5014190-35.2020.4.03.6183

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE SÃO PAULO 9ª VARA FEDERAL PREVIDENCIÁRIA DE SÃO PAULO PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) nº 5014190-35.2020.4.03.6183 AUTOR: LUCIA SIQUEIRA PASSOS PERAITA Advogado do(a) AUTOR: JOSE ALBERTO MOURA DOS SANTOS - SP151699 REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

SENTENÇA (tipo a) Trata-se de ação comum por meio da qual a parte requerente pretende, em face do requerido, a revisão de seu benefício de aposentadoria, para que seja aplicada, na apuração do salário-de-benefício e da renda mensal inicial, a regra definitiva do artigo 29, incisos I e II, da Lei nº 8.213/1991, no lugar da regra de transição prevista no artigo 3º da Lei nº 9.876/1999, sob o argumento de que aquela concretiza seu direito ao melhor benefício.

Houve pedido de tutela provisória de urgência, que foi indeferido (id 43074042). O requerido, em contestação (id 43355168), sustentou, em síntese, o seguinte: a) preliminarmente, a falta de interesse processual, a decadência do direito à revisão do ato concessivo e a incidência da prescrição quinquenal; b) no mérito, a improcedência da pretensão inicial. A parte requerente apresentou réplica (id 56627753).

Feito o relatório, fundamento e decido. Consigno, primeiramente, que não há a alegada falta de interesse processual, pois no caso em tela se questiona a metodologia de cálculo utilizada pela autarquia previdenciária, pelo que não caracteriza matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração. Ainda que assim não fosse, não se exige prévio requerimento quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado (STF, Tema 350).

Julgo antecipadamente o mérito, com fundamento no artigo 355, I, do Código de Processo Civil, considerada a desnecessidade de produção de provas outras, além das presentes nos autos. O presente processo estava suspenso com base em decisão do Superior Tribunal de Justiça, proferida no âmbito dos recursos especiais nºs 1554596/SC e 1596203/PR, objeto do tema repetitivo nº 999, até o julgamento do recurso extraordinário nº 1276977, pelo Supremo Tribunal Federal.

O Supremo Tribunal Federal, