5010925-51.2018.4.03.6100

Intimação

Órgão

Gab. Vice Presidência

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

INDUSTRIAS REUNIDAS DE BEBIDAS TATUZINHO 3 FAZENDAS LTDA

Advogados

RENATO SODERO UNGARETTI (OAB 154016/SP), RICARDO SILVA BRAZ (OAB 204287/SP)

A agravante, nas razões do recurso extraordinário, apontou violação aos artigos 5º, II, 153, IV, § 3º e 155, § 2º, XI, da Constituição Federal, por entender indevida a inclusão do ICMS na base de cálculo do IPI. Considerando a necessidade de prévia análise da adequada aplicação de normas infraconstitucionais para verificação de eventual violação ao artigo 5º, II, é que se negou seguimento ao recurso excepcional, fundamentando-se no tema 660/STF.

Como bem demonstrado na decisão vergastada, o tema meritório (exclusão de tributos da base de cálculo do IPI) foi reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal como de índole infraconstitucional (ARE 1278006 AgR-segundo, Relator Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 07-12-2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-291 DIVULG 11-12-2020 PUBLIC 14-12-2020; ARE 1140608 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 20-03-2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-081 DIVULG 01-04-2020 PUBLIC 02-04-2020; RE 915828 AgR, Relator Min.

RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 21-08-2017,

ACÓRDÃO

ELETRÔNICO DJe-195 DIVULG 30-08-2017 PUBLIC 31-08-2017). É uníssona a jurisprudência do Pretório Excelso no sentido de que é inviável o recurso extraordinário com alegação de contrariedade ao princípio da legalidade quando a verificação da ofensa envolva a reapreciação de interpretação dada a normas infraconstitucionais pelo tribunal de origem. Nesse sentido, o teor da Súmula nº 636/STF: "Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida".

E fundamentando-se na referida Súmula, a Suprema Corte, no julgamento do ARE 748.371/MT (Rel. Min. Gilmar Mendes, tema 660), rejeitou a repercussão geral da violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada ou aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando se mostrar imprescindível o exame de normas de natureza infraconstitucional.

Não há distinção entre o caso concreto e a ratio decidendi do precedente vinculante invocado para fins de negativa de seguimento ao recurso excepcional interposto (ARE n.º 748.371 RG/MT - Tema n.º 660). A matéria sustentada pela recorrente trata de prévia análise da adequada aplicação de normas infraconstitucionais, pelo que despida de repercussão geral. Por fim, ao contrário do alegado, o juízo de admissibilidade não equivale ao juízo de mérito, envolvendo apenas a interpretação e a aplicação de precedente do

C. STF devidamente solidificado. Cabe à Vice-Presidência analisar a adequação da decisão recorrida com a tese repetitiva, negando seguimento desde já ao recurso extraordinário em caso de conformidade (artigo 1.030, I, a, do CPC); não há juízo de mérito, julgamento da pretensão recursal, mas somente exame de convergência com a tese discutida, fixada e publicada pela Suprema Corte, em julgamento paradigmático, vinculante dos demais órgãos do Poder Judiciário e realizador dos princípios da segurança jurídica, isonomia e proteção da confiança (artigos 927, §4º, e 1.036, §6º, do CPC).

Em face do exposto, nego provimento ao agravo interno. É como voto. E M E N T A DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO IPI. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 5º, II, DA CF. ARE 748.371/MT (TEMA 660). OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.

1. A teor da Súmula nº 636/STF, não cabe recurso extraordinário com alegação de contrariedade ao princípio da legalidade quando a verificação da ofensa envolva a reapreciação de interpretação dada a normas infraconstitucionais pelo tribunal de origem. A Suprema Corte, fundamentando-se na referida Súmula, no julgamento do ARE 748.371/MT (Rel. Min. Gilmar Mendes, Tema nº 660), rejeitou a repercussão geral da violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada ou aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando se mostrar imprescindível o exame de normas de natureza infraconstitucional.

2. Inexistência de distinção relevante entre o caso concreto e o paradigma. A matéria sustentada pela recorrente trata de prévia análise da adequada aplicação de normas infraconstitucionais, pelo que despida de repercussão geral.

3. Agravo interno não provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, O Órgão Especial, por unanimidade, negou provimento ao Agravo Interno, nos termos do voto do Desembargador Federal Vice-Presidente JOHONSOM DI SALVO (Relator). Votaram os Desembargadores Federais NINO TOLDO, LEILA PAIVA, MARCELO SARAIVA, GISELLE FRANÇA, NELTON DOS SANTOS, TORU YAMAMOTO (convocado para compor quórum), GILBERTO JORDAN (convocado para compor quórum), WILSON ZAUHY (convocado para compor quórum), ADRIANA PILEGGI (convocada para compor quórum como suplente do Desembargador Federal MARCELO VIEIRA), BAPTISTA PEREIRA, ANDRÉ NABARRETE, THEREZINHA CAZERTA, MAIRAN MAIA, NERY JÚNIOR, CONSUELO YOSHIDA e MARISA SANTOS.

Ausentes, justificadamente, os Desembargadores Federais CARLOS DELGADO, ALI MAZLOUM, MÔNICA NOBRE e MARCELO VIEIRA. , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. JOHONSOM DI SALVO DESEMBARGADOR FEDERAL

6 - Recurso de apelação desprovido. A recorrente aponta violação aos artigos 14, II, da Lei 4.502/1964 e 4º do Decreto nº 7.212/2010. Sustenta, em suma, a ilegalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do IPI, ao argumento de que essa sistemática de apuração desvirtua, por completo, a definição do valor da operação, ao permitir a incidência de um tributo sobre ônus fiscal que não configura qualquer demonstração de riqueza.

Alega que o ICMS não pode integrar a base de cálculo do IPI, porquanto sua incidência ocorre em momento posterior, de modo que, ao término do processo de industrialização, ainda não há a inclusão do ICMS no valor da mercadoria, que só ocorre diante da comercialização desta. Houve a apresentação de contrarrazões.

