Processo judicial
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
2021
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PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5014010-07.2021.4.03.0000 RELATOR: Gab.
22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a) AGRAVANTE: LUCILENE QUEIROZ O DONNELL ALVAN - SP234568-N AGRAVADO: APARECIDO PERES RUIS Advogado do(a) AGRAVADO: FABIO ROCHA RODRIGUES CILLI - SP399634-N OUTROS PARTICIPANTES: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5014010-07.2021.4.03.0000 RELATOR: Gab.
22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a) AGRAVANTE: LUCILENE QUEIROZ O DONNELL ALVAN - SP234568-N AGRAVADO: APARECIDO PERES RUIS Advogado do(a) AGRAVADO: FABIO ROCHA RODRIGUES CILLI - SP399634-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que DEFERIU a tutela de urgência, determinando ao INSS a imediata implantação do auxílio-doença até agosto de 2022 (ID162924150).
Neste recurso, ao qual pretende seja atribuído o efeito suspensivo, requer o INSS seja afastada a data da cessação do benefício, pois exagerado o prazo fixado. Sustenta, por fim, que o receio de dano irreparável ou de difícil reparação se evidencia na medida em que os valores pagos dificilmente serão passíveis de repetição. Pela decisão constante do ID164334649, foi indeferido o efeito suspensivo. Decorrido o prazo legal, a parte agravada deixou de apresentar contraminuta.
É O
RELATÓRIO.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5014010-07.2021.4.03.0000 RELATOR: Gab.
22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a) AGRAVANTE: LUCILENE QUEIROZ O DONNELL ALVAN - SP234568-N AGRAVADO: APARECIDO PERES RUIS Advogado do(a) AGRAVADO: FABIO ROCHA RODRIGUES CILLI - SP399634-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O Juiz Federal Convocado Marcelo Guerra: Trata-se de agravo de instrumento interposto contra r. decisão que, em ação previdenciária, deferiu antecipação de tutela para determinar a implantação do benefício de auxílio doença até agosto de 2022.
A E. Relatora apresentou voto no sentido de negar provimento ao agravo de instrumento do INSS, por entender que o prazo do artigo 60, § 9º, da Lei Federal nº. 8.213/91, na redação da Lei Federal nº. 13.457/17, apenas se aplica após a prolação de sentença que não fixe prazo judicial para o benefício. Divirjo, respeitosamente, pelas razões que passo a expor. A Lei Federal nº. 8.213/91 determina (grifei): Art.
60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99) (...) § 8º. Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício. (Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017) § 9º.
Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8º deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017). A lei determina que o Magistrado fixe data para a alta programada, "sempre que possível".
A alta programada instituída por lei não impede a realização de perícia para se aferir a necessidade ou não de manutenção do auxílio-doença. É razoável a fixação da data de cessação do benefício em 120 (cento e vinte) dias, nos termos do artigo 60, § 9º, da Lei Federal 8.213/91, em sede de antecipação de tutela ou sentença, notadamente porque a parte autora pode requerer a prorrogação administrativa nos termos da lei.
Nesse sentido, a orientação do Superior Tribunal de Justiça em caso semelhante: PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA MÉDICA. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. Inicialmente é necessário consignar que o presente recurso atrai a incidência do Enunciado Administrativo n. 3/STJ: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.
2. Observa-se que o acórdão proferido pelo Tribunal a quo não violou os dispositivos de lei apontados pelo INSS, ao concluir pela necessidade de realização de perícia médica para avaliar a cura do segurado.
3. A cessação automática prevista no §9, do artigo 60, da Lei 8.213/91 somente se dá quando houver omissão na decisão que concede o benefício.
4. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1767832/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/03/2021, DJe 18/03/2021) A propósito, ainda, precedente específico da 7ª Turma: PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUXÍLIO-DOENÇA. CESSAÇÃO.LEI Nº 13.457/2017. AGRAVO DO INSS PROVIDO.
1. Nos termos dos artigos 101 da Lei n. 8.213/1991 e 71 da Lei n. 8.212/91, o benefício de auxílio-doença tem caráter temporário, de modo que a autarquia previdenciária não está impedida de reavaliar em exame médico as condições laborais do segurado.
2. Recentemente, a legislação pátria promoveu mudanças no tocante ao auxílio-doença, quanto à fixação de data de cessação do benefício.
