5011483-05.2017.4.03.6182

7ª Vara de Execuções Fiscais Federal de São Paulo EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) Nº 5011483-05.2017.4.03.6182 EMBARGANTE: NESTLE BRASIL LTDA. Advogado do(a) EMBARGANTE: CELSO DE FARIA MONTEIRO - SP138436 EMBARGADO: INSTITUTO NACIONAL DE METROLOGIA, QUALIDADE E TECNOLOGIA - INMETRO. S E N T E N Ç A NESTLÉ BRASIL LTDA opôs embargos à execução contra o INSTITUTO NACIONAL DE METROLOGIA, QUALIDADE E TECNOLOGIA - INMETRO, com vistas a desconstituir a CDA n. 26/1025, título cobrado na Execução Fiscal n. 5000350-63.2017.4.03.6182.

Sustenta, em preliminar, a nulidade do auto de infração e do processo administrativo, vez que ausentes informações essenciais no auto de infração conforme o disposto no artigo 7º, da Resolução n. 08/2006 do CONMETRO e falta de motivação das decisões sancionatórias. Afirma que há formulários de preenchimento obrigatório no ato da lavratura da autuação, que são o Laudo de Exame Quantitativo de Produtos Pré-Medidos (FOR-DIMEL-025) e o Termo de Coleta de Produtos Pré-Medidos (FOR-DIMEL-030), que antecedem o Auto de Infração e eventual irregularidade em seus preenchimentos maculam a autuação.

Alega não haver no Laudo Pericial a completa identificação dos produtos examinados, como a data de fabricação e o número do lote, o que impede a ampla defesa e o contraditório da parte embargante. A aplicação de multa sem a efetiva descrição da suposta mácula evidencia unicamente a obtenção de numerários em prol da autarquia embargada. Aduz que não há a quantificação de pena nem sua fundamentação no Auto de Infração, o que evidencia o cerceamento de defesa e a nulidade desse auto, com fundamento no que dispõem os artigos 11, parágrafo único e 12 da Resolução CONMETRO n. 08/2006, bem como os artigos 8º e 53 da Lei n. 9.784/99, todos corroborados pelas Súmulas n.s 346 e 473 do STF.

Também postula haver ausência de motivação e fundamentação para aplicação da penalidade de multa em processo administrativo, estando ainda fixada acima do mínimo legal sem respaldo. São aplicadas multas de valores vultosos em todos os processos administrativos em que está envolvida a empresa embargante, cujas fundamentações são idênticas, sem apreciar o caso concreto de cada uma. No mérito, alega ausência de infração à legislação vigente, ante a ínfima diferença apurada em comparação à média mínima aceitável.

Entende não ocorrer lesão de ordem econômica ou moral a seus consumidores, além de não acarretar lucros à parte embargante. Noticia nos autos ter um controle rígido interno de medição e pesagem dos produtos, com procedimentos de controle de peso realizados na sua linha de produção. Entende não se enquadrar nas sanções previstas no artigo 8º da Lei n. 9.933/99, não podendo sofrer desta forma qualquer tipo de sanção pelo INMETRO.

Não concorda com o valor da multa aplicada, muito superior ao mínimo previsto no artigo 9º da Lei n. 9.933/99, sendo desta forma nula sua imposição, considerando ausente a motivação, e violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade quando da imposição da multa. Entende ainda pela necessidade de se refazer a perícia técnica. Previamente à aplicação da penalidade de multa, entende que deveria ter sido penalizado com advertência, a teor do disposto no artigo 8º, inciso I, da Lei n. 9.933/99.

Evidencia haver disparidade entre os critérios de apuração das multas em cada estado, que apresentam diferenças vultosas. Também alega a disparidade entre os critérios de apuração das multas entre os produtos, o que evidencia que simplesmente existe uma indústria da multa. Os embargos foram recebidos com efeito suspensivo (Id 18543665). Instada a se manifestar, o INMETRO apresentou impugnação (Id 30032692), defendendo a regularidade do processo administrativo e a inexistência de nulidade no auto de infração.

No mérito, refuta os argumentos da embargante, e postula a improcedência dos embargos. A Embargante apresentou réplica e requereu a produção de prova pericial e documental complementar no Id 32383097, na qual rebateu todas as afirmações formuladas pelo INMETRO e arguiu como matéria de ordem pública a nulidade do processo administrativo diante do preenchimento incorreto do "Quadro Demonstrativo para Estabelecimento de Penalidade" e requereu a procedência dos embargos.