Decido. Cinge-se a controvérsia sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo do IPI. A Turma julgadora considerou que embora a Suprema Corte tenha decidido, nos autos do RE nº 574.706-PR - julgado sob a sistemática da repercussão geral -, que deve ser garantida a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, não é possível a aplicação analógica da decisão do STF à tese da exclusão destas contribuições da base de cálculo do IPI.

Consignou que prevalece na jurisprudência o entendimento de que é devida a inclusão do ICMS na base de cálculo do IPI, uma vez que, por ser tributo calculado por dentro do valor da operação, nele já está inserido. Conforme jurisprudência da Corte Superior, tanto o Código Tributário Nacional (art. 47, II, a) como a Lei 4.502/1964 (art. 14, II, § 1º) e o Decreto 7.212/2010 (art. 190, II, § 1º) delimitam que, para efeitos de apuração do IPI, o valor tributável dos produtos nacionais é o valor total da operação de que decorrer a saída do estabelecimento industrial ou equiparado a industrial, o que abrange, inclusive, o montante dos tributos embutidos no denominado preço por dentro (PIS, COFINS e ICMS).

Ressaltando que em relação o PIS e a COFINS, não devem ser deduzidos da base de cálculo do IPI, ante a ausência de previsão legal. Confira-se: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. NÃO OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DECLARATÓRIOS, EM 2º GRAU. INCIDÊNCIA DOS ÓBICES DAS SÚMULAS 282, 284 E 356 DO STF. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO DEMONSTRAÇÃO, À MÍNGUA DE REALIZAÇÃO DE COTEJO ANALÍTICO ENTRE OS JULGADOS CONFRONTADOS.

INCLUSÃO DOS VALORES RELATIVOS AO ICMS, AO PIS E À COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO IPI. LEGALIDADE.

ACÓRDÃO

RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015.

II. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança, visando reconhecer o alegado direito líquido e certo da impetrante de não ter incluído os valores relativos ao ICMS, ao PIS e à COFINS na base de cálculo do IPI, bem como o alegado direito à restituição administrativa e/ou compensação dos valores pagos, supostamente de modo indevido, nos últimos 5 (cinco) anos anteriores à data de ajuizamento da ação mandamental, com atualização pela Taxa Selic.

O Juízo de 1º Grau denegou a segurança postulada. O Tribunal de origem, por sua vez, negou provimento ao recurso de Apelação. No Recurso Especial a impetrante apontou violação aos arts. 145, § 1º, 146, III, a, 150, 153, IV, da Constituição Federal, 46, 47, 97, 110, do CTN, 14 da Lei 4.502/64 e 489, II, 927, III, e 1.022, II, do CPC/2015, bem como divergência jurisprudencial, sustentando que: a) "o Tribunal a quo deixou de enfrentar argumentos abarcados em sede de recurso de Apelação"; b) "o enfrentamento do tema passa pela interpretação e aplicação do artigo 110 do CTN"; c) "o entendimento do Tribunal a quo não leva em consideração que a tese de repercussão geral firmada pelo STF, no RE 574.706/PR, deve ser observada por juízes e tribunais não apenas em casos idênticos, mas também em casos semelhantes"; d) "a base de cálculo do IPI deve ter na sua composição apenas os valores relacionados a gastos de produção, isto é, aqueles decorrentes da industrialização do produto.

Desta feita, o valor correspondente ao ICMS, PIS e COFINS não possuem tal natureza, se tratando apenas de recurso financeiro que transita na conta da empresa, em caráter temporário para posterior destinação ao Estado, titular do recurso". Nesta Corte o Recurso Especial foi improvido, ensejando a interposição do Agravo interno.

III. Com relação à alegada violação aos arts. 145, § 1º, 146, III, a, 150, 153, IV, da Constituição Federal, a análise de suposta ofensa a dispositivos constitucionais compete exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, inciso III, da Constituição, sendo defeso o seu exame, no âmbito do Recurso Especial, ainda que para fins de prequestionamento, conforme pacífica jurisprudência do STJ.

Nesse sentido: STJ, REsp 1.281.061/PB, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de 20/08/2013.

IV. Quanto à alegada violação aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015, verifica-se que a parte recorrente não opôs embargos de declaração, em 2º Grau, a fim de provocar a Corte de origem a se manifestar sobre eventuais omissões no julgado. Nesse contexto, considerando que não houve oposição de embargos declaratórios ao acórdão recorrido, o exame do Recurso Especial, no particular, encontra óbice nas Súmulas 282, 284 e 356 do STF.

Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp 1.697.937/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 28/10/2021; AgInt no REsp 1.963.131/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 17/02/2022; AgInt no REsp 1.982.103/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe de 01/07/2022.

V. Nos termos do art. 1.029, § 1º, do CPC/2015 e do art. 255, § 1º, do RISTJ, a divergência jurisprudencial exige comprovação - mediante a juntada de cópia dos acórdãos paradigma ou a citação do repositório oficial ou autorizado em que publicados - e demonstração, esta, em qualquer caso, com a transcrição dos trechos dos acórdãos que configurem o dissídio, mencionando-se as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados, não bastando a simples transcrição de ementas, sem realizar o necessário cotejo analítico, a evidenciar a similitude fática entre os casos apontados e a divergência de interpretação.

Precedentes do STJ: AgInt no REsp 1.796.880/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 23/10/2019; AgInt no AREsp 1.290.738/SC, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, DJe de 04/10/2019; AgRg nos EDcl no AREsp 1.447.962/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, DJe de 07/10/2019.

VI. Tanto o Código Tributário Nacional (art. 47, II, a), como a Lei 4.502/1964 (art. 14, II, § 1º) e o Decreto 7.212/2010 (art. 190, II, § 1º) delimitam que, para efeitos de apuração do IPI, o valor tributável dos produtos nacionais é o valor total da operação de que decorrer a saída do estabelecimento industrial ou equiparado a industrial, o que abrange, inclusive, o montante dos tributos embutidos no denominado preço por dentro (PIS, COFINS e ICMS).

Nesse sentido: STJ, REsp 610.908/PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJU de 10/10/2005; AgRg no REsp 462.262/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJU de 29/11/2007; REsp 675.663/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 30/09/2010; AgInt no REsp 1.744.139/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 21/11/2022.

VII. Agravo interno improvido. (AgInt no REsp 2.018.262/PR, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 2/5/2023.) TRIBUTÁRIO. IPI. REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA 283/STF. (...)

2. O PIS e a COFINS não devem ser deduzidos da base de cálculo do IPI, ante a ausência de previsão legal. Precedentes.

3. Recurso especial conhecido em parte e improvido. (REsp 672.026/SC, relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJ de 1º/8/2006, p. 405.) Como se observa, o entendimento emanado nesta Corte não destoa da jurisprudência superior. Em face do exposto, não admito o recurso especial. Int.

II - RECURSO EXTRAORDINÁRIO Trata-se de Recurso Extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferida por órgão fracionário deste E. Tribunal, que negou provimento à apelação, nos termos da ementa assim redigida: DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI. EXCLUSÃO DOS VALORES ATINENTES AO ICMS.

IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO.

1 - O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário 574.706/PR, com repercussão geral reconhecida, decidiu, por maioria, que o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo da contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS).

2 - A jurisprudência não tem admitido a extensão dos efeitos do julgamento proferido no RE nº 574.706/PR quando ausente a identidade entre o julgado e a hipótese suscitada nos autos.

3 - Com efeito, não é dado ao julgador aplicar a analogia em matéria tributária, seja para exigir tributos, seja para desonerar o contribuinte de recolhê-los.

4 - Prevalece na jurisprudência o entendimento de que é devida a inclusão do ICMS na base de cálculo do IPI, uma vez que, por ser tributo calculado por dentro do valor da operação, nele já está inserido.

5 - Considerando a manutenção da decisão recorrida, o trabalho adicional realizado com a apresentação de contrarrazões ao recurso de apelação e os critérios previstos nos §§ 2º a 6º do art. 85, do Código de Processo Civil de 2015, os honorários advocatícios devem ser majorados em 1% (um por cento).

6 - Recurso de apelação desprovido.. A recorrente aponta violação aos artigos 5º, II, 153, IV, § 3º e 155, § 2º, XI, da Constituição Federal. Sustenta, em suma, a ilegalidade da inclusão do ICMS, da contribuição ao PIS e da COFINS na base de cálculo do IPI, ao argumento de que essa sistemática de apuração desvirtua, por completo, a definição do "valor da operação", ao permitir a incidência de um tributo sobre ônus fiscal que não configura qualquer demonstração de riqueza.

Alega que o ICMS não pode integrar a base de cálculo do IPI, porquanto sua incidência ocorre em momento posterior, de modo que, ao término do processo de industrialização, ainda não há a inclusão do ICMS no valor da mercadoria, que só ocorre diante da comercialização desta. Houve apresentação de contrarrazões.

Decido. A jurisprudência do

C. Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a controvérsia acerca da exclusão de tributos da base de cálculo do IPI é de natureza infraconstitucional. Nesse aspecto, a ofensa ao texto da Constituição, se existisse, seria meramente indireta ou reflexa. Confira-se: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IPI. BASE DE CÁLCULO. OFENSA REFLEXA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

I – O recurso extraordinário contém alegação de ofensa indireta ou reflexa à Constituição, pois a análise da exclusão do valor referente ao ICMS, da base de cálculo do IPI, demandaria a interpretação de legislação infraconstitucional, análise inviável nesta sede recursal.

II – Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 915.828-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski) DIREITO TRIBUTÁRIO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IPI. CONTRÓVERSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL.

1. O Tribunal de origem, a partir da análise da legislação infraconstitucional pertinente, entendeu pela impossibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo do IPI. Dissentir de tal entendimento demandaria o reexame da legislação infraconstitucional.

2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF).

3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015. (ARE 1.278.006-AgR, Rel. Min. Luís Roberto Barroso) Oportuno registrar que, no julgamento do ARE 748.371/MT, submetido à sistemática da Repercussão Geral (tema nº 660), a Suprema Corte pacificou o entendimento de que eventual afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, só pode ser verificada em cotejo com a legislação infraconstitucional, não justificando, portanto, o cabimento do recurso excepcional.

Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário quanto ao tema 660 e não o admito quanto às demais questões. Int. São Paulo, 17 de novembro de 2023.

2 - A jurisprudência não tem admitido a extensão dos efeitos do julgamento proferido no RE nº 574.706/PR quando ausente a identidade entre o julgado e a hipótese suscitada nos autos.

3 - Com efeito, não é dado ao julgador aplicar a analogia em matéria tributária, seja para exigir tributos, seja para desonerar o contribuinte de recolhê-los.

4 - Prevalece na jurisprudência o entendimento de que é devida a inclusão do ICMS na base de cálculo do IPI, uma vez que, por ser tributo calculado por dentro do valor da operação, nele já está inserido.

5 - Considerando a manutenção da decisão recorrida, o trabalho adicional realizado com a apresentação de contrarrazões ao recurso de apelação e os critérios previstos nos §§ 2º a 6º do art. 85, do Código de Processo Civil de 2015, os honorários advocatícios devem ser majorados em 1% (um por cento).

6 - Recurso de apelação desprovido. Aduz a embargante, em suas razões, a existência de omissão no v. acórdão embargado, quanto à violação do disposto nos arts. 5º, II, 153, IV, § 3º e 155, § 2º, XI, ambos da CF, art. 150, I do CTN e no art. 4º do Decreto nº 7.212/2010. Requer, por fim, a apreciação dos dispositivos suscitados para fins de prequestionamento da matéria.

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5010925-51.2018.4.03.6100 RELATOR: Gab.

10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA APELANTE: INDUSTRIAS REUNIDAS DE BEBIDAS TATUZINHO 3 FAZENDAS LTDA Advogados do(a) APELANTE: RICARDO SILVA BRAZ - SP377481-A, RENATO SODERO UNGARETTI - SP154016-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Os presentes embargos não merecem prosperar. Basta uma leitura atenta aos fundamentos do acórdão embargado para constatar que o decisum pronunciou-se sobre toda a matéria colocada sub judice, com base nos fatos ocorridos e constantes dos autos, com a aplicação da legislação específica e jurisprudência dominante, concluindo, de modo fundamentado e coeso, pela inclusão do ICMS na base de cálculo do IPI, não se verificando, portanto, qualquer contradição, obscuridade, omissão ou erro material, nos moldes preceituados pelo artigo 1.022, incisos I, II e III do CPC/2015.