3. A norma estabelece que, se não for fixado um prazo pelo juiz, o benefício cessará após o decurso do lapso de cento e vinte dias.
4. Agravo de instrumento a que se dá provimento. (TRF-3, 7ª Turma, AI 5008914-79.2019.4.03.0000, j. 06/05/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 12/05/2020, Rel. Des. Fed. TORU YAMAMOTO). Anoto, mais, que a observância do prazo legal para reavaliação não afasta eventual prorrogação automática, benéfica ao segurado, em decorrência da pandemia de coronavírus a teor da Portaria 552/2020 da Presidência do INSS.
Por tais fundamentos, dou parcial provimento ao agravo de instrumento, para determinar a observância do prazo legal de 120 dias, sem prejuízo da observância de eventual prorrogação automática em decorrência de atos administrativos pertinentes à pandemia. É o voto. AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5014010-07.2021.4.03.0000 RELATOR: Gab.
22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a) AGRAVANTE: LUCILENE QUEIROZ O DONNELL ALVAN - SP234568-N AGRAVADO: APARECIDO PERES RUIS Advogado do(a) AGRAVADO: FABIO ROCHA RODRIGUES CILLI - SP399634-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Nos termos do artigo 300, do CPC/2015, “A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
Portanto, a legislação de regência exige, para a concessão da tutela de urgência (tutela antecipada ou cautelar), que a parte demonstre o periculum in mora e o fumus boni iuris, entendendo-se este como a probabilidade da existência do direito alegado e aquele como o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. No que tange ao fumus boni iuris, impende registrar que o auxílio-doença é um benefício provisório, que cessa com o término da incapacidade, no caso de ser temporária, ou com a reabilitação do segurado para outra atividade que lhe garanta a subsistência, se a incapacidade for definitiva para a atividade habitual, podendo, ainda, ser convertido em aposentadoria por invalidez, se o segurado for considerado insusceptível de reabilitação.
Nos casos em que o benefício é concedido com base na incapacidade temporária e a decisão judicial que o concedeu não fixou um prazo estimado de duração, pode o INSS, nos termos dos parágrafos 8º e 9º do artigo 60 da Lei nº 8.213/91, incluído pela Medida Provisória nº 739/2016, convertida na Lei nº 13.457/2017, cessar o auxílio-doença no prazo de 120 dias, cumprindo ao segurado, se entender que ainda não está em condições de retornar para a sua atividade laborativa habitual, requerer, na esfera administrativa, a prorrogação do seu benefício.
Ocorre que, no caso dos autos, a concessão do auxílio-doença ainda está sub judice, tendo sido implantado por força de tutela de urgência deferida nos autos principais, nos quais ainda não foi proferida sentença, tampouco encerrada a fase instrutória. Assim, não é razoável, na atual fase processual, a aplicação do prazo a que se refere o parágrafo 9º do artigo 60 da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 13.457/2017, que só poderá ser observado após a prolação da sentença que conceder o benefício, caso esta não estabeleça outro prazo.
Destaco que a parte agravada é portadora de Esquizofrenia e, de acordo com o laudo oficial acostado nos autos principais, está incapacitada de forma total e permanente para o exercício da atividade laboral, o que justifica, em sede de tutela de urgência, o pagamento do auxílio-doença até agosto de 2022, ainda mais porque tal marco poderá ser revisto após a juntada do laudo do médico psiquiatra, cuja perícia já foi determinada pelo MM.
Juízo de origem. Presente, pois, o fumus boni iuris. O mesmo deve ser dito em relação ao periculum in mora, o qual decorre da natureza alimentar do benefício em questão. Ademais, diante de indícios de irreversibilidade para ambos os polos do processo, deve-se optar pelo mal menor. É dizer, na situação dos autos, o dano possível ao INSS é proporcionalmente inferior ao severamente imposto àquele que carece do benefício.
