5013483-20.2023.4.03.6100

Intimação

Órgão

Gab. 09 - DES. FED. ADRIANA PILEGGI

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

LOJAS BELIAN MODA LTDA.

Advogado

DJALMA DOS ANGELOS RODRIGUES (OAB 257345/SP)

II - A embargante busca tão somente a rediscussão da matéria, porém os embargos de declaração não constituem meio processual adequado para a reforma do decisum, não sendo possível atribuir-lhes efeitos infringentes, salvo em situações excepcionais, o que não ocorre no caso em questão.

III - Embargos de declaração rejeitados.(ARE 787052 ED-AgR-ED, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 28/06/2019, Processo Eletrônico DJe-170PUBLIC 06-08-2019). EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE AMBIGUIDADE, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO. REEXAME DE MATÉRIA DECIDIDA. ARGUIÇÕES DE NULIDADES NO

ACÓRDÃO

EMBARGADO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESPROVIDOS.

1. Os embargos de declaração prestam-se à correção de vícios de julgamento que produzam ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no acórdão recorrido, a impedir a exata compreensão do que foi decidido.

2. In casu, o embargante aponta omissão em relação a pontos já expressamente analisados pelo acórdão embargado, a revelar inadequado intuito de mera obtenção de efeitos infringentes, mediante a rediscussão de matéria já decidida. Precedentes: Rcl 14262-AgR-ED, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber; HC 132.215-ED, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia; AP 409-EI-AgR-segundo-ED, Tribunal Pleno, Rel. Min.

Celso de Mello; RHC 124.487-AgR-ED, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso.

3. As arguições de nulidade no acórdão embargado revelam-se inexistentes e são desacompanhadas da comprovação de prejuízo à parte (pas de nullité sans grief).

4. A superveniência do indeferimento administrativo da concessão de refúgio ao embargante impõe o prosseguimento do processo de extradição.

5. Embargos de declaração desprovidos, determinado o prosseguimento do feito.(Ext 1528 ED-ED, Relator Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, j.25/06/2019, Acórdão Eletrônico DJe-167 public 01-08-2019) Cabe destacar, ainda, que o juiz não fica obrigado a se manifestar sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, de modo que não se vislumbra omissão no julgado, conforme alega o embargante.

Nesse sentido, segue julgado do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL DE APOSENTADORIA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. APONTADA OFENSA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015.

ACÓRDÃO

BASEADO EM FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. ALEGADA OMISSÃO ACERCA DE TESES QUE DEMANDAM INTERPRETAÇÃO DE NORMAS CONSTITUCIONAIS E LEGISLAÇÃO LOCAL. INVIABILIDADE. COMPETÊNCIA DO STF. SÚMULA 280/STF.

1. Conforme consignado na decisão agravada, o Instituto de Previdência, nas razões do Recurso Especial, sustenta violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015. Afirma, em suma, ter havido negativa de prestação jurisdicional por não ter o Órgão Julgador se manifestado a respeito das seguintes teses: a) "impossibilidade de os aumentos concedidos a diretores de sociedade de economia por mera deliberação societária refletirem nos vencimentos do cargo efetivo, haja vista a reserva legal para a fixação da remuneração dos servidores públicos, nos termos do art. 37, X da CF"; e b) "transformação, por meio de lei estadual, do adicional de incorporação de função em VPNI desvinculada dos vencimentos do cargo em comissão originalmente incorporado" (fl. 628, e-STJ).

2. Segundo se observa dos fundamentos que serviram para a Corte de origem apreciar a controvérsia, o tema foi dirimido no âmbito constitucional, de modo a afastar a competência do Superior Tribunal de Justiça para o deslinde do desiderato contido no Recurso Especial.

3. É notório, no STJ, que o juiz não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu.

4. Ademais, incabível na via eleita o exame da tese de ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015 sob pretexto de omissão acerca de tema constitucional, porquanto, nos termos do art. 105, III, da CF/1988, o Recurso Especial destina-se à uniformização do direito federal infraconstitucional. A análise de possível violação de matéria constitucional está reservada ao Supremo Tribunal Federal, conforme disposto no art. 102 da Carta Magna.

5. Ressalta-se ainda que também é descabido, nesta via recursal, analisar omissão quanto a teses que demandam análise de legislação local, ante o óbice da Súmula 280/STF.

6. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.746.104/SE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 3/5/2021, DJe de 1/7/2021.) Desse modo, se pretende a reforma do julgado, deve manejar o recurso apropriado.

