5013371-56.2020.4.03.6100

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5013371-56.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab. Vice Presidência APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: 99 FOOD DELIVERY TECNOLOGIA LTDA. Advogados do(a) APELADO: ALEXANDER GUSTAVO LOPES DE FRANCA - SP246222-A, AMANDA MELLEIRO DE CASTRO HOLL - SP267832-A, RICARDO OLIVEIRA GODOI - SP143250-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O Trata-se de Recurso Extraordinário interposto pela União contra acórdão proferido por órgão fracionário deste E.

Tribunal Regional Federal.

Decido. A matéria veiculada no recurso corresponde à controvérsia a ser objeto de decisão no RE 592.616/RS, vinculado ao tema 118, no qual foi reconhecida a existência de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Inclusão de ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS), ainda pendente de julgamento. Eventuais recursos, e até mesmo teses ou capítulos recursais, que não cuidem de matéria submetida ao regime dos recursos representativos de controvérsia, deverão aguardar o desfecho do capítulo submetido a tal sistemática para, só então, serem apreciados.

Em face do exposto, com fulcro no art. 1.030, III, do CPC, determino o sobrestamento do feito até resolução do recurso acima indicado. Int. São Paulo, 21 de março de 2023.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5013371-56.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab.

19 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: 99 FOOD DELIVERY TECNOLOGIA LTDA. Advogados do(a)

APELADO: ALEXANDER GUSTAVO LOPES DE FRANCA - SP246222-A, RICARDO OLIVEIRA GODOI - SP143250-A, AMANDA MELLEIRO DE CASTRO HOLL - SP267832-A OUTROS PARTICIPANTES:

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5013371-56.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab.

19 - DES. FED. PAULO DOMINGUES APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: 99 FOOD DELIVERY TECNOLOGIA LTDA. Advogados do(a) APELADO: ALEXANDER GUSTAVO LOPES DE FRANCA - SP246222-A, RICARDO OLIVEIRA GODOI - SP143250-A, AMANDA MELLEIRO DE CASTRO HOLL - SP267832-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de agravos interpostos pela União Federal e pela impetrante, em face de decisão monocrática que rejeitou a preliminar e deu parcial provimento à apelação da União e à remessa necessária, reconhecendo o direito da impetrante à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins, em face do quanto decidido mediante o RE n.º 574.706-PR, no regime de repercussão geral.

Sustenta a União que a decisão utilizada para fundamentar a decisão ora agravada não se aplica ao caso, vez que o RE 574.706-PR discute a exclusão do ICMS da base do cálculo do Pis e Cofins. Alega que o tema ISS na base de cálculo do PIS/Cofins ainda não foi apreciado pelo STF, sendo a matéria objeto do RE 592.616- RG/RS (Tema118), ainda pendente de julgamento, não sendo possível utilizar como razões de decidir julgado que não se amolda ao caso em exame.

Observa que o precedente que existe sobre a matéria é justamente favorável à União, vale dizer, a mesma controvérsia foi objeto de julgamento pelo STJ, no Resp nº 1.330.737/SP, representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC/73 – art. 1.036 do NCPC), onde se decidiu pela inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Requer, preliminarmente, a suspensão do presente feito. Se não for deferido o pedido de suspensão, requer a reconsideração da r. decisão agravada.

Caso, porém, assim não entenda, requer a a submissão do presente ao Julgamento pela Colenda Turma deste Tribunal, para ser apreciada e reformada a decisão na parte ora atacada, admitindo-se e processando-se o recurso em todos os seus trâmites, até final provimento. A impetrante sustenta que a modulação aplicada pelo E. STF ao tema relativo à exclusão do ICMS (RE 574.706/PR) não deve ser aplicada ao presente caso (exclusão do ISS), já que existe repercussão geral específica para o tema ora discutido e cujo julgamento ainda não foi concluído.

Requer o provimento do agravo interno a fim de que seja reconhecido o direito líquido e certo da ora agravante de compensar, após o trânsito em julgado, os valores indevidamente recolhidos a título de PIS e COFINS sobre o ISSQN nos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação e, eventualmente, no curso do presente feito, com débitos relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Receita Federal do Brasil, devidamente corrigidos pela Taxa SELIC, afastando-se a limitação temporal fixada pelo RE 574.706 (15/03/2017) ao presente caso.

Com contrarrazões, vieram os autos à conclusão.

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5013371-56.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab.

19 - DES. FED. PAULO DOMINGUES APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: 99 FOOD DELIVERY TECNOLOGIA LTDA. Advogados do(a) APELADO: ALEXANDER GUSTAVO LOPES DE FRANCA - SP246222-A, RICARDO OLIVEIRA GODOI - SP143250-A, AMANDA MELLEIRO DE CASTRO HOLL - SP267832-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O julgamento monocrático tem por objeto liberar as pautas de julgamento dos tribunais dos recursos cuja matéria já tenha entendimento firmado na jurisprudência majoritária das Cortes nacionais, primando pelos princípios da economia e da celeridade processual e reservando o exame pelo órgão colegiado para as ações e recursos que reclamem real debate para a solução do litígio.