Nesse sentido, é o entendimento desta
C. Turma: PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA ANTECIPADA. DEFERIDA. AUXÍLIO-DOENÇA. RESTABELECIMENTO. AGRAVO DESPROVIDO. - Para a concessão do auxílio-doença, deve-se verificar a incapacidade do segurado para o trabalho por mais de 15 (quinze) dias, qualidade de segurado(a) e um período de carência de 12 (doze) contribuições mensais (artigos 25, I, e 59, ambos da Lei 8.213/91). - Preenchidos os requisitos de carência e qualidade de segurado, já que, conforme consta dos autos, o autor esteve em gozo de benefício de auxílio doença NB31/1.215.050.853-4, no período de 29.05.2016 a 06.07.2016 (fl.30), mantendo, pois, a qualidade de segurado, nos termos do art. 13, inc.
II, do Decreto n.º 3.048/99, haja vista que a demanda subjacente foi ajuizada em 12.08.2016 (fl.15). - Quanto à incapacidade do segurado para o trabalho, há indícios suficientes da presença deste requisito. - Agravo desprovido. (AI nº 0018910-94.2016.4.03.0000, 7ª Turma, Relator Desembargador Federal Fausto De Sanctis, DE 18/10/2017)
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento. É COMO
VOTO. /gabiv/asato E M E N T A AGRAVO DE INSTRUMENTO – PREVIDENCIÁRIO - BENEFÍCIO POR INVALIDEZ - ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - FIXAÇÃO DE TERMO FINAL PELO MAGISTRADO - ARTIGO 60, § 9º, DA LEI FEDERAL Nº. 13.457/17.
1- A lei determina que o Magistrado fixe data para a alta programada, "sempre que possível".
2- A alta programada instituída por lei não impede a realização de perícia para se aferir a necessidade ou não de manutenção do auxílio-doença.
3- É razoável a fixação da data de cessação do benefício em 120 (cento e vinte) dias, nos termos do artigo 60, § 9º, da Lei Federal 8.213/91, em sede de antecipação de tutela ou sentença, notadamente porque a parte autora pode requerer a prorrogação administrativa nos termos da lei. Orientação do Superior Tribunal de Justiça e da 7ª Turma desta Corte.
4- A observância do prazo legal para reavaliação não afasta eventual prorrogação automática, benéfica ao segurado, em decorrência da pandemia de coronavírus a teor da Portaria 552/2020 da Presidência do INSS.
5- Agravo de instrumento provido em parte.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a SÉTIMA TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, NOS TERMOS DO
VOTO
DO JUIZ CONVOCADO MARCELO GUERRA, COM QUEM VOTOU O DES. FEDERAL TORU YAMAMOTO, VENCIDA A RELATORA QUE NEGAVA PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. LAVRARÁ O
ACÓRDÃO
O JUIZ CONVOCADO MARCELO GUERRA , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5014010-07.2021.4.03.0000 RELATOR: Gab.
22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a) AGRAVANTE: LUCILENE QUEIROZ O DONNELL ALVAN - SP234568-N AGRAVADO: APARECIDO PERES RUIS Advogado do(a) AGRAVADO: FABIO ROCHA RODRIGUES CILLI - SP399634-N D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que DEFERIU a tutela de urgência, determinando ao INSS a imediata implantação do auxílio-doença até agosto de 2022 (ID162924150).
Neste recurso, ao qual pretende seja atribuído o efeito suspensivo, requer o INSS seja afastada a data da cessação do benefício, pois exagerado o prazo fixado. Sustenta, por fim, que o receio de dano irreparável ou de difícil reparação se evidencia na medida em que os valores pagos dificilmente serão passíveis de repetição.
É o breve relatório.
Decido. O artigo 1.019, inciso I, do CP/15, determina que o relator “poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão”, desde que a eficácia da decisão recorrida gere “risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso” (artigo 995, parágrafo único, do CPC/15).
Ou seja, é possível a atribuição de efeito suspensivo ao agravo de instrumento desde que fique caracterizado o fumus boni iuris e o periculum in mora. Na hipótese dos autos, tenho que os requisitos necessários para a antecipação dos efeitos da tutela recursal não estão presentes, pois a decisão agravada, a princípio, andou bem ao conceder a tutela de urgência diante do atendimento dos requisitos exigidos para tanto.
Com efeito, nos termos do artigo 300, do CPC/2015, “A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”. Portanto, a legislação de regência exige, para a concessão da tutela de urgência (tutela antecipada ou cautelar), que a parte demonstre o periculum in mora e o fumus boni iuris, entendendo-se este como a probabilidade da existência do direito alegado e aquele como o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.
