIMENTO DA MULTA PELA OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DECLARATÓRIOS COM O INTUITO DE REDISCUTIR A CAUSA. RECURSO DESPROVIDO. 1.Conforme disposto expressamente no art. 195, § 12, da CF, o regime não cumulativo do PIS/COFINS obedece aos ditames de sua lei de regência, conferindo a este instrumento delimitar como se dará e as hipóteses ensejadoras dos créditos a serem utilizados para reduzir o efeito cascata da carga tributária daquelas contribuições sociais.

Ou seja, fica o direito de crédito limitado ao quanto diz a lei, vedando-se, tão somente, a simples revogação daquele direito de créditos, posto que inviabilizaria o regime não cumulativo. 2.No caso, nos termos do art. 3º das Leis 10.637/02 e 10.833/03, é conferido ao contribuinte o direito de apurar créditos de PIS/COFINS sobre determinadas despesas e bens, aplicando-se sobre seus valores as alíquotas previstas para as contribuições e determinando-se o crédito a ser utilizado na dedução do quantum devido (§ 1º).

A medida atende a não-cumulatividade, procurando reduzir o impacto da tributação sobre a cadeia produtiva. 3.O inciso V do referido art., em sua redação original, elencava as despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos de pessoa jurídica dentre as despesas passíveis de creditamento. A Lei 10.865/04 revogou essa possibilidade, mantido o creditamento apenas para os valores das contraprestações decorrentes de arrendamento mercantil.

Sustenta a impetrante que a revogação se deu pela instituição da alíquota zero de PIS/COFINS para as receitas financeiras, e que o restabelecimento da tributação deveria provocar o retorno do direito ao creditamento para fins de legalidade, sob pena de burla ao regime não cumulativo. 4.O argumento não sobrevive ao fato de que o sistema não cumulativo de cobrança do PIS/COFINS obedece aos ditames de sua lei de regência, não cumprindo ao Judiciário instituir hipótese de creditamento não prevista em lei ou revogada por lei posterior, em respeito ao Princípio da Separação dos Poderes e à política fiscal adotada – sobretudo em atenção ao destino dos recursos oriundos das contribuições sociais. 5.O cabimento da multa prevista no art. 1.026, § 2º, do CPC/15 teve fulcro na constatação de que o emprego dos embargos declaratórios serviu apenas para rediscutir a causa, sem apontar para qualquer dos vícios autorizadores daquele recurso em específico.

Assim, "...A ausência de argumentos suficientes a demonstrar a existência de quaisquer dos vícios do art. 1.022 do CPC revela o mero inconformismo da parte embargante, o que não é suficiente a viabilizar o presente recurso.

3. Revela-se protelatório o recurso de embargos de declaração que, sob pretensão meramente infringente, despreza o teor da fundamentação constante do acórdão embargado" (Rcl 57152 ED-AgR-ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 05/06/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n  DIVULG 15-06-2023  PUBLIC 16-06-2023), de modo que a parte merece a aplicação da multa cominada para o indevido proceder (ARE 1408164 AgR-ED, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 03/07/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n  DIVULG 04-07-2023  PUBLIC 05-07-2023).” (ApCiv 5024709-56.2022.4.03.6100, 6ª Turma, Rel.

Des. Fed. JOHONSOM DI SALVO, j. 27/11/2023, Intimação via sistema DATA: 01/12/2023) “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO. DIREITO AO CREDITAMENTO DAS DESPESAS FINANCEIRAS. DECRETO 8.426/2015. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. NÃO OCORRÊNCIA.

1. Pretende a impetrante o reconhecimento do direito ao crédito das despesas financeiras incorridas, uma vez que está sujeita à exigência do PIS e da COFINS sobre as receitas financeiras auferidas.

2. Estabeleceu o legislador constituinte derivado que, nos casos de contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada, bem como das contribuições sociais do importador de bens e serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar, a lei definirá os setores da atividade econômica para os quais as respectivas contribuições serão não cumulativas.

3. O PIS e a COFINS foram instituídos pela Lei 10.637/2002 e Lei 10.833/2003, que na redação original de seus artigos 3°, V, previam que da contribuição apurada seria possível o desconto de créditos calculados em relação a "despesas financeiras decorrentes de empréstimos, financiamentos e contraprestações de operações de arrendamento mercantil de pessoas jurídicas, exceto de optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES".

4. A previsão de creditamento de despesas financeiras foi revogada pelo artigo 37 da Lei 10.865/2004, não se vislumbrando violação ao princípio da não-cumulatividade.

5. A alteração pela Lei 10.865/04 do inciso V do artigo 3º da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003 ao deixar de prever a obrigatoriedade de desconto de créditos em relação a despesas financeiras, não excluiu a possibilidade do Poder Executivo permitir o desconto de tal despesa, tal como previu o artigo 27, caput.

6. A possibilidade do desconto de tais créditos deixou de ser prevista em lei para passar a ser definida pelo Poder Executivo por meio de critérios administrativos, demonstrando o caráter extrafiscal dos tributos a partir da modificação legislativa, razão pela qual não se há de falar em qualquer ilegalidade no Decreto nº 8.426/15.

7. Precedentes do

C. STJ e desta E. Corte.

8. Ad argumentandum, mesmo que viável a dedução de despesas financeiras in casu, não seria todo empréstimo ou financiamento que poderia ser deduzido, mas somente aqueles destinados a financiar a atividade produtiva da empresa e a apelante não especificou nem comprovou os empréstimos e financiamentos realizados.

9. Não há nos autos comprovação das despesas financeiras cuja dedução se pretende.

10. Apelação desprovida”. (ApCiv 5004671-11.2022.4.03.6104, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. MAIRAN MAIA, j. 29/09/2023, Intimação via sistema DATA: 04/10/2023) Originalmente, o inciso V do art. 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 permitia tal desconto. Contudo, referida faculdade foi expressamente revogada pelo art. 37 da Lei nº 10.865/2004. Como bem assentado pela jurisprudência desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça, a não-cumulatividade das contribuições sociais (PIS/COFINS) é de conformação legal, nos termos do art. 195, § 12, da Carta Magna.

Diferentemente do ICMS e do IPI, onde a não-cumulatividade é preceito constitucional rígido, no PIS e na COFINS cabe ao legislador ordinário definir os limites e hipóteses de creditamento. Assim, a supressão legal do direito ao crédito sobre despesas financeiras é ato plenamente válido e não ofende o princípio da não-cumulatividade, devendo a legislação ser interpretada de forma restritiva, conforme o art. 111 do CTN.

Diante do exposto, com esteio no art. 932, V do CPC, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO, nos ditames da fundamentação supra, mantendo integralmente a r. sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos. Conforme o artigo 85, §11 do CPC, majoro os honorários advocatícios para o percentual total de 11% (onze por cento) - correspondente ao aumento de 1% acima da verba já fixada - sobre o valor atualizado da causa.

P.

I. Decorrido o prazo legal, dê-se baixa à Vara de Origem.

Cumpra-se. VALDECI DOS SANTOS Desembargador Federal

Órgão

8ª Vara Cível Federal de São Paulo

Classe

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Destinatário

DUTRA MAQUINAS COMERCIAL E TECNICA LTDA

Advogado

SIDNEI BIZARRO (OAB 309914/SP)

Órgão

8ª Vara Cível Federal de São Paulo

Classe

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Destinatário

DUTRA MAQUINAS COMERCIAL E TECNICA LTDA

Advogado

SIDNEI BIZARRO (OAB 309914/SP)