Não há que se falar em ofensa ao princípio do duplo grau de jurisdição pois, ainda que não submetida ao colegiado, a questão já foi reiteradamente discutida nos Tribunais, não remanescendo mais qualquer dúvida quanto ao direito a ser declarado. A União sustenta, em síntese, a constitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins e reitera, em suas razões recursais, os mesmos argumentos trazidos na apelação, que já foram debatidos e resolvidos pela decisão recorrida.

A impetrante alega, por sua vez, que não seria possível a aplicação, por extensão, da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade atribuída ao ICMS no julgamento do RE nº. 574.706/PR ao ISS, questão que também já foi resolvida pela decisão recorrida. Tais razões são incapazes de infirmar a decisão impugnada, pelo que a submeto à apreciação deste colegiado, trazendo aqui seus fundamentos: “Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por 99 FOOD DELIVERY TECNOLOGIA LTDA., objetivando a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como a compensação dos valores indevidamente recolhidos.

A liminar foi deferida para autorizar a impetrante a não computar o valor do ISS destacado nas notas fiscais de saída na base de cálculo das contribuições ao PIS e a COFINS, ficando a autoridade impetrada impedida de adotar quaisquer medidas punitivas contra ela, em virtude de proceder conforme a presente decisão. A sentença concedeu a segurança para autorizar a impetrante a não computar o valor do ISS (destacado na saída das notas fiscais) incidente na base de cálculo das contribuições para o PIS e Cofins.

Reconheceu, em consequência, o direito da impetrante à compensação dos valores indevidamente recolhidos a tal título nos últimos 05 (cinco) anos, contados do ajuizamento da presente demanda, observado o art. 170-A do CTN e as disposições da Lei 11.457/2007. Determinou que os valores a serem apurados pela própria impetrante constituirão crédito seu, que poderá ser por ela apresentado ao Fisco mediante declaração de compensação, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/96, e que a correção monetária dos créditos apurados far-se-á do pagamento indevido até a data da apuração, mediante a aplicação exclusiva da Taxa SELIC, nos termos da Lei nº 9.250/95, que embute a correção monetária e os juros.

Honorários advocatícios indevidos, nos termos do art. 25 da Lei 12.016/2009. Custas ex lege. Sentença submetida ao reexame necessário. Apela a União, arguindo, preliminarmente, a necessidade de suspensão do feito até a publicação do acórdão resultante do julgamento dos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional no bojo do RE 574.706 pelo STF. No mérito, alega que: (a) a base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS está definida em lei, que, em momento algum determinou a exclusão do valor do ISS desta grandeza, afastando a tese defendida pelo contribuinte, sobretudo após a edição da Lei 12973/2014; (b) o ISS compõe o valor da atividade que gera receita ao contribuinte, não havendo como dissociá-lo dos ingressos havidos a título de faturamento; (c) a se entender que o ISS, como tributo indireto, deveria ser excluído da base de cálculo do tributo, estar-se-ia aproximando a hipótese de incidência das contribuições (faturamento) ao conceito de receita líquida, o que não foi pretendido pelo Constituinte; (d) se inconstitucional fosse a incidência da COFINS e do PIS sobre o valor do ICMS (e do ISS) embutido no preço das mercadorias e serviços, também seria inconstitucional, com muito mais razão, a incidência do ICMS sobre o próprio ICMS (o chamado ICMS “por dentro”).

Sendo o faturamento conjunto continente do preço de cada produto alienado, não há como o ICMS servir de base imponível para o próprio ICMS e não o servir para a COFINS ou o PIS/PASEP. Caso mantida a condenação, observa que a compensação não pode ocorrer com débitos de quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, por força de vedação expressa constante da Instrução Normativa RFB n.º 1717/2017 ou posterior, c/c arts. 66 da Lei nº 8.383/91 e 89 da Lei nº 8.212/1991 e, ainda, art. 26-A, da Lei n.º 11.457/2007, sendo vedada a sua realização antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial, conforme prevê o art. 170-A do CTN.

Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal. Instado a se manifestar, o MPF opinou pelo prosseguimento da demanda.

É o relatório.

Decido. Nos termos do art. 932, V do CPC/15, estão presentes os requisitos para a prolação de decisão monocrática, considerando que a matéria discutida nos autos já se encontra consolidada nos Tribunais Superiores, por meio de incidente de resolução de demandas repetitivas. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação. Inicialmente, rejeito a preliminar de suspensão do feito até o julgamento definitivo do RE 574706.

