5013710-15.2020.4.03.6100

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5013710-15.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab.

12 - DES. FED. MARLI FERREIRA

APELANTE: MATEC ENGENHARIA E CONSTRUCOES LTDA Advogado do(a)

APELANTE: FABIO CARRARO - GO11818-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES:

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5013710-15.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab.

12 - DES. FED. MARLI FERREIRA APELANTE: MATEC ENGENHARIA E CONSTRUCOES LTDA Advogado do(a) APELANTE: FERNANDO CESAR LOPES GONCALES - SP196459-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O A Excelentíssima Desembargadora Federal MARLI FERREIRA (Relatora): Cuida-se de mandado de segurança em que se pretende ver excluída da base de cálculo da COFINS e do PIS a parcela relativa às próprias contribuições, e que seja reconhecido o direito à respectiva restituição/compensação quinquenal.

O MM. Juízo a quo julgou improcedente o pedido, denegando a segurança. Irresignada, apelou a impetrante, reproduzindo, em apertada síntese, os argumentos expendidos à inicial. Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte para julgamento. O Ministério Público Federal, não vislumbrando interesse público a demandar a sua intervenção, manifestou-se pelo regular prosseguimento do feito.

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5013710-15.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab.

12 - DES. FED. MARLI FERREIRA APELANTE: MATEC ENGENHARIA E CONSTRUCOES LTDA Advogado do(a) APELANTE: FERNANDO CESAR LOPES GONCALES - SP196459-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A Excelentíssima Desembargadora Federal MARLI FERREIRA (Relatora): Em julgados análogos ao presente, tenho assinalado que, embora o E. Supremo Tribunal Federal tenha fixado a tese de que o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, em repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, é temerária a aplicação do referido entendimento no caso apresentado nos autos.

Observo que o mesmo Supremo Tribunal Federal também, em repercussão geral reconhecida, declarou que a “base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente”, daí porque entendo que, até o presente momento, não há qualquer declaração de inconstitucionalidade no chamado cálculo “por dentro”. A par disso, calha transcrever os julgados da Suprema Corte, verbis: "EMENTA: TRIBUTO.

Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS. Inclusão do montante do imposto em sua própria base de cálculo. Princípio da vedação ao bis in idem. TAXA SELIC. Aplicação para fins tributários. MULTA. Fixação em 20% do valor do tributo. Alegação de caráter confiscatório. Repercussão geral reconhecida. Possui repercussão geral a questão relativa à inclusão do valor do ICMS em sua própria base de cálculo, ao emprego da taxa SELIC para fins tributários e à avaliação da natureza confiscatória de multa moratória." (RE 582.461 RG/SP, Relator Ministro CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, j. 22/10/2009, DJe 05/02/2010) "Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo.

Ausência de prequestionamento. Súmulas nºs 282 e 356/STF. Tributário. ICMS. Cálculo por dentro. Taxa SELIC. Constitucionalidade. Multa moratória de 10% sobre o valor do débito. Caráter confiscatório. Inexistência.

1. A base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente.

2. Inexistência de violação do princípio da legalidade na incidência da Selic para a atualização de débito tributário, desde que exista lei legitimando o uso desse índice.

3. O acórdão recorrido encontra amparo na jurisprudência da Suprema Corte, segundo a qual não é confiscatória a multa moratória no importe de 10% (dez por cento).

4. Agravo regimental não provido.” (ARE 897.254 AgR/PR, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, j. 27/10/2015, DJe 14/12/2015) “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS.

1. CÁLCULO POR DENTRO E INCIDÊNCIA SOBRE OS ENCARGOS FINANCEIROS NAS VENDAS A PRAZO: CONSTITUCIONALIDADE.

2. TAXA SELIC. ATUALIZAÇÃO DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS: CONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE.

3. MULTA MORATÓRIA. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. ANÁLISE DO CARÁTER CONFISCATÓRIO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (ARE 759.877 AgR/SP Relator Ministra CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, j. 22/04/2014, DJe 06/05/2014) No mesmo sentido, é o entendimento do

C. Superior Tribunal de Justiça, inclusive, em julgamento de recurso representativo da controvérsia, verbis: "RECURSO ESPECIAL DO PARTICULAR: TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. PIS/PASEP E COFINS. BASE DE CÁLCULO. RECEITA OU FATURAMENTO. INCLUSÃO DO ICMS.