A decisão encontra-se devidamente fundamentada e de acordo com o entendimento esposado por esta E. Turma, não sendo obrigatório o pronunciamento do magistrado sobre todos os tópicos aduzidos pelas partes. Não se prestam os embargos de declaração a adequar a decisão ao entendimento da embargante, com propósito nitidamente infringente, e sim, a esclarecer, se existentes, obscuridades, omissões e contradições no julgado (STJ, 1ª T., EDclAgRgREsp 10270-DF, rel.

Min. Pedro Acioli, j. 28.8.91, DJU 23.9.1991, p. 13067). Mesmo para fins de prequestionamento, estando ausentes os vícios apontados, os embargos de declaração não merecem acolhida. Nesse sentido: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - INOCORRÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - IMPOSSIBILIDADE DE DESVIRTUAMENTO DOS DECLARATÓRIOS PARA OUTRAS FINALIDADES QUE NÃO A DE APERFEIÇOAMENTO DO JULGADO - RECURSO IMPROVIDO.

1. São possíveis embargos de declaração somente se a decisão judicial ostentar pelo menos um dos vícios elencados no artigo 535 do Código de Processo Civil, sendo incabível o recurso (ainda mais com efeitos infringentes) para: a) compelir o Juiz ou Tribunal a se debruçar novamente sobre a matéria já decidida, julgando de modo diverso a causa, diante de argumentos "novos"; b) compelir o órgão julgador a responder a 'questionários' postos pela parte sucumbente, que não aponta de concreto nenhuma obscuridade, omissão ou contradição no acórdão; c) fins meramente infringentes; d) resolver "contradição" que não seja "interna"; e) permitir que a parte "repise" seus próprios argumentos; f) prequestionamento, se o julgado não contém algum dos defeitos do artigo 535 do Código de Processo Civil.

2. A decisão embargada tratou com clareza da matéria posta em sede recursal, com fundamentação suficiente para seu deslinde, nada importando - em face do artigo 535 do Código de Processo Civil - que a parte discorde da motivação ou da solução dada em 2ª instância.

3. No tocante ao prequestionamento, cumpre salientar que, mesmo nos embargos de declaração interpostos com este intuito, é necessário o atendimento aos requisitos previstos no artigo 535, do Código de Processo Civil.

4. Recurso não provido. (TRF3, 6ªT, Rel. Des. Fed. Johonsom di Salvo, AI nº 00300767020094030000, j. 03/03/2016, e-DJF de 11/03/2016). PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LEI MUNICIPAL 14.223/2006. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DAS NOTIFICAÇÕES REALIZADAS PELO MUNICÍPIO, EM DECORRÊNCIA DE MANUTENÇÃO IRREGULAR DE "ANÚNCIOS INDICATIVOS", NO ESTABELECIMENTO DO AUTOR. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 165, 458, II, E 535 DO CPC.

INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS, NO

ACÓRDÃO

RECORRIDO. INCONFORMISMO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

I. Não há falar, na hipótese, em violação aos arts. 165, 458 e 535 do CPC, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão dos Embargos Declaratórios apreciaram, fundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida pela parte recorrente.

II. Ademais, consoante a jurisprudência desta Corte, não cabem Declaratórios com objetivo de provocar prequestionamento, se ausente omissão, contradição ou obscuridade no julgado (STJ, AgRg no REsp 1.235.316/RS, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 12/5/2011), bem como não se presta a via declaratória para obrigar o Tribunal a reapreciar provas, sob o ponto de vista da parte recorrente (STJ, AgRg no Ag 117.463/RJ, Rel.

Ministro WALDEMAR ZVEITER, TERCEIRA TURMA, DJU de 27/10/1997). (...)

IV. Agravo Regimental improvido. (AgRg no AREsp 705.907/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 02/02/2016) PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PREPARO DEVIDO. RECOLHIMENTO CONCOMITANTE AO ATO DE INTERPOSIÇÃO. AUSÊNCIA. DESERÇÃO.

ACÓRDÃO

EMBARGADO. INEXISTÊNCIA DE OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO. PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. INVIABILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS.

1. Os embargos de declaração têm como objetivo sanar eventual existência de obscuridade, contradição ou omissão (CPC, art. 535), sendo inadmissível a sua interposição para rediscutir questões tratadas e devidamente fundamentadas na decisão embargada, já que não são cabíveis para provocar novo julgamento da lide.

2. Não há como reconhecer os vícios apontados pelo embargante, visto que o julgado hostilizado foi claro ao consignar que o preparo, devido no âmbito dos embargos de divergência, deve ser comprovado no ato de interposição do recurso, sob pena de deserção (art. 511 do CPC).

3. Os aclaratórios, ainda que opostos com o objetivo de prequestionamento, não podem ser acolhidos quando inexistentes as hipóteses previstas no art. 535 do Código de Processo Civil.

4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgRg nos EREsp 1352503/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/06/2014) Em face do exposto, rejeito os presentes embargos de declaração, com caráter nitidamente infringente. É como voto. E M E N T A PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. EFEITO INFRINGENTE.

1. Basta uma leitura atenta aos fundamentos do acórdão embargado para constatar que o decisum pronunciou-se sobre toda a matéria colocada sub judice, com base nos fatos ocorridos e constantes dos autos, com a aplicação da legislação específica e jurisprudência dominante, concluindo, de modo fundamentado e coeso, pela inclusão do ICMS na base de cálculo do IPI, não se verificando, portanto, qualquer contradição, obscuridade, omissão ou erro material, nos moldes preceituados pelo artigo 1.022, incisos I, II e III do CPC/2015.

2. Mesmo para fins de prequestionamento, estando o acórdão ausente dos vícios apontados, os embargos de declaração não merecem acolhida.

3. Em decisão plenamente fundamentada, não é obrigatório o pronunciamento do magistrado sobre todos os tópicos aduzidos pelas partes.