Posto isso, REJEITO os presentes embargos de declaração, mantendo, na íntegra, a sentença embargada.

Publique-se. Intimem-se. São Paulo, data registrada no sistema. (Assinado eletronicamente) MÁRIA RÚBIA ANDRADE MATOS Juíza Federal Substituta

III - do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição” b) Lei nº 10.833/2003 (COFINS): “Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) § 2º Não dará direito a crédito o valor: (...)

III - do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição”. Por sua vez, assim determina o artigo 6º da Lei nº 14.592/2023: “Art. 6º A Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, passa a vigorar com as seguintes alterações: “Art. 1º ........................................................................................................................................ .....................................................................................................................................................

XII - relativas ao valor do imposto que deixar de ser pago em virtude das isenções e reduções de que tratam as alíneas “a”, “b”, “c” e “e” do § 1º do art. 19 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977;

XIII - relativas ao prêmio na emissão de debêntures; e

XIV - relativas ao valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação.” (NR) “Art. 3º .................................................................................................................................... § 2º ..........................................................................................................................................

I - de mão de obra paga a pessoa física;

II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição; e

III - do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição.” No julgamento do Tema 756 da Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: “I. O legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança;

II. É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a discussão sobre a expressão insumo presente no art. 3º, II, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 e sobre a compatibilidade, com essas leis, das IN SRF nºs 247/02 (considerada a atualização pela IN SRF nº 358/03) e 404/04.

III. É constitucional o § 3º do art. 31 da Lei nº 10.865/04” (grifado). Destarte, considerando o quanto já decido pelo E. STF, não observo a alegada violação à sistemática da não-cumulatividade. Quanto aos demais argumentos trazidos pela parte impetrante me reporto ao julgado abaixo, que adoto como razão de decidir: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. MP Nº 1.159/23. LEI Nº 14.592/23. EXCLUSÃO DO ICMS NA APURAÇÃO DOS CRÉDITOS DE PIS E COFINS.

LEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1 - Diversamente da não-cumulatividade prevista constitucionalmente em relação ao ICMS e ao IPI, aquela aplicável às contribuições ao PIS e COFINS depende de previsão legal e pode beneficiar distintos setores da atividade econômica, conforme disposto no § 12 do artigo 195 da Constituição, incluído pela Emenda Constitucional n.º 42/03. Não se trata, portanto, de um direito individual do contribuinte de somente pagar o tributo se observada a não-cumulatividade, na medida em que o dispositivo constitucional apenas conferiu ao legislador a faculdade de instituir a não-cumulatividade, podendo, inclusive, adotar como critério diferenciador o setor da atividade econômica atingido, sem que isso implique em ofensa à isonomia.

2 - O e. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema de Repercussão Geral n.º 756 (RE n.º 841.979), firmou tese no sentido de que “o legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança”.

3 - Na exclusão do crédito tributário a legislação fiscal deve ser adotada literalmente (artigo 111, I, do CTN), o que não autorizaria interpretação extensiva. Os créditos que podem ser descontados são previstos taxativamente pela legislação infraconstitucional, cujo critério de eleição depende da vontade do legislador, ou seja, a tributação submete-se à conveniência e oportunidade do ato, de sorte que somente nos casos em que o comando legal apresentar inconstitucionalidade objetiva poderá o Judiciário declarar sua invalidade.

Assim, na apuração tributária, somente é cabível o aproveitamento de créditos pelo contribuinte naquelas situações expressamente previstas na lei.

4 - O art. 3º, §2º, III, das Leis n.ºs 10.637/02 e 10.833/03 estabelece que não dará direito ao aproveitamento de créditos o valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição.

5 - A exclusão dos créditos de PIS e COFINS sobre ICMS sobreveio por meio da edição de Medida Provisória, a qual sinaliza a política tributária adotada pelo Poder Executivo na atualidade. No entanto, resta pacífica a possibilidade de instituição de tributo por meio de Medida Provisória, consequentemente, do que também decorre qualquer irregularidade quanto à previsão trazida pela MP nº 1.159/2023.

6 - Não há qualquer elemento que revele ofensa aos princípios constitucionais tributários, tendo sido observado, em particular, o princípio da anterioridade nonagesimal na adoção da medida provisória (e, por consequência, em lei subsequente de mesmo teor), de modo que não se vislumbra qualquer indicativo que autorize o Judiciário a substituir tarefa que incumbe aos demais Poderes, usurpando competência que não lhe cabe.