1. A Constituição Federal de 1988 somente veda expressamente a inclusão de um imposto na base de cálculo de um outro no art. 155, §2º, XI, ao tratar do ICMS, quanto estabelece que este tributo: 'XI - não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos'.

2. A contrario sensu é permitida a incidência de tributo sobre tributo nos casos diversos daquele estabelecido na exceção, já tendo sido reconhecida jurisprudencialmente, entre outros casos, a incidência: 2.1. Do ICMS sobre o próprio ICMS: repercussão geral no RE n. 582.461 / SP, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 18.05.2011. 2.2. Das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre as próprias contribuições ao PIS/PASEP e COFINS: recurso representativo da controvérsia REsp. n. 976.836 - RS, STJ, Primeira Seção, Rel.

Min. Luiz Fux, julgado em 25.8.2010. (...)

3. Desse modo, o ordenamento jurídico pátrio comporta, em regra, a incidência de tributos sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo. Ou seja, é legítima a incidência de tributo sobre tributo ou imposto sobre imposto, salvo determinação constitucional ou legal expressa em sentido contrário, não havendo aí qualquer violação, a priori, ao princípio da capacidade contributiva. (...)" (REsp 1.144.469/PR, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Relator p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Primeira Seção, j. 10/08/2016, DJe 02/12/2016) E ainda e em igual direção, esta

C. Turma julgadora, verbis: "TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO PIS E COFINS. EXCLUSÃO ISS. EXCLUSÃO PIS COFINS. REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMETE PROVIDA. APELAÇÃO IMPROVIDA. - Independentemente da pendência de julgamento de aclaratórios no RE nº 574.706/PR, a decisão proferida já tem o condão de refletir sobre as demais ações com fundamento na mesma controvérsia, ainda que existente a possibilidade de modulação dos efeitos do julgado. - A recente posição do STF sobre o descabimento da inclusão do ICMS na formação da base de cálculo do PIS/COFINS aplica-se também ao caso da inclusão do ISS, já que a situação é idêntica. - No que tange a exclusão do PIS e da COFINS das próprias bases de cálculo, o STJ enfrentou a questão, por ocasião do julgamento do REsp 1.144.469/PR, de relatoria do Ministro Napoleão Nunes Mais Filho, tendo se manifestado no sentido da permissão da inclusão do valor de um tributo em sua própria base de cálculo. - Restou assentado que, à exceção do que previsto no art. 155, §2º, XI, da CF/1988, possível a incidência de tributo sobre tributo. - Em caso análogo, o plenário do STF, no julgamento do RE 582.461/SP, reconheceu a constitucionalidade da inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo. - A

C. Quarta Turma do TRF3, no julgamento do Agravo de Instrumento nº 5006342-87.2018.4.03.0000, reconheceu a legitimidade da inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo, ante a ausência de julgamento do STF ou STJ declarando a inconstitucionalidade do 'cálculo por dentro'. - O recente entendimento do STF firmado no RE nº 574.706/PR, não se aplica, por analogia, ao presente caso, já que a situação não é idêntica. - O regime aplicável à compensação tributária é aquele vigente à época do ajuizamento da demanda. - Nos termos do art. 74, da Lei 10.637/2002, a compensação poderá ser feita com débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observado o disposto no parágrafo único, do artigo 26, da Lei 11.457/2007. - Desnecessário o prévio requerimento administrativo. - A compensação somente poderá ser efetuada com observância do disposto no art. 170-A do CTN. - A correção do indébito deve ser aquela estabelecida no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal. - Remessa necessária parcialmente provida.

Apelação improvida." (AC/REEX 5024329-09.2017.4.03.6100/SP, Relatora Desembargadora Federal MONICA NOBRE, v.u., j. 19/12/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 15/01/2020; destacou-se) Assim, em razão do aqui explicitado, nego provimento à apelação, mantendo a r. sentença que denegou a ordem e assegurou a inclusão do PIS e da COFINS sobre suas próprias bases de cálculo (cálculo por dentro), aplicando-se o entendimento em vigor sobre a matéria específica do E.

Supremo Tribunal Federal e do

C. Superior Tribunal de Justiça. É o voto. E M E N T A CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO PIS/COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

1. No que atine à questão acerca do pedido relativo à exclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo, assinala-se que, embora o Supremo Tribunal Federal tenha fixado a tese de que o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, em repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, é temerária a aplicação do referido entendimento no caso apresentado nos autos.

