5014087-54.2018.4.03.6100

• Central de ajuda
• Fale Conosco
• Reportar Problema

Intimação

Órgão

25ª Vara Cível Federal de São Paulo

Classe

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Destinatário

BANCO DE INVESTIMENTOS CREDIT SUISSE (BRASIL) S.A.

Advogados

LEO KRAKOWIAK (OAB 26750/SP), RICARDO KRAKOWIAK (OAB 138192/SP)

8) e que, embora não tenha havido a sua rescisão contratual, “tão logo foi constatado o erro cometido, os recursos indevidamente aplicados em NTN-F foram realocados para aplicação em CDB, tendo nesse momento sido apurada a perda patrimonial que deu origem à indenização” (ID 8760496). Além disso, o pagamento de indenização a não pode ser considerado ato de mera liberalidade, uma vez que a atuação reparatória da autora se pautou por disposição da Cláusula 5 do Contrato de Conta Garantia, que prevê a sua responsabilidade, não se tratando, pois, de risco inerente ao próprio negócio, tal como afirmado pela ré (e confirmado pelo CARF), que assentou: “O que se vê, portanto, é uma liberalidade do recorrente, que simplesmente buscou a reparação da perda para fins de manutenção da boa relação comercial com o cliente.

Os valores portanto são indedutíveis, de modo que mantém-se a autuação neste ponto, no valor de R$8.367.846,36.” (ID 8760496). Quanto à infração de nº 03, sustenta que pelo referido valor corresponder à indenização para reparação do dano patrimonial, não há que se falar em incidência de imposto sobre a renda, na medida em que não houve acréscimo patrimonial de seus clientes. Com a inicial vieram os documentos.

A apreciação da tutela de urgência foi postergada para após a vinda de contestação, com a concessão, ad cautelam, da suspensão da exigibilidade do crédito tributário, em razão do oferecimento de seguro-garantia (ID 8841358). Citada, a União Federal – Fazenda Nacional apresentou contestação e ofertou documentos (ID 10121052). Afirmou, quanto ao seguro-garantia, que a sua apresentação não obsta o ajuizamento da execução fiscal, por não se tratar de causa de suspensão da exigibilidade disciplinada no art. 151 do CTN e que, outrossim, da forma como ofertado (erro na identificação do segurado; apólice com valor acima do limite de retenção da Seguradora; presença de cláusula de sub-rogação) não atende aos requisitos da Portaria PGFN 164/2014.

No mérito, sustentou que a autora não era responsável pelos erros ocorridos, por expressa disposição da Cláusula 5, letra C do Contrato de Conta Garantia (“O Agente Fiduciário responderá somente por seus atos que envolvam falta grave ou dolo e, com exceção das reclamações fundamentadas nessa falta grave ou dolo que sejam sustentadas com sucesso contra o Agente Fiduciário” - 10121052, página 20), bem assim por não ter havido rescisão do contrato e tampouco liquidação da conta garantida.

E, quanto à falta de retenção do IRRF, reafirmou a sua incidência, pois o caráter indenizatório da verba somente estaria presente no caso de rescisão contratual. Pugnou, assim, pela improcedência dos pedidos e condenação da autora ao pagamento de custas e honorários advocatícios, pela aplicação do princípio da causalidade. A União, ainda, informou a interposição do Agravo de Instrumento nº 5019584-16.2018.403.0000 (ID 10123853), ao qual fora concedida a antecipação da tutela recursal, para o fim de suspender a decisão que deferiu ad cautelam a suspensão da exigibilidade, uma vez que a caução, “mediante seguro garantia, não suspende a exigibilidade tributária.

Apenas viabiliza a expedição de certidão de regularidade, se suficiente pra a garantia” (ID 10366201). Regularmente intimada da decisão proferida no E. TRF-3ª Região (ID 10430322), a autora manifestou-se quanto às irregularidades do seguro-garantia e sobre a contestação apresentada, requerendo a apreciação do pedido de tutela (ID 11097759). A decisão de ID 11149126 indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela.