No que tange ao fumus boni iuris, impende registrar que o auxílio-doença é um benefício provisório, que cessa com o término da incapacidade, no caso de ser temporária, ou com a reabilitação do segurado para outra atividade que lhe garanta a subsistência, se a incapacidade for definitiva para a atividade habitual, podendo, ainda, ser convertido em aposentadoria por invalidez, se o segurado for considerado insusceptível de reabilitação.
Nos casos em que o benefício é concedido com base na incapacidade temporária e a decisão judicial que o concedeu não fixou um prazo estimado de duração, pode o INSS, nos termos dos parágrafos 8º e 9º do artigo 60 da Lei nº 8.213/91, incluído pela Medida Provisória nº 739/2016, convertida na Lei nº 13.457/2017, cessar o auxílio-doença no prazo de 120 dias, cumprindo ao segurado, se entender que ainda não está em condições de retornar para a sua atividade laborativa habitual, requerer, na esfera administrativa, a prorrogação do seu benefício.
Ocorre que, no caso dos autos, a concessão do auxílio-doença ainda está sub judice, tendo sido implantado por força de tutela de urgência deferida nos autos principais, nos quais ainda não foi proferida sentença, tampouco encerrada a fase instrutória. Assim, não é razoável, na atual fase processual, a aplicação do prazo a que se refere o parágrafo 9º do artigo 60 da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 13.457/2017, que só poderá ser observado após a prolação da sentença que conceder o benefício, caso esta não estabeleça outro prazo.
Destaco que a parte agravada é portadora de Esquizofrenia e, de acordo com o laudo oficial acostado nos autos principais, está incapacitada de forma total e permanente para o exercício da atividade laboral, o que justifica, em sede de tutela de urgência, o pagamento do auxílio-doença até agosto de 2022, ainda mais porque tal marco poderá ser revisto após a juntada do laudo do médico psiquiatra, cuja perícia já foi determinada pelo MM.
Juízo de origem. Presente, pois, o fumus boni iuris. O mesmo deve ser dito em relação ao periculum in mora, o qual decorre da natureza alimentar do benefício em questão. Ademais, diante de indícios de irreversibilidade para ambos os polos do processo, deve-se optar pelo mal menor. É dizer, na situação dos autos, o dano possível ao INSS é proporcionalmente inferior ao severamente imposto àquele que carece do benefício.
Nesse sentido, é o entendimento desta
C. Turma: PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA ANTECIPADA. DEFERIDA. AUXÍLIO-DOENÇA. RESTABELECIMENTO. AGRAVO DESPROVIDO. - Para a concessão do auxílio-doença, deve-se verificar a incapacidade do segurado para o trabalho por mais de 15 (quinze) dias, qualidade de segurado(a) e um período de carência de 12 (doze) contribuições mensais (artigos 25, I, e 59, ambos da Lei 8.213/91). - Preenchidos os requisitos de carência e qualidade de segurado, já que, conforme consta dos autos, o autor esteve em gozo de benefício de auxílio doença NB31/1.215.050.853-4, no período de 29.05.2016 a 06.07.2016 (fl.30), mantendo, pois, a qualidade de segurado, nos termos do art. 13, inc.
II, do Decreto n.º 3.048/99, haja vista que a demanda subjacente foi ajuizada em 12.08.2016 (fl.15). - Quanto à incapacidade do segurado para o trabalho, há indícios suficientes da presença deste requisito. - Agravo desprovido. (AI nº 0018910-94.2016.4.03.0000, 7ª Turma, Relator Desembargador Federal Fausto De Sanctis, DE 18/10/2017) Satisfeitos os requisitos necessários para concessão da tutela de urgência pelo MM.
Juízo de origem, não há como se vislumbrar a probabilidade de provimento do agravo, a qual é indispensável à concessão do efeito suspensivo pleiteado. Com tais considerações, INDEFIRO o efeito suspensivo ao agravo de instrumento. Proceda a Subsecretaria à comunicação por ofício, via e-mail, na forma disciplinada por esta E. Corte, do teor desta Decisão. Comunique-se ao juízo a quo e intime-se a parte agravada, nos termos dos incisos I e II, do artigo 1.019, do Código de Processo Civil.
Publique-se. /gabiv/asato São Paulo, 7 de julho de 2021.