Instada a se manifestar, o INMETRO afirmou não ter provas a produzir e requereu a improcedência do feito (Id 33409368). Proferida decisão indeferindo a produção de prova pericial e documental complementar (Id 34827988). Intimadas as partes, o embargado manifestou pela ciência no Id 35234587 e a embargante deixou transcorrer o prazo in albis, conforme decurso de prazo em 30/07/2020. Vieram os autos conclusos.

É o relatório.

Decido. Passo ao julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 355, inciso I, do CPC/2015 e art. 17, parágrafo único, da Lei n. 6.830/80. Com relação ao pedido de nulidade do Auto de Infração e do Processo Administrativo não assiste razão à embargante. A parte embargante foi autuada em 10 de agosto de 2015 por comercializar o produto WAFER CLASSIC, marca NESTLÉ, embalagem PLÁSTICA, conteúdo nominal 110 g, exposto à venda, e reprovado em exame pericial quantitativo, no critério Individual, conforme LAUDO DE EXAME QUANTITATIVO DE PRODUTOS PRÉ-MEDIDOS, número 1436219, infringindo o disposto nos artigos 1º e 5º da Lei n. 9.933/99, c.c. o item 3, subitens 3.2 e 3.2.1, tabelas I e II, do Regulamento Técnico Metrológico aprovado pelo artigo 1º da Portaria INMETRO n. 248/2008 (Processo administrativo n. 17584/2015- constante do Id 30032693 – fl. 02).

Portanto, verifico que não procede a alegação de falta de penalidade no auto de infração, como postulado pela parte embargante em sua inicial. Tanto que não há falta de indicação de penalidade, que nos autos do Processo Administrativo não vislumbro dificuldade da parte embargante em realizar sua defesa. A fixação do valor se dá ao final, após análise da defesa e documentos apresentados pela parte embargante, havendo requisitos básicos para o arbitramento do valor da penalidade.

A Portaria INMETRO n. 248/2008 aprovou o Regulamento Técnico Metrológico, fixando critérios para verificação do conteúdo líquido de produtos pré-medidos comercializados em unidades de massa e de volume de conteúdo nominal igual. De igual forma, não procede a alegação de nulidade do auto de infração e dos processos administrativos diante do preenchimento do "Quadro Demonstrativo para Estabelecimento de Penalidade" de forma equivocada ou irregular, vez que se trata de mero documento não ligado à irregularidade em si, que é comprovado apenas pelo Auto de Infração lavrado.

Os produtos comercializados pela parte embargante foram submetidos à realização de perícia. Da leitura do LAUDO DE EXAME QUANTITATIVO DE PRODUTOS PRÉ-MEDIDOS (fl. 03 do Processo Administrativo constante do Id 30032693), dos 110 g de conteúdo nominal, 03 unidades do WAFER CLASSIC NESTLÉ, de 13 periciadas (LOTE

43 – Validade 10/11/2015), tinham peso abaixo do mínimo. Estes produtos foram coletados do estabelecimento Silva E Barbosa Com. Alimentos Ltda, em Osasco/SP, em 28 de julho de 2015 (fl. 03 e 07 do PA). O produto periciado tem sua embalagem estampada à fl. 08 do PA, contendo dados como lote e validade. Dessa forma, infundada a alegação de nulidade, pois além do Auto de Infração conter todas as informações necessárias para a defesa da parte embargante, nos termos da Resolução CONMETRO 08/2006, consta o Laudo de Exame Quantitativo a referência aos dados dos Termos de Coletas respectivos, ambos com a total identificação do produto que restou coletado e analisado, especificando os dados referentes ao produto.

O Laudo de Exame Quantitativo indicou o número de amostras coletadas dos produtos em questão, sujeito, segundo normas metrológicas, aos parâmetros de controle que avaliaram a tolerância individual e a média mínima aceitável, com a reprovação das amostras ora no critério individual, ora no critério da média, comprovando desta forma que houve regular apuração da infração, sendo, pois, válidas a autuação e laudo constantes no Processo Administrativo acostado aos autos.