Em decisão saneadora (ID 13953034) foi deferida a realização de prova testemunhal, salientando-se a posterior análise sobre a produção de prova pericial contábil. O autor arrolou três testemunhas (Alexandre Sedola, Daniel Henrique Cohn e Guilherme Ferrantes Poças – ID 14627093), que foram ouvidas em audiência realizada em 05/11/2019, conforme ata de ID 24226604, em que se deferiu também a realização de prova pericial.

O perito nomeado apresentou proposta de honorários e estes foram fixados em R$ 10.000,00 (dez mil reais) pela decisão de ID 2685490. Iniciados os trabalhos periciais, foi solicitada a juntada da cópia integral do processo administrativo fiscal (ID 31507853), o que restou tempestivamente atendido pela parte autora (ID 32808225). O laudo pericial foi juntado acompanhado de documentos (IDs 37529746 a 37532895).

O autor apresentou manifestação sobre o laudo (ID 3873571), salientando que o trabalho pericial demonstra que “houve no caso concreto o resgate antecipado dos investimentos em NTN-F” e que, nesse sentido, houve falha grave que acarretou diversos prejuízos a seus clientes. Afirmou, ainda, que o valor pago a seus clientes foi inferior aos prejuízos por ele sofridos, razão pela qual não se cogita nenhum ato de liberalidade.

A União Federal também se manifestou sobre o laudo (ID 41997133). Pugna pela improcedência dos pedidos, mas salienta que, caso a tese do autor seja aceita, para a infração n. 3 “pode ser relativizado para o prejuízo de R$ -3.829.35066” e, caso sua tese seja aceita, que os juros não se incorporam ao principal, “então o pagamento realizado pelo Autor seria R$ 5 940.692,12”. Após a liquidação do ofício de transferência dos honorários periciais, vieram os autos conclusos para sentença.

É o relatório.

Fundamento e decido. Conforme relatado, o pano de fundo da presente demanda refere-se à possibilidade de a autora, na qualidade de agente fiduciária, deduzir do IRPJ R$ 8.367.846,36, montante por ela considerado “despesas com erros operacionais” e por isso “incluído na linha 30 da Ficha 05B da DIPJ AC 2008- Outras Despesas Operacionais” (ID 8760847). Nessa toada, a controvérsia instaurada nos autos reside, primordialmente, nos limites da responsabilidade da autora, em conformidade com as disposições da cláusula 5c do instrumento contratual de ID 8760849 (tradução juramentada), uma vez que, se entendidas as operações realizadas como forma de sanar as perdas causadas por “dolo” (“wilful misconduct – ID 8760844) ou “negligência intencional” (“gross negligence” – ID 8760844, expressão posteriormente traduzida no adendo à tradução juramentada – ID 11523884 - para “falta grave”), haveria possibilidade de deduzir os valores despendidos nos cálculos de IRPJ e CSLL.

De acordo com a parte autora, a conduta praticada por seu empregado ultrapassou o chamado “erro operacional” e, por isso, a indenização paga a seus clientes não representou uma mera liberalidade. O Fisco Federal, por outro lado, salienta que o investimento efetivado pelo banco autor não ocorreu em desconformidade com as cláusulas do contrato de garantia e que, além disso, havia previsão expressa de que o Agente Fiduciário não tinha responsabilidade alguma por perdas atinentes a investimentos, as quais resultem de investimento e reinvestimento do valor da Conta Garantida.

Com o intuito de garantir ao banco autor à ampla defesa, mediante a oportunidade de comprovação dos fatos por ele defendidos, em audiência foram ouvidas as testemunhas por ele arroladas. A testemunha Daniel Henrique Cohn, empregado do Banco Credit Suisse com atuação na área de tesouraria, esclareceu a natureza e a finalidade do contrato de garantia de contas de depósitos, salientando que o principal objetivo deste é a preservação do capital.

Ao ser indagado por este Juízo acerca da existência de um “investimento padrão” para o contrato de garantia, aduziu que, geralmente, são procurados títulos com baixo risco de crédito (títulos do governo), títulos de bancos de primeira linha, títulos pós-fixados. Em sequência, salientou que a operação efetivada trouxe risco de perda, porque os títulos eram pré-fixados, com vencimento longo para a época e, nesse caso, um pouco depois da compra, os juros subiram e os títulos perderam o valor.

A testemunha Guilherme Ferrantes Poças (ID 24227554), que exerce função no Departamento Jurídico do autor, relatou a essência da operação, salientando que o Credit Suisse foi assessor financeiro de pessoas que estavam vendendo uma participação societária e que é usual nessas operações, porque existem contingências empresariais, a celebração de contrato de garantia com um terceiro, que costuma ser uma instituição financeira.

Aduziu, ainda que o investimento realizado gerou um prejuízo, por negligência do banco; que o investimento foi inadequado e não houve consulta ao departamento responsável. Questionado sobre a existência de reclamação sobre a conduta do responsável pelos investimentos, salientou que a reclamação foi possivelmente verbal e não gerou processo formalizado. Também informou que o não acolhimento das orientações do contrato acarreta um descumprimento contratual; que o contrato exigia um rito e o título não foi respeitado, por meio de um investimento com risco inadequado e que, portanto, gerou dano aos clientes.

Indagado sobre se o comportamento havido (investimento em um título inadequado) era classificado como falha, salientou que o contrato foi originalmente redigido em língua inglesa e deve ser lido como negligência do Banco, afirmando que o contrato prevê na “cláusula 5C” a não responsabilidade do Banco, mas que, caso em análise, a cláusula não se aplica porque a atitude do banco não foi realizada em conformidade com os termos contratuais.

Ao ser perguntando pela d. Procuradora da Fazenda Nacional sobre a previsão autorizadora de investimento em títulos da dívida pública federal (EUA, Reino Unido, Alemanha, França e Brasil), salientou que era possível tal investimento desde que o banco recebesse uma instrução conjunta dos vendedores e dos compradores detalhada acerca do investimento a ser feita, o que não ocorreu. No tocante à disponibilização de extratos aos clientes, acerca dos investimentos com rendimento semestrais, informou que possivelmente esta existia, mas que os clientes apenas verificaram a existência de saldo inferior ao previsto quando seria realizado o saque de uma parcela do investimento.

A terceira testemunha Alexandre Sedola (ID 24227556), responsável por controles internos e governança do Credit Suisse, aduziu que o caso fora relatado como “erro operacional”, consistente no descumprimento do contrato, que previa comissões para a execução de operações específicas dos clientes envolvidos; sem a instrução dos clientes, não havia previsão no contrato, mas deveria haver instrução explícita das partes.

Salientou que, em casos semelhantes, por precaução, o banco deveria realizar aplicação para preservar o objetivo do contrato, que era a preservação do patrimônio investido. Deixa claro que a aplicação não seguia o ritual do contrato, sem a ordem do cliente, e foi inadequada com o horizonte esperado de proteção de até 3 (três) anos. Assim, após minuciosa análise, relata haver reportado o ocorrido ao gerente local e ao gerente matricial (em Nova York).

Após o ocorrido, houve a elaboração de um relatório em que constaram medidas a serem implementadas para que o erro não mais ocorresse, tal como o bloqueio de movimentações da conta, somente liberado após a concordância das partes. Aduziu, ainda, que a pessoa responsável não chegou a ser responsabilizada pelo erro pois, à época de sua constatação, esta não mais figurava no quadro de empregados do banco, que havia sido demitido.

Enfim, reiterou a existência de dois erros graves, que retiraram o fato da subsunção do disposto na “cláusula 5C”. Esclarecidos os aspectos fáticos, houve a realização de prova pericial contábil que, em detalhada análise verificou que: (i) os valores indicados como “indenização”, de fato, decorrem do contrato de conta-caução em apreço; (ii) o investimento realizado, com vencimento a partir de 01/01/2014, ultrapassava o prazo especificado que era até 27/09/2010; (iii) se o investimento tivesse sido realizado de forma adequada, o saldo em conta seria de R$ 12.197.197,02[1].