O Egrégio STF pacificou orientação de que, em havendo o julgamento do mérito de recurso extraordinário com repercussão geral, é autorizada a aplicação imediata do posicionamento firmado no RE às causas que versem sobre o mesmo tema, independentemente do em julgado trânsito do paradigma (MS nº 36744 AgR, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 22/05/2020, DJe 18/06/2020). Em outras palavras, as decisões proferidas por aquela Corte são de observância imediata, não sendo necessário aguardar o trânsito em julgado do acórdão paradigma para aplicação da sistemática da repercussão geral. (Rcl 30003 AgR, Rel.

Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 13/06/2018). Acresça-se que os embargos de declaração opostos pela União, que não eram dotados de efeito suspensivo, foram julgados na data de 13/05/2021, com publicação no DJe de 12/08/2021. Passo ao exame do mérito. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 69 de repercussão geral (RE nº 574.706-PR, j. 02.10.2017), firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins", conforme acórdão assim ementado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.

EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.

2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.

3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.

3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.

4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.” (RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017) Assim, amparado firmemente no regime da não cumulatividade, constitucionalmente imposto ao ICMS (art. 155, §2º, I, CF/88), definiu aquele Sodalício pela exclusão dos valores do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS.

O tema de fundo, portanto, tornou-se indiscutível. Não obstante, foram opostos embargos de declaração visando a modulação do julgado no sentido de viabilizar a concretização da tese. Contudo, em 13.05.2021, o Pleno retomou a análise, concluindo o julgamento do Tema 69, firmando que a tese de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins é válida somente a partir de 15 de março de 2017, data em que foi fixada a tese de repercussão geral no julgamento do RE nº 574.706.

Os ministros também esclareceram que o ICMS que deve ser expurgado é aquele destacado na nota fiscal. No entendimento desta

C. 6ª Turma, as razões de decidir da Corte Superior são aplicáveis ao questionamento do ISSQN, dada a semelhança entre as matérias. Considerando que o mandado de segurança foi impetrado em 21.07.2020, a parte autora poderá compensar o montante indevidamente recolhido a partir de 15.03.2017, sendo que a compensação poderá ocorrer com créditos de tributos administrados pela RFB, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/96 e art. 26-A da Lei 11.457/2007, bem como o art. 170-A do CTN, observando-se para fins de atualização monetária a aplicação da TAXA SELIC, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da liquidação.

Ante o exposto, com fulcro no que dispõe o art. 932 do CPC/15, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, dou parcial provimento à apelação da União Federal e à remessa necessária, nos termos da fundamentação. Observadas as formalidades legais, remetam-se os autos à vara de origem. Intimem-se.”

Ante o exposto, nego provimento aos agravos legais. É como voto. O Juiz Federal Convocado Raphael de Oliveira: Vênia devida ao entendimento esposado pelo e. Relator, ouso divergir em parte. Entendo assistir razão à agravante 99 FOOD DELIVERY TECNOLOGIA LTDA., uma vez que a questão relacionada à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS foi afetada à sistemática da repercussão geral pelo

C. Supremo Tribunal Federal (RE 592.616 – Tema nº 118) e está pendente de apreciação. Sendo assim, em que pese tenham sido utilizados os fundamentos do RE 574.706 como razão de decidir, a modulação de efeitos somente pode ser realizada pelo órgão competente, neste caso, o próprio Supremo Tribunal Federal. Por outras palavras, trata-se de medida excepcional que necessita da maioria de dois terços dos membros do

C. STF para ser implementada, o que demanda, portanto, interpretação restritiva. No mais, acompanho o e. Relator.

Ante o exposto, divirjo parcialmente do e. Relator para dar provimento ao agravo interno da impetrante para afastar a modulação de efeitos em relação ao ISS. É como voto. E M E N T A AGRAVOS. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS

DECISÃO

SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADA. REPETIÇÃO DE ARGUMENTOS.

1. O julgamento monocrático tem por objeto liberar as pautas de julgamento dos tribunais de recursos cuja matéria já tenha entendimento firmado na jurisprudência majoritária das Cortes nacionais.

2. Não há que se falar em ofensa ao duplo grau de jurisdição se a questão já foi reiteradamente discutida nos Tribunais.

3. Os argumentos trazidos pelas agravantes já foram debatidos e resolvidos pela decisão recorrida.

4. Agravos não providos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo da União Federal e prosseguindo no julgamento nos moldes do art. 942 do CPC, por maioria, negou provimento ao agravo da impetrante, nos termos do voto do Relator, no que foi acompanhado pelos votos dos Des. Fed. Johonsom Di Salvo e Carlos Muta, vencidos o Juiz Federal Convocado Raphael de Oliveira e o Des.

Fed. Souza Ribeiro que lhe davam provimento para afastar a modulação de efeitos em relação ao ISS. Lavrará o acórdão o Relator, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.