4. Embargos de declaração rejeitados.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração, com caráter nitidamente infringente, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Afirma que o IPI incide sobre a industrialização dos produtos, que compreende “qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe para consumo”, como delineado no art. 4º do Decreto nº 7.212/2010, já a comercialização de produtos configura uma operação que importa na realização de um negócio jurídico que resulte na transferência de sua propriedade, ocasionando, assim, a circulação da mercadoria.

Destaca que a a operação de industrialização ocorre em momento anterior à comercialização, eis que o produto é primeiramente modificado ou aperfeiçoado pelo fabricante, para que depois ocorra a transferência de sua titularidade deste ao adquirente. Argumenta que não houve qualquer omissão do Constituinte quanto à exclusão expressa do ICMS da base de cálculo do IPI, uma vez que sequer seria possível tal modalidade de tributação seguindo-se a lógica de ocorrência temporal e cronológica das aludidas operações, as quais ocorrem em momentos distintos, precedendo-se a incidência do IPI sobre a industrialização do produto à incidência do ICMS sobre a comercialização da mercadoria.

Defende que o ICMS não pode integrar a base de cálculo do IPI, porquanto sua incidência ocorre em momento posterior, de modo que, ao término do processo de industrialização, ainda não há a inclusão do ICMS no valor da mercadoria, que só ocorre diante da comercialização desta. Aduz que o que restou decidido em grau de repercussão geral quando do julgamento do RE 574.706/PR, por meio do qual a Suprema Corte rechaçou a pretensão da Apelada de ampliar indevidamente a base de cálculo de tributos (naquela ocasião entendeu-se pela exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS/COFINS), se aplica perfeitamente no caso em tela, pois se trata de inconstitucionalidade semelhante, a de se incluir o valor de um tributo (o ICMS) na base de cálculo de outro (o IPI).

Requer a reforma da r. sentença para que seja reconhecida a ausência de relação jurídico-tributária na presente demanda que imponha o recolhimento do IPI pela Apelante com a inclusão do ICMS em sua base de cálculo, que seja reconhecido o direito à compensação dos valores pagos a maior a tal título com débitos de tributos arrecadados pela Apelada, aplicando-se a taxa SELIC, nos termos do artigo 39 da Lei 9.250/95 e nos termos do pedido deduzido na exordial ou, determinando-se, subsidiariamente, que a Apelada proceda à restituição de todo o montante pago a maior do IPI em tela, com a devida atualização pela Taxa SELIC ou outro índice que vier a substituí-la e, por fim, que sejam invertidos os ônus da sucumbência.

Com contrarrazões (id 92494333), os autos subiram a esta e. Corte.

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5010925-51.2018.4.03.6100 RELATOR: Gab.

10 - DES. FED. ANTONIO CEDENHO APELANTE: INDUSTRIAS REUNIDAS DE BEBIDAS TATUZINHO 3 FAZENDAS LTDA Advogados do(a) APELANTE: RENATO SODERO UNGARETTI - SP154016-A, ERIKA REGINA MARQUIS FERRACIOLLI - SP248728-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Trata-se de Ação Ordinária visando provimento jurisdicional que declare a inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes, em relação à inclusão do valor do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na base de cálculo do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI).

Consta nos autos que a parte autora é pessoa jurídica que tem por objeto a industrialização e comercialização de aguardente de cana-de-açúcar e outras bebidas, sujeitando-se, assim, ao recolhimento do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI com a inclusão do ICMS em sua base de cálculo, que defende ser incabível. Com efeito, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário 574.706/PR, com repercussão geral reconhecida, decidiu, por maioria, que o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo da contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS).

Confira-se a ementa do referido julgado: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.

2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.

3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.

3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.

4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574.706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017,

ACÓRDÃO

ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017) Contudo, a jurisprudência não tem admitido a extensão dos efeitos do julgamento proferido no RE nº 574.706/PR quando ausente a identidade entre o julgado e a hipótese suscitada nos autos. No mesmo sentido: TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – AGRAVO DE INSTRUMENTO – LIMINAR – ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO IPI – RE 574.706 – HIPÓTESE DISTINTA.

1. A declaração da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS não se aplica automaticamente a todos tributos da cadeia produtiva.

2. O STF declarou a inconstitucionalidade da inclusão de imposto na base de cálculo das contribuições. A hipótese dos autos é diversa, porque se questiona a incidência de imposto sobre imposto.

3. Agravo de instrumento improvido. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5030919-32.2018.4.03.0000, Rel. Juiz Federal Convocado JOSE EDUARDO DE ALMEIDA LEONEL FERREIRA, julgado em 10/05/2019, Intimação via sistema DATA: 16/05/2019) Embora se trate de precedente de observância obrigatória quanto à matéria nele analisada, de fato não há identidade de situação da hipótese discutida no RE 574.706 (PIS/COFINS) com a suscitada nestes autos (IPI).

Com efeito, não é dado ao julgador aplicar a analogia em matéria tributária, seja para exigir tributos, seja para desonerar o contribuinte de recolhê-los. Aliás, cabe notar que o e. Supremo Tribunal Federal aplica aos seus julgamentos relativos à matéria tributária e submetidos a repercussão geral, teses restritivas, como no caso do referido "Tema nº 69" - RE 574.706/PR ("O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS"), precisamente para que as instâncias ordinárias não as apliquem, indevidamente, por analogia ou extensão.

Temos que o fato gerador do Imposto sobre Produtos Industrializados está definido no art. 46 do Código Tributário Nacional, nos seguintes termos: Art.

46. O imposto, de competência da União, sobre produtos industrializados tem como fato gerador:

I - o seu desembaraço aduaneiro, quando de procedência estrangeira;

II - a sua saída dos estabelecimentos a que se refere o parágrafo único do artigo 51;

III - a sua arrematação, quando apreendido ou abandonado e levado a leilão. Parágrafo único. Para os efeitos deste imposto, considera-se industrializado o produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe para o consumo. Com efeito, a legislação previu como fato gerador do IPI a saída de produtos industrializados do estabelecimento importador, industrial, comerciante ou arrematante.

A base de cálculo do imposto, por sua vez, está prevista no art. 47 do mesmo diploma legal: Art.