2. Observa-se que o mesmo Supremo Tribunal Federal também, em repercussão geral reconhecida, declarou que a “base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente”, daí o entendimento que, até o presente momento, não há qualquer declaração de inconstitucionalidade no chamado cálculo “por dentro”.

3. Nesse exato sentido, O

C. STF, no RE 582.461 RG/SP, Relator Ministro CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, j. 22/10/2009, DJe 05/02/2010, no ARE 897.254 AgR/PR, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, j. 27/10/2015, DJe 14/12/2015, e no ARE 759.877 AgR/SP Relator Ministra CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, j. 22/04/2014, DJe 06/05/2014; o E. STJ no REsp 1.144.469/PR, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Relator p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Primeira Seção, j. 10/08/2016, DJe 02/12/2016.

4. Em igual andar esta

C. Turma julgadora, em recentíssimo julgado, na AC/REEX 5024329-09.2017.4.03.6100/SP, Relatora Desembargadora Federal MONICA NOBRE, v.u., j. 19/12/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 15/01/2020.

5. Apelação a que se nega provimento.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu negar provimento à apelação, nos termos do voto da Des. Fed. MARLI FERREIRA (Relatora), com quem votaram a Des. Fed. MÔNICA NOBRE e o Des. Fed. MARCELO SARAIVA., nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5013710-15.2020.4.03.6100 / 2ª Vara Cível Federal de São Paulo IMPETRANTE: MATEC ENGENHARIA E CONSTRUCOES LTDA Advogado do(a) IMPETRANTE: FERNANDO CESAR LOPES GONCALES - SP196459 IMPETRADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO) S E N T E N Ç A

Vistos. Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, por meio do qual pretende a impetrante obter provimento jurisdicional que reconheça a inconstitucionalidade e a ilegalidade da inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo. Requer ainda que seja reconhecido o direito de recuperar/compensar os valores recolhidos indevidamente a tal título, nos últimos cinco anos, devidamente corrigido pela taxa SELIC.

Pretende, em síntese, a aplicação por analogia do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal quanto à inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pelos mesmos fundamentos, ou seja, o PIS e a COFINS não devem compor a base de cálculo porque não representa faturamento ou receita da empresa. Juntou procuração e documentos. Inicialmente o impetrante foi instado a emendar a petição inicial e, em relação a tal determinação alegou que não tem como mensurar o valor da causa nesse momento processual, o que foi atendido.

Foi reconsiderada a determinação anterior de retificação do valor atribuído à causa, sendo mantido o valor atribuído inicialmente. O pedido liminar foi indeferido. A autoridade impetrada prestou informações. Bate-se pela denegação do pedido. A União se manifestou. Requer, ante o teor do art. 7º, II, da Lei nº 12.016/09, por meio de sua representação judicial, ingressar no feito, o que foi deferido.

Bate-se pela denegação da segurança. O Ministério Público Federal informou não haver existência de interesse público que justifique sua manifestação no presente processo. Os autos vieram conclusos para sentença.

É o relatório. Fundamento e

DECIDO. Presentes os pressupostos processuais e demais condições da ação, passo ao exame do mérito. Mérito. No presente processo, discute-se a possibilidade de se excluir os valores de PIS e COFINS da base de cálculo das próprias contribuições. Vejamos. Da exclusão do PIS e COFINS da base de cálculo das próprias contribuições. Apesar de, recentemente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal na análise do Recurso Extraordinário nº 574.706, com repercussão geral reconhecida, ter concluído por maioria de votos pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, tenho que não há como conceder a segurança para afastar a incidência do PIS e da COFINS sobre as próprias contribuições.

Isso porque a declaração da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS não se aplica automaticamente a todos os tributos da cadeia produtiva. O STF declarou a inconstitucionalidade da inclusão de imposto na base de cálculo das contribuições. A hipótese dos autos é diversa, porque se questiona a incidência das contribuições sobre contribuição social. Não obstante, de acordo com o disposto no artigo 111 do CTN “Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:

I - suspensão ou exclusão do crédito tributário;

II - outorga de isenção;

III - dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias.”. Nesse passo, tenho que a declaração de inconstitucionalidade reconhecida pelo

C. STF em relação à exclusão do ICMS/ISS da base de cálculo das contribuições ao PIS e à Cofins, não se estende à possibilidade de não incidência do PIS e da COFINS sobre as próprias contribuições, uma vez que o meu entendimento, neste caso, é pela legalidade estrita.