A embargante foi intimada a comparecer ao INMETRO, para acompanhar a perícia metrológica do produto objeto do Auto de Infração (fls. 04/05 do PA). Analisando o processo administrativo, a parte embargante apresentou defesa administrativa (fls. 11/15 do PA - Id 30032693), onde reconheceu as defasagens encontradas nos produtos periciados, entendendo serem leves. No entanto, nada declarou acerca da perícia realizada, não propôs sequer a realização de nova perícia na época sobre as mercadorias periciadas.

Dessa forma, vislumbro que a embargante deixou de comprovar o fato constitutivo de seu direito, vez que lhe caberia comprovar a invalidade do ato administrativo, já que milita a favor da autarquia a presunção de legitimidade do ato administrativo praticado por seu preposto. No que concerne à ausência de intenção de prejudicar o consumidor, é indiferente à configuração da infração administrativa. A lei que define a infração administrativa não contém o elemento subjetivo no pressuposto de fato do ato ilícito.

Ademais, os reparos efetuados anteriormente e/ou posteriormente aos fatos descritos no auto de infração não extinguem a infração cometida pelo embargante. Observo que o Código de Defesa do Consumidor estabelece, nos termos do seu artigo 6º, que o consumidor tem o direito de obter informação exata e segura sobre as características do bem a ser adquirido, tendo o fornecedor, no caso o embargante, o dever de colocar no mercado bens em conformidade com as normas incidentes para a espécie.

Portanto, é dever da embargante garantir ao consumidor a adequada e precisa informação referente à composição dos produtos que expõe à venda. Neste sentido, julgado do E. TRF da 3ª Região: “PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INMETRO. AGRAVO RETIDO. PERÍCIA. DESNECESSIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO DE ACORDO COM NORMAS METROLÓGICAS. AUTUAÇÃO VÁLIDA. MULTA DEVIDA. PREJUDICADA A CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AO APELO.

RECURSO E AGRAVO RETIDO IMPROVIDOS. - Inicialmente, observo que se encontra prejudicado o pleito de concessão do efeito suspensivo, à vista do julgamento do presente recurso de apelação. - Conheço do agravo retido (fls. 296/300), eis que reiterado em sede de apelação. Entretanto, no mérito deve ser improvido. - O magistrado, no uso de suas atribuições, deverá estabelecer a produção de provas que sejam importantes e necessárias ao deslinde da causa, é dizer, diante do caso concreto, deverá proceder à instrução probatória somente se ficar convencido da prestabilidade da prova. - Sendo destinatário natural da prova, o juiz tem o poder de decidir acerca da conveniência e da oportunidade de sua produção, visando obstar a prática de atos inúteis ou protelatórios, desnecessários à solução da causa. - No caso em questão, o juízo singular indeferiu requerimento de produção de prova pericial consistente na realização de nova averiguação nos mesmos termos realizados pelo Inmetro (coleta aleatória de produtos nos pontos de venda), a fim de comprovar o controle rígido de volume e que os produtos da empresa estão em conformidade com as normas regulamentares. - Nota-se que o auto de infração originário da execução fiscal considerou as amostras analisadas à época, que se apresentavam fora dos padrões determinados pelo Inmetro.

Assim, de fato, não há justificativa para perícia em outras mercadorias de forma aleatória, posto não terem relação com as amostras já analisadas e muito menos com a realidade do caso em tela. Dessa forma, é caso de manter-se o indeferimento da prova pericial. - Na espécie, não procede a alegação de nulidade do auto de infração. Isso porque, não há qualquer irregularidade formal no ato administrativo, dado ter observado as exigências previstas na Resolução Conmetro nº 08/2006, com indicação de local, data e hora da lavratura; identificação do autuado; descrição da infração; dispositivo normativo infringido; identificação do órgão processante; e identificação e assinatura do agente autuante (fl.