47. A base de cálculo do imposto é:

I - no caso do inciso I do artigo anterior, o preço normal, como definido no inciso II do artigo 20, acrescido do montante: a) do imposto sobre a importação; b) das taxas exigidas para entrada do produto no País; c) dos encargos cambiais efetivamente pagos pelo importador ou dele exigíveis;

II - no caso do inciso II do artigo anterior: a) o valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria; b) na falta do valor a que se refere a alínea anterior, o preço corrente da mercadoria, ou sua similar, no mercado atacadista da praça do remetente;

III - no caso do inciso III do artigo anterior, o preço da arrematação. A Lei nº 4.502/1964 também estabelece que a base de cálculo do IPI é o valor da operação: Art.

14. Salvo disposição em contrário, constitui valor tributável: (Redação dada pela Lei nº 7.798, de 1989)

I - quanto aos produtos de procedência estrangeira, para o cálculo efetuado na ocasião do despacho; a) o preço da arrematação, no caso de produto vendido em leilão; b) o valor que servir de base, ou que serviria se o produto tributado fôsse para o cálculo dos tributos aduaneiros, acrescido de valor dêste e dos ágios e sobretaxas cambiais pagos pelo importador;

II - quanto aos produtos nacionais, o valor total da operação de que decorrer a saída do estabelecimento industrial ou equiparado a industrial. (Redação dada pela Lei nº 7.798, de 1989) § 1º. O valor da operação compreende o preço do produto, acrescido do valor do frete e das demais despesas acessórias, cobradas ou debitadas pelo contribuinte ao comprador ou destinatário. (Redação dada pela Lei nº 7.798, de 1989) § 2º.

Não podem ser deduzidos do valor da operação os descontos, diferenças ou abatimentos, concedidos a qualquer título, ainda que incondicionalmente. (Redação dada pela Lei nº 7.798, de 1989) (Vide RSF nº 01, de 2017) § 3º. Será também considerado como cobrado ou debitado pelo contribuinte, ao comprador ou destinatário, para efeitos do disposto no § 1º, o valor do frete, quando o transporte for realizado ou cobrado por firma coligada, controlada ou controladora (Lei nº. 6.404) ou interligada (Decreto-Lei nº. 1.950) do estabelecimento contribuinte ou por firma com a qual este tenha relação de interdependência, mesmo quando o frete seja subcontratado. (Incluído pela Lei nº 7.798, de 1989) § 4º.

Será acrescido ao valor da operação o valora das matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, nos casos de remessa de produtos industrializados por encomenda, desde que não se destinem a comércio, a emprego na industrialização ou no acondicionamento de produtos tributados, quando esses insumos tenham sido fornecidos pelo próprio encomendante, salvo se se tratar de insumos usados. (Incluído pela Lei nº 7.798, de 1989)Desta feita, considerando que o ICMS é um imposto indireto, inclui-se no valor da operação de saída da mercadoria do estabelecimento, que, por seu turno, constitui a base de cálculo do IPI.

Assim, quando a hipótese de incidência do IPI é a saída do produto industrializado do estabelecimento, a base de cálculo a ser considerada é o valor da operação, correspondente ao preço final de saída da mercadoria do estabelecimento industrial. Nesse sentido, a questão debatida nestes autos é distinta da analisada no RE nº 574.706 posto que se tratam de bases de cálculo diferentes. Enquanto o PIS e a COFINS têm como base de cálculo a receita ou o faturamento, o IPI tem como base de cálculo o valor da operação de que decorrer da saída do estabelecimento industrial.

Destarte, o montante pago a título de ICMS está regularmente albergado no valor da operação tributada, sem que haja qualquer previsão legal à pretendida exclusão. Aliás, prevalece na jurisprudência o entendimento de que é devida a inclusão do ICMS na base de cálculo do IPI, uma vez que, por ser tributo calculado por dentro do valor da operação, nele já está inserido. Confira-se: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI.

INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO IPI.

1. A jurisprudência desta Corte é pacífica em proclamar a inclusão do ICMS na base de cálculo do IPI. Precedentes: REsp. Nº 610.908 - PR, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 20.9.2005, AgRg no REsp.Nº 462.262 - SC, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 20.11.2007.

2. Recurso especial não provido. (STJ. REsp 675.663/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/08/2010, DJe 30/09/2010) TRIBUTÁRIO. IPI. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. SÚMULAS 68 E 94 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte é pacífica em proclamar a inclusão do ICMS na base de cálculo do IPI.

2. Incide, por analogia, as súmulas 68/STJ (A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do PIS) e 94/STJ (A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL). Agravo regimental improvido. (STJ. AgRg no REsp 462.262/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/11/2007, DJ 29/11/2007, p. 269) DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO IPI. VALOR DA OPERAÇÃO. VÍCIOS INEXISTENTES. REJEIÇÃO.

1. São manifestamente improcedentes os embargos de declaração, inexistindo quaisquer dos vícios apontados, restando nítido que se cuida de recurso interposto com o objetivo de rediscutir a causa e manifestar inconformismo diante do acórdão embargado.

2. O acórdão embargado, citando jurisprudência, fundamentou a confirmação da sentença dentro da compreensão motivada de que não é aplicável ao IPI a orientação fixada pela Suprema Corte no RE 564.706 relativamente ao PIS/COFINS, não apenas porque distintos os tributos como igualmente as respectivas bases de cálculo, a impedir, pois, qualquer assimilação entre os casos e, sobretudo, interpretação extensiva ou analógica de inconstitucionalidade.

3. Restou igual e expressamente assentado, na fundamentação, que "tratando-se de exigência de Imposto sobre Produtos Industrializados, cuja base de cálculo é o valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria do estabelecimento industrial, conforme o disposto no artigo 47, II, "a" do CTN, a jurisprudência e doutrina pátrias são uníssonas no sentido de ser legítima a inclusão do ICMS na base de cálculo do IPI, considerando-se a própria sistemática de cobrança do imposto estadual (o montante do ICMS integra a própria base de cálculo)."; que "Nessa linha de intelecção, tendo em vista que a base de cálculo do IPI é composta do valor da operação de saída do produto do estabelecimento industrial e considerando-se o fato de que "o montante do imposto estadual sobre operações de circulação integra o produto que saiu do estabelecimento, nesse valor estará computado o imposto pago a título de ICMS"; e, finalmente, que "o colendo Supremo Tribunal Federal já apreciou controvérsia acerca da suposta inviabilidade da incidência tributária mediante o denominado “cálculo por dentro”, ocasião em que firmou entendimento no sentido de que a referida cobrança não ofende qualquer preceito constitucional".