7 - A Lei nº 14.592/23 - fruto da conversão da MP n.º 1.147/23 que inicialmente tratou sobre o benefício de redução de alíquotas do PIS e COFINS -, em razão de Emenda parlamentar, também dispôs sobre o tema da exclusão do ICMS para fins de apuração do crédito das mesmas contribuições (originariamente previsto na MP nº 1.159/2023, posteriormente revogada pela Lei nº 14.592/23), o que evidencia a correlação dos assuntos disciplinados, desta feita, sem que se possa cogitar de qualquer irregularidade, ante a clara distinção do famigerado contrabando legislativo que se pretende coibir.

8 - A Medida Provisória nº 1.159/2023 não tratou de regular a fixação da base de cálculo do ICMS – a ensejar, nesse caso, eventual ofensa ao texto constitucional – mas tão somente tratou da incidência e forma de cálculo dos créditos do PIS e da COFINS.

9 - As empresas tributadas pelo regime da Lei n.° 9.718/98 têm como fato gerador e base de cálculo do PIS e COFINS seu faturamento, entendido na qualidade de espécie de receita, cuja ordem é operacional. JÁ as empresas tributadas pelo regime das Leis n.°s 10.637/02 e 10.833/03 (regime não-cumulativo) têm como fato gerador e base de cálculo a totalidade de suas receitas e não apenas aquelas consideradas “faturamento”; independentemente de constar no texto destas normas que o fato gerador “é o faturamento mensal” e a base de cálculo “é o valor do faturamento”, a definição apresentada para faturamento (o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, compreendida a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela empresa) é incontestavelmente a do gênero “receita”, que é absolutamente compatível com a EC n.° 20/98.

10 - Em momento algum, as normas constitucionais ou infraconstitucionais relativas ao PIS e à COFINS determinam que, na incidência tributária, sejam descontados “o cálculo dos créditos de PIS e COFINS sobre o valor do bem”. Reforça-se, como acima mencionado, que a incidência tributária se dá sobre “receita”, tratando-se de opção do legislador estabelecer a possibilidade de aproveitamento dos créditos, inclusive no tocante ao pagamento de tributos.

11 - Nesse sentido, a Medida Provisória não apresenta ofensa ao art. 110 do Código Tributário Nacional, justamente porque não alterou “a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias”.

12 - De se notar que não se está aqui a fazer qualquer “paralelismo” com o julgamento do Recurso Extraordinário n.º 574.706/PR, com reconhecimento de repercussão geral (tema n.º 69), no qual o e. STF firmou tese no sentido de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins” (j. 15.03.2017), porquanto, de fato, este nada refere acerca da apuração dos créditos de tais contribuições.

13 - Apenas se reconhece a higidez da norma que previu a exclusão do ICMS na apuração dos créditos de PIS e COFINS, o que, em juízo de cognição sumária, mostra-se suficiente para demonstrar que a agravante não faz jus ao aproveitamento de créditos na forma aqui vindicada, não restando demonstrada a probabilidade do direito.

14 - Agravo de instrumento desprovido.” (TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5023168-18.2023.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal CARLOS EDUARDO DELGADO, julgado em 18/12/2023, Intimação via sistema DATA: 08/01/2024)

Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, combinado com a legislação do mandado de segurança, DENEGANDO A SEGURANÇA postulada. Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos do artigo 25, da Lei n.º 12.016/2009. Custas ex lege. P.I. São Paulo, data da assinatura eletrônica.

Isso posto, a providência administrativa a ser adotada na apuração dos créditos da Contribuição para o PIS e da COFINS na forma prescrita no inciso I do § 1º do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003 e da Lei nº 10.637, de 2002, mediante a exclusão do valor do ICMS destacado na Nota Fiscal de aquisição, coaduna-se com o entendimento do STF, dado que não se está discutindo o ICMS relativo à venda, mas à compra do produto.

Assim, a Medida Provisória nº 1.159/2023, em princípio, não apresenta ilegalidade ou inconstitucionalidade. Isto posto, INDEFIRO a medida liminar pleiteada. Notifique-se a autoridade impetrada para ciência e para que preste informações no prazo legal. DÊ-se ciência ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia de Inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, nos termos do artigo 7°, inciso II, da Lei nº 12.016/2009.

Após, vista ao Ministério Público Federal e, na sequência, venham conclusos para sentença. Intimem-se. Oficie-se. São Paulo, data registrada eletronicamente.

Órgão

10ª Vara Cível Federal de São Paulo

Classe

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Destinatário

LOJAS BELIAN MODA LTDA.

Advogado

DJALMA DOS ANGELOS RODRIGUES (OAB 257345/SP)