59 - auto de infração). - Não há exigência de que o auto de infração contenha informações acerca da data de fabricação e do lote das amostras, nem que tal ausência tenha o condão de causar qualquer prejuízo ao exercício da ampla defesa pela embargante que, aliás, foi devidamente intimada a acompanhar a realização da perícia. - No tocante à aplicação da multa, nota-se que o exame do auto de infração de fl. 59 demonstra que a apelante foi autuada em fiscalização realizada pelo INMETRO porque "o produto FARINHA LÁCTEA COM AVEIA, marca NESTLÉ, embalagem ALUMINIZADA, conteúdo nominal de 230 g, comercializado pelo autuado, exposto à venda, foi reprovado, em exame pericial quantitativo, no critério da Média conforme Laudo de Exame Quantitativo de produtos Pré-Medidos, número 1118663", constituindo "infração ao disposto nos artigos 1º e 5º da Lei nº 9933/1999 c/c o item 3, subitem 3.1, tabela II, do regulamento Técnico Metrológico aprovado pelo artigo 1º da Portaria Inmetro nº 248/2008". - A autuação caracterizou os produtos examinados, sendo suficientes as informações constantes dos autos, que descreveram minuciosamente os fatos verificados e as infrações cometidas, constando, ainda, Laudo de Exame Quantitativo dos produtos medidos que detalham os valores de medição encontrados, sem que se possa falar em quaisquer vícios passíveis de anular o ato em questão. - O autuado, devidamente intimado acerca da autuação, não apresentou elementos que pudessem afastar a presunção de legitimidade dos laudos elaborados pela fiscalização, impondo-se, assim, a manutenção da sanção aplicada.

Ademais, os resultados obtidos pelo INMETRO em relação aos produtos analisados sequer foram objeto de questionamento específico pela autora, que foi, inclusive, intimada a participar da aferição na via administrativa. - A aplicação da penalidade restou motivada, tanto legalmente como com base nos fatos verificados, e sua gradação também restou claramente fundamentada. - Ao contrário do que sustenta em suas alegações, a infração constatada não é insignificante, porquanto ainda que a lesão individual ao consumidor seja pequena, a apelante coloca no mercado de consumo produto com peso inferior ao informado, lesando o consumidor em escala e permitindo que tal falha lhe beneficie economicamente também em escala.

Importa destacar que, no caso em análise, conforme restou demonstrado no laudo de exame quantitativo, a maioria das amostras fiscalizadas estava com peso inferior ao descrito na embalagem, sem que se possa falar em princípio da insignificância ou na conversão da pena de multa em advertência, mesmo porque, verifica-se dos autos a reincidência da embargante em infrações do mesmo gênero (fls. 59/61). - A alegação de que o controle interno de seus produtos é rigoroso, no máximo, apontam que ela sabia ou tinha como saber que a média de peso daqueles produtos estava abaixo do normativamente permitido, caracterizando de forma ainda mais pungente sua responsabilidade pela infração. - No que diz respeito à redução do valor da multa aplicada, melhor sorte não assiste à apelante.

A multa foi aplicada no valor de R$ 9.652,50 (fl. 62), levando em consideração, preponderantemente, a natureza da atividade, os antecedentes da autuada, sua situação econômica e o número de irregularidades, sem que se faça necessária a redução do valor. - Prejudicada a concessão de efeito suspensivo. Apelação e agravo retido improvidos.” (Ap 00024103620154036127, DESEMBARGADORA FEDERAL MÔNICA NOBRE, TRF3 - QUARTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:28/06/2018 ..FONTE_REPUBLICACAO, grifei).

No mesmo sentido: AC 06033199119984036105, DESEMBARGADOR FEDERAL NERY JUNIOR, TRF3 - TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:24/09/2014). No que concerne às suas alegações de mérito, também melhor sorte não assiste razão à embargante. No tocante ao valor da multa, observo que o artigo 8º, inciso II, da Lei n. 9.933/99 previu a aplicação de multa pelo INMETRO na ocorrência de infração legal. JÁ o artigo 9º da citada lei, contemplou aos infratores de seu artigo a aplicação de multa, que variam de R$ 100,00 (cem reais) até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais), que serão elevados ao dobro em caso de reincidência (parágrafo 2º do artigo 9º, da Lei n. 9.933/99).

Na aplicação da penalidade da multa, o INMETRO deverá ter levado em consideração a vantagem auferida pelo infrator, sua condição econômica e o prejuízo causado ao consumidor. Não verifico ilegalidade na fixação da multa, considerando a decisão administrativa das fls. 20/21 do PA que motivou a aplicação da multa, levando em consideração ser a embargante reincidente, a gravidade da infração, a vantagem auferida pelo infrator, a condição econômica da empresa (e principalmente seus antecedentes), assim como o prejuízo causado para o consumidor; sendo que observaram os limites dos valores estabelecidos no inciso I, do artigo 9º, da Lei n. 9.933/99, mensurando a infração como caráter leve e considerando ainda as diretrizes definidas nos parágrafos 1º e 2º do mesmo citado artigo, assim como aquelas previstas no artigo 20 do Regulamento Administrativo baixado por força da Resolução CONMETRO 08/06.