Não obstante as conclusões exaradas pela perícia contábil, como já salientado, a solução da controvérsia dos autos demanda a valoração da conduta do banco, especificamente no tocante à ocorrência de situação indenizadora por erro operacional decorrente de descumprimento contratual. Vejamos. Acerca da finalidade e dos limites de atuação e responsabilidade do banco autor, o contrato previa em suas cláusulas 3ª A e 5ª C, respectivamente, o seguinte: “O agente fiduciário deve atuar como custodiante do Valor da Conta Garantida e deve, em conformidade com instruções escritas e detalhadas, emitidas em conjunto por [...] e a COMPRADORA, investir e reinvestir ocasionalmente o Valor da Conta Garantida e outros recursos exclusivamente em instrumentos de dívida soberana emitidos pelos Estados Unidos da América, pelo Reino Unido, pela República Federal da Alemanha, pela República Francesa ou pela República Federativa do Brasil (Títulos Públicos Federais) – ID 8760844 – página 28, destaques inseridos. “O agente fiduciário responderá somente por seus atos que envolvam falta grave ou dolo e, com exceção das reclamações fundamentadas nessa falta grave ou dolo que sejam sustentadas com sucesso contra o Agente Fiduciário, [...] deverá indenizar e manter o Agente Fiduciário (e qualquer sucessor do Agente Fiduciário), indene e a salvo contra todas e quaisquer perdas, responsabilidades, reclamações, ações, danos e despesas, inclusive honorários advocatícios e despesas razoáveis, decorrentes deste (e relacionados e este, Contrato de Depósito em Garantia(...)” (ID 8760844 – página 30, destaques inseridos).

Da análise de todos os elementos constantes dos autos, restou claro que um investimento com prazo de resgate que ultrapassava a data limite do contrato não era o mais adequado à situação trazida pelos clientes do banco autor. Contudo, tal conclusão, por si só, não é suficiente para classificar a conduta do responsável, à época, pelos investimentos do referido contrato, como erro operacional. Deveras, como bem esclarecido pela oitiva das testemunhas, o objetivo precípuo do contrato era a preservação do montante acautelado, de modo que eventuais contingências surgidas no curso da operação societária estivessem financeiramente acobertadas.

Porém, é um pressuposto incontestável que todo investimento envolve uma parcela de risco, de imprevisibilidade e, por conseguinte, mesmo após a realização de projeções e análises por competentes profissionais, caso o investimento tivesse sido diverso, não se poderia garantir maior rentabilidade. Além da questão atinente ao risco, há que se destacar que o investimento foi efetivado dentro do conjunto abrangido pelo instrumento contratual, qual seja, o de títulos públicos federais.

Nesse sentido, muito embora o autor saliente a ocorrência de inadimplemento contratual porque a deliberação sobre o investimento deveria vir acompanhada de autorização explícita dos clientes, os fatos apontam situação em que não se constata tal inadimplemento. Vejamos. Do período de celebração do contrato até o momento em que se constatou a existência de saldo menor do que o projetado em conta, não é crível que os clientes não tivessem ciência de que havia sido realizado um investimento, até mesmo porque os extratos de movimentações ficam disponíveis no sistema da instituição financeira e podem também ser consultados no sítio eletrônico do Tesouro Direto.

Em outras palavras, por se tratar de elevada quantia, os clientes deviam acompanhar as condutas da instituição financeira e não apresentaram, ao menos formalmente, qualquer manifestação em sentido de estarem submetidos a risco extraordinário por inobservância do contrato. Destarte, na ausência de previsão contratual sobre a postura a ser tomada sem a apresentação de manifestação conjunta, é lícito concluir, por incidência inclusive do princípio da boa-fé objetiva, a inocorrência de inadimplemento.

Corroboram este entendimento, ainda, o fato de não ter havido a rescisão contratual, a liquidação da conta e também de as reclamações apresentadas pelos clientes não terem sido formalizadas em um procedimento de responsabilização interna, ainda que o empregado já tivesse sido - como aventado -, então, excluído dos quadros da empresa. Note-se, ainda, quanto a esse aspecto, que a prova testemunhal demonstrou que após o ocorrido, o Banco passou a adotar postura diversa, mantendo bloqueada a conta até a existência de pedido de investimento, o que reforça a ideia de que era de praxe e consonante os termos contratuais, a realização de investimentos e reinvestimentos de acordo com a previsão genérica do contrato.

De conseguinte, tenho que não constatado o inadimplemento arguido pelo autor, deve haver a observância da cláusula 5c do instrumento contratual. Deveras, no curso de suas transações, assim como ocorre nos demais contratos, as partes devem observar seus direitos e obrigações (e também os deveres decorrentes da boa-fé), sob pena de configuração de causa de resilição contratual ou de responsabilização civil.