4. Ao contrário do alegado, não houve omissão nem obscuridade, pois foi examinado o conceito de "valor da operação", abrangendo o artigo 47, II, "a", CTN, e por extensão lógica os artigos 14 da Lei 4.502/1964 e 190 do Decreto 7.212/2010, que não podem discrepar, neste aspecto, da lei complementar de normas gerais, face à prevalência desta, por reserva constitucional, na definição dos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes dos impostos.

5. No RE 567.935, atrelado ao Tema 84, foi reputada inconstitucional a exclusão do valor dos descontos incondicionais da base de cálculo do IPI, porém tal discussão não tem pertinência com o objeto do presente julgamento, que se refere ao ICMS na formação da base de cálculo do IPI, cuja validade resultou proclamada por fundamentação constitucional específica adotada pelo acórdão embargado, conforme demonstrado, sem qualquer omissão ou contradição.

6. Não houve, com efeito, omissão, contradição ou obscuridade frente a alegações, preceitos e provas pertinentes à discussão, mas, ainda que, por hipótese, houvesse ofensa ou negativa de vigência à legislação, ou contrariedade à interpretação consolidada na jurisprudência das Cortes Superiores, os embargos de declaração, mesmo assim, não seriam cabíveis ou passíveis de acolhimento em substituição aos recursos específicos, próprios para cada situação, de competência das instâncias superiores.

7. Por fim, embora tratados todos os pontos invocados nos embargos declaratórios, de relevância e pertinência à demonstração de que não houve qualquer vício no julgamento, é expresso o artigo 1.025 do Código de Processo Civil em enfatizar que se consideram incluídos no acórdão os elementos suscitados pela embargante, ainda que inadmitido ou rejeitado o recurso, para efeito de pré-questionamento, pelo que aperfeiçoado, com os apontados destacados, o julgamento cabível no âmbito da Turma.

8. Embargos de declaração rejeitados. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5029955-05.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 19/06/2020, Intimação via sistema DATA: 22/06/2020) TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. NÃO INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. PLENO DO

C. STF. RE 574.506 - TEMA

69. REPERCUSSÃO GERAL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. HOMOLOGAÇÃO PELO FISCO. TAXA SELIC. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO IPI. (...)

13. No tocante à exclusão do ICMS da base de cálculo do IPI, considerando que o ICMS é um imposto indireto, inclui-se no valor da operação de saída da mercadoria do estabelecimento, que, por seu turno, constitui a base de cálculo do IPI.

14. O montante pago a título de ICMS está regularmente albergado no valor da operação tributada, sem que haja qualquer previsão legal à pretendida exclusão.

15. Juízo de retratação exercido. Apelação parcialmente provida. (TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 306511 - 0011229-09.2007.4.03.6105, Rel. JUÍZA CONVOCADA ELIANA MARCELO, julgado em 09/08/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:17/08/2018 ) TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRESUNÇÃO JURIS TANTUM DE LIQUIDEZ E CERTEZA DA CDA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO IPI. LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE.

INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. AUSÊNCIA DE PERÍCIA APTA A DEMONSTRAR QUE A CDA É COMPOSTA POR TRIBUTAÇÃO INCONSTITUCIONAL. RECURSO DESPROVIDO. DEDUÇÃO DA CSLL DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO.

1. A Certidão de Dívida Ativa goza de presunção juris tantum de certeza e liquidez que só pode ser elidida mediante prova inequívoca a cargo do embargante, nos termos do artigo 3º da Lei nº 6.830/80. Meras alegações de irregularidades ou de incerteza do título executivo, sem prova capaz de comprovar o alegado, não retiram da CDA a certeza e a liquidez de que goza por presunção expressa em lei.

2. A Constituição Federal não cuidou do fato gerador do IPI, daí porque se deve repelir qualquer alegação de que a inclusão do ICMS na base de cálculo do IPI alteraria a sua regra matriz constitucional. Se a Constituição não deu - como nem poderia dar - toda a conformação do tributo, tarefa que logicamente é infralegal, não se pode dizer que a inclusão de carga fiscal referente ao ICMS na base de cálculo do IPI, por si só afrontou o art. 153, IV e §§ 1º e 3º.

3. Nas hipóteses em que o critério temporal da hipótese de incidência do IPI é a saída do produto industrializado do estabelecimento, a base de cálculo da exação é o valor da operação (art. 47, II, a, do CTN), ou seja, o preço final de saída da mercadoria do estabelecimento industrial. Sendo o ICMS um tributo calculado por dentro, integra a base de cálculo do IPI. Precedentes do STJ e desta Corte.

4. O montante referente ao ICMS está embutido no valor da operação, sendo este o motivo plausível para se vedar ao contribuinte a exclusão do ICMS na apuração da base de cálculo do IPI, o que afasta a alegada violação ao princípio da legalidade e à proibição de bitributação.

5. Ademais, não há o menor fundamento na alegação de que a inclusão do ICMS na base de cálculo do IPI configuraria bitributação ou afronta ao art. 155, § 2º, II, da CF. A uma, pois é norma específica voltada para a tributação do ICMS. A duas, pois sua intelecção em momento algum veda a inclusão de tributos na base de cálculos de outros tributos.

6. Em 15/03/2017 o Plenário do STF no RE nº 574.406 resolveu que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins" (tema 69); cabia à embargante DEMONSTRAR que a CDA é composta por tributação inconstitucional, e isso exigiria perícia que não foi realizada por inépcia da própria empresa, que não requereu essa prova a tempo e a modo adequados. Logo, até nisso deve sucumbir.

7. A irresignação da parte embargante contra a cobrança da COFINS com base na Lei nº 9.718/98 é completamente despicienda, uma vez que os débitos da COFINS em cobro não tem como base de cálculo mencionada legislação.