Portanto, no caso em tela, a multa foi aplicada dentro do limite contido em lei, devidamente motivada, não podendo ser alterada pelo Poder Judiciário, já que não foi aplicada acima do limite máximo legal, sob pena de incursão vedada no mérito do ato administrativo discricionário. No tocante à aplicação da multa, observo que o artigo 8º, inciso II, da Lei n. 9.933/99 previu a aplicação de multa pelo INMETRO na ocorrência de infrações administrativas.

Esta penalidade poderia ser aplicada isolada ou cumulativamente com a advertência, conforme resta consignado no próprio “caput” do citado artigo. Neste sentido, julgado do E. TRF da 3ª Região: "TRIBUTÁRIO. ADMINISTRATIVO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. PERÍCIA INDEFERIDA. PRODUTOS DIVERSOS DO LOTE FISCALIZADO. AUTO DE INFRAÇÃO. INMETRO. PRODUTOS REPROVADOS. PESO INFERIOR AO CONSTANTE NA EMBALAGEM.

DANO AO CONSUMIDOR. VANTAGEM INDEVIDA DO FORNECEDOR. MULTA. CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES. MANUTENÇÃO. (...)

9. As multas aplicadas levaram em consideração, preponderantemente, a natureza da atividade, a situação econômica da autuada e sua reincidência, circunstâncias agravantes, sem que se faça necessária a redução dos valores.

10. Improcede, outrossim, o pedido de conversão da multa em advertência, sob o argumento do princípio da insignificância. O disposto no § 3º, do art. 72, da Lei 9.605/98 não condiciona a pena de multa à aplicação de anterior advertência. A aplicação das penalidades administrativas não se submete a qualquer gradação e se rege pelo princípio da discricionariedade da Administração, desde que justificadas as circunstâncias que levaram a aplicação do ato.

11. Apelação improvida." (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000538-90.2018.4.03.6127, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 10/05/2019, Intimação via sistema DATA: 20/05/2019). Optou a parte embargada em aplicar a multa isoladamente, tendo em vista seu poder discricionário, e levando em consideração o contexto do ocorrido. Ademais, a reincidência constante nos autos do Processo Administrativo impede a aplicação unicamente de advertência, como pretendido pela parte embargante.

A alegação da parte embargante de que é uma empresa com higidez moral e econômica, além de seguir rigoroso controle interno de medição e pesagem dos produtos, não está sendo questionada na inicial da execução fiscal em apenso. O fato de ter um setor de qualidade que prima pela excelência não é matéria a ser resolvida nestes autos de embargos à execução, vez que foi constatado que houve uma diferença apurada em comparação com a média mínima aceitável, sendo que mesma entendida ínfima, ao que consta dos autos, existiu.

Considerando a larga produção industrial da empresa embargante, esta mínima diferença ao final não pode ser considerada insignificante. A afirmação de que em virtude do rigoroso processo produtivo da embargante não poderia ter ocorrido a variação de peso, sendo que o inadequado armazenamento e/ou medição realizados fora da linha de produção é que podem ter levado a essa variação, não restou provada nos autos.

Compareceu a empresa embargante no dia da realização da perícia pelo INMETRO e em sua defesa administrativa chegou a reconhecer essa leve defasagem. Finalmente, quanto à alegação de evidentemente haver disparidade entre os critérios de apuração das multas em cada estado, que apresentariam diferenças vultosas, tal matéria não há que se resolver em sede de embargos à execução. A parte embargante deve se defender do quanto consta na CDA, sendo que os diferentes valores de multas aplicadas em estados diversos não é objeto do título executivo.

Mesmo raciocínio se aplica à alegação de disparidade entre os critérios de apuração das multas entre os produtos. Não havendo mais questões a serem decididas, impõe-se a improcedência dos presentes embargos.

Ante o exposto, julgo IMPROCEDENTES OS PEDIDOS e extingo o feito, COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC/2015. Sem custas, nos termos do art. 7º, da Lei n. 9.289/96. Honorários a cargo da Embargante, sem fixação judicial por corresponderem ao encargo legal, incluso na CDA. Traslade-se cópia desta sentença para os autos da execução fiscal n. 5000350-63.2017.4.03.6182. Advindo o trânsito em julgado, arquivem-se definitivamente os autos.

Publique-se. Registre-se.

Intime-se. São Paulo, 13 de maio de 2021.