Registre-se, ainda, que a conclusão do Supremo Tribunal Federal no tema nº 69 não pode ser aplicada por analogia a fim de afastar a incidência do PIS e da COFINS sobre as próprias contribuições. Assim, não se vislumbra qualquer violação aos princípios constitucionais tributários a eleição da base de cálculo de tais contribuições. Nesse sentido vem decidindo nossos Tribunais: E M E N T A DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. PIS E COFINS.INCIDÊNCIA SOBRE SUA PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO ("CÁLCULO POR DENTRO"). LEGALIDADE. NÃO COLIDE COM O ORDENAMENTO JURÍDICO O MONTANTE DO TRIBUTO QUE INTEGRA A SUA PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARCIALMENTE ACOLHIDOS PARA FINS DE COMPLEMENTAR O JULGADO.

1 - Os embargos de declaração, conforme dispõe o artigo 1.022 do Código de Processo Civil vigente, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição existente no julgado. O caráter infringente dos embargos somente é admitido a título excepcional, quando a eliminação da contradição ou da omissão decorrer, logicamente, a modificação do julgamento embargado.

2 - De fato, a decisão não se pronunciou sobre a questão da exclusão das próprias contribuições da base de cálculo do PIS e da COFINS.

3 - Conforme restou consignado, o Supremo Tribunal Federal, no RE nº 574.706, proferiu o entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.

4 - Nos termos do §5º do art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/1977, deve-se incluir, na receita bruta, os tributos sobre ela incidentes, determinando a nova composição da receita bruta como base de cálculo do PIS e da COFINS, em ambos os regimes, mediante alteração da Lei nº 9.718/98 e das Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, bem como do IRPJ e da CSLL, mediante alteração do disposto nos arts. 25, 27 e 29 da Lei nº 9.430/1996, e no art. 20 da Lei nº 9.249/1995.

5 - Observa-se que não há semelhança estrutural entre o ICMS e o PIS/COFINS e que o juízo de adequação deve ser realizado nos limites das questões decididas nos precedentes vinculantes.

6 - Embargos de declaração parcialmente acolhidos para fins de se complementar o julgado e negar provimento ao pedido de exclusão do PIS e da COFINS sobre contribuições próprias. (APELAÇÃO CÍVEL 5000415-26.2017.4.03.6128, Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, TRF3 - 3ª Turma, Intimação via sistema DATA: 11/12/2018 ..FONTE_REPUBLICACAO:.) - Destaquei TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

ISS NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS. ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO IMEDIATA. EXCLUSÃO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE.

1. A COFINS e a Contribuição ao PIS integram a base de cálculo das próprias contribuições, pois nada mais são do que uma parcela das receitas auferidas pelo contribuinte.

2. Aplicação, nesse particular, da mesma ratio decidendi que levou o STF a reconhecer, em acórdão com repercussão geral, que a CSLL integra a base de cálculo do IRPJ (RE nº 582.525/SP).

3. (...). Embargos de declaração da Impetrante a que se dá provimento, com atribuição de efeitos infringentes. (APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - Recursos - Processo Cível e do Trabalho 0006955-91.2017.4.02.5001, LETICIA DE SANTIS MELLO, TRF2 - 4ª TURMA ESPECIALIZADA.) – Destaquei. Noutro giro, apesar das argumentações da parte impetrante, forçoso reconhecer que embora o c. Supremo Tribunal Federal tenha fixado a tese de que o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, em repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, não há como estender seus efeitos para o caso apresentado nos autos.

Tem o presente remédio a função de coibir atos de desvio ou abuso de poder por parte de autoridade, que viole direito líquido e certo de alguém. “Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da sua impetração.” (Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, editora Revista dos Tribunais, 15ª edição, São Paulo, 1990, p.610).

Ausentes a certeza e liquidez do direto alegado, só resta a denegação da segurança. No presente caso não restou comprovada a liquidez e certeza do direito pleiteado. De rigor, portanto, a denegação da segurança.

Ante o exposto, ausentes a liquidez e certeza do direito, DENEGO A SEGURANÇA, resolvendo o mérito com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Custas na forma da Lei. Incabível a condenação em verba honorária, em face dos dizeres do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009. Com o trânsito em julgado, e nada mais sendo requerido, arquive-se o processo com as devidas formalidades. P.R.I.C.

São Paulo, data registrada no sistema pje. gse