8. Conforme decidido no REsp 1.113.159/AM, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 25/11/2009, julgado sob o regime dos recursos repetitivos, inexiste qualquer ilegalidade/inconstitucionalidade da determinação de indedutibilidade da CSSL na apuração do lucro real, de tal modo que é correta a vedação da dedução do valor da contribuição social sobre o lucro líquido - CSSL, (exação instituída pela Lei 7.689/88) tanto para efeito de apuração do lucro real, como para a identificação da sua própria base de cálculo.

9. A multa pela não entrega da DCTF não se encontra em cobro na execução fiscal embargada.

10. Sem condenação da embargante ao pagamento de honorários advocatícios tendo em vista o encargo legal constante da Certidão de Dívida Ativa.

11. Quanto a cobrança do encargo previsto no artigo 1º do Decreto-lei nº 1.025/69, sua legalidade já foi confirmada pela jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça.

12. Não fixação de honorários nesta Instância em face do encargo legal constante da CDA.

13. Apelação improvida. (TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 2224625 - 0007029-62.2017.4.03.9999, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOHONSOM DI SALVO, julgado em 05/09/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/09/2019) TRIBUTÁRIO - INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO IPI: REGULARIDADE.

1. Quando o fato gerador do IPI é a saída do produto industrializado do estabelecimento, como no caso concreto, a base de cálculo do tributo será o valor da operação.

2. Por outro lado, o ICMS está incluído no valor da operação.

3. Não há ilegalidade na inclusão do ICMS na base de cálculo do IPI.

4. Apelação improvida. (TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 2137334 - 0000802-91.2014.4.03.6109, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL FÁBIO PRIETO, julgado em 17/10/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:24/10/2019) TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL. INCLUSÃO DO ICMS BASE DE CÁLCULO IPI.

1. Cuida-se de mandado de segurança impetrado com o objetivo de reconhecer a inexistência de relação jurídica que legitime a exigência fiscal de recolhimento do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI com a inclusão, na respectiva base de calculo, do montante correspondente ao ICMS devido ao Estado, decorrente das vendas das mercadorias, bem como declarar e reconhecer o direito de proceder o lançamento contábil e utilização dos valores/créditos decorrentes do pagamento indevido do imposto, corrigido monetariamente.

2. A questão já foi dirimida nos pretórios e resta pacificada, desde o extinto Tribunal Federal de Recursos, no sentido da higidez da inclusão do ICMS na base de cálculo do IPI, não comportando, portanto, maiores digressões (REsp 610908/PR; REsp 675.663/PR; AgRg no REsp 462.262/SC; TRF 3ª Região, QUARTA TURMA, APELREEX 0057423-69.2000.4.03.9999; (TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, APELREEX 1503466-65.1998.4.03.6114; TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, AC 1103692-24.1996.4.03.6109).

3. Assim é legítima a exigência fiscal, restando prejudicado o pedido de aproveitamento de créditos, posto que devidos os recolhimentos combatidos.

4. Agravo retido não conhecido. Apelação a que se nega provimento". (TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 348750 - 0005330-13.2010.4.03.6109, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, julgado em 19/04/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:08/05/2017 ) Cabe destacar que o e. Supremo Tribunal Federal já apreciou controvérsia acerca da suposta inviabilidade da incidência tributária mediante o denominado “cálculo por dentro”, ocasião em que firmou entendimento no sentido de que a referida cobrança não ofende qualquer preceito constitucional.

Confira-se: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. INCLUSÃO DO TRIBUTO EM SUA PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO. “CÁLCULO POR DENTRO”. CONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES.

1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a sistemática de inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo, denominada “cálculo por dentro”, não ofende a Constituição Federal. Precedente: RE 582.461, da relatoria do ministro Gilmar Mendes.

2. Agravo regimental desprovido. (AgR no RE 524.031, Rel. Min. Ayres Britto, Segunda Turma, DJe 10/11/11) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. CÁLCULO POR DENTRO: CONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO PLENÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

1. O Supremo Tribunal Federal assentou a constitucionalidade da sistemática de apuração do ICMS denominada cálculo por dentro. (AgR no AI 658.710, Rel. Min. Carmen Lúcia, Primeira Turma, DJe 28/07/11) Assim, devem ser mantidos os termos da sentença de id 92494224, que julgou improcedente o pedido formulado pela parte autora. Considerando a manutenção da decisão recorrida, o trabalho adicional realizado com a apresentação de contrarrazões ao recurso de apelação e os critérios previstos nos §§ 2º a 6º do art. 85, do Código de Processo Civil de 2015, os honorários advocatícios devem ser majorados em 1% (um por cento).

Por fim, cabe explicitar que o enfrentamento das questões suscitadas, bem como a análise da legislação aplicável, são suficientes para, eventualmente, se prequestionar, junto às instâncias Superiores, os dispositivos que as fundamentam. Assim, se afasta a necessidade de oposição de embargos de declaração para esse exclusivo fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do aludido recurso, passível, em tese, de cominação de multa (CPC, art. 1.026, § 2º).

Ante o exposto, deve ser negado provimento ao recurso de apelação, conforme fundamentação supracitada. É como voto. E M E N T A DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI. EXCLUSÃO DOS VALORES ATINENTES AO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO.

1 - O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário 574.706/PR, com repercussão geral reconhecida, decidiu, por maioria, que o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo da contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS).

2 - A jurisprudência não tem admitido a extensão dos efeitos do julgamento proferido no RE nº 574.706/PR quando ausente a identidade entre o julgado e a hipótese suscitada nos autos.

3 - Com efeito, não é dado ao julgador aplicar a analogia em matéria tributária, seja para exigir tributos, seja para desonerar o contribuinte de recolhê-los.

4 - Prevalece na jurisprudência o entendimento de que é devida a inclusão do ICMS na base de cálculo do IPI, uma vez que, por ser tributo calculado por dentro do valor da operação, nele já está inserido.

5 - Considerando a manutenção da decisão recorrida, o trabalho adicional realizado com a apresentação de contrarrazões ao recurso de apelação e os critérios previstos nos §§ 2º a 6º do art. 85, do Código de Processo Civil de 2015, os honorários advocatícios devem ser majorados em 1% (um por cento).

6 - Recurso de apelação desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso de apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.