No presente caso, ao versar sobre os limites da responsabilidade do agente fiduciário, a cláusula 5ª do Contrato de Conta Garantia dispõe in verbis: “Cláusula

5. Linguagem Referente ao Agente Depositário (...) (c ) O Agente Depositário não deverá ser responsável, exceto por seu dolo ou negligência intencional e, exceto em relação às reinvindicações (sic) baseadas em tal dolo ou negligência intencional que seja aplicado efetivamente contra o Agente Depositário, [ilegível] deverá indenizar e isentar o Agente depositário (e qualquer agente depositário sucessor) de todas e quaisquer perdas, passivos, reivindicações, ações, danos e despesas, incluindo honorários advocatícios e desembolsos razoáveis, decorrentes e relacionados a este Contrato de Caução (doravante denominadas “Perdas”), exceto, caso tais Perdas sejam causadas por dolo ou negligência intencional da Compradora e, em tal caso, a Compradora deverá ser responsável por indenizar o Agente Depositário por quaisquer perdas sofridas, sem limitar-se ao precedente, o Agente Depositário não deverá, em qualquer hipótese, ser responsável no que tange ao seu investimento ou reinvestimento de qualquer valor em dinheiro detido por ele ao amparo do presente instrumento, de boa-fé, de acordo com os termos do presente instrumento, entre outros, quaisquer passivos referentes a quaisquer atrasos (não resultando de seu dolo ou negligência intencional Nessa toada - ainda que o autor tenha apresentado "adendo” à tradução juramentada datado de 09/10/2018 - por haver expressa isenção de responsabilidade para investimentos e reinvestimentos, não há como se distanciar da conclusão já emitida pela ré (e confirmada pelo CARF), no sentido de que a instituição financeira agiu por mera liberalidade, a fim de preservar o bom relacionamento com os contratantes.

Por fim, entendo também que a apuração pela perícia contábil, no sentido de que o montante pago aos clientes fora inferior aos rendimentos que teriam sido auferidos se tais valores tivessem sido aplicados em CDB ou em conta poupança, e também aos prejuízos financeiros sofridos pelos clientes, ao contrário do sustentado pelo autor, reforça a ideia de que não houve indenização (no sentido técnico, que deve corresponder ao efetivo prejuízo), mas sim um ato de liberalidade, que não autoriza a dedução pretendida.

Em sequência à conclusão supra, não se cogita o afastamento da necessidade de retenção na fonte do imposto sobre a renda quanto aos valores repassados, razão pela qual as pretensões autorais não comportam acolhimento.

Ante o exposto, extinguindo a fase cognitiva do procedimento, com resolução do mérito nos termos do art. 487, inciso I do Código de Processo Civil, JULGO IMPROCEDENTE o pedido. Custas ex lege. Condeno o autor ao pagamento das despesas processuais e de honorários advocatícios que, ante à disparidade entre o valor da causa (R$ 9.518.425,75 - nove milhões, quinhentos e dezoito mil, quatrocentos e vinte e cinco reais e setenta e cinco centavos) e a atividade processual das partes, fixo moderadamente, em R$ 30.000,00 (trinta mil reais), atendendo ao princípio da razoabilidade, nos termos do artigo 8º do CPC.

A incidência de correção monetária e juros de mora, quanto às custas e aos honorários, deverá observar o disposto no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução CJF n.º 134, de 21/12/2010 e suas posteriores alterações. Certificado o trânsito em julgado, requeira a parte ré o que entender de direito, sob pena de arquivamento do feito. P.I. [1] “[...] o Autor considerou que “o valor dos rendimentos creditados ao longo da aplicação e já tributados consubstancia para o investidor valor que se soma ao investimento inicial como principal”, a partir do que se chegou que a perda provocada pelo Autor para a conta-caução foi de R$ 12.197.197,02.

Isto é, valor inferior ao pago como indenização (R$ 8.367.846,36), o quadro estampado no mesmo “ID 8760496 – Págs. 14 e 15”. SÃO PAULO, 17 de junho de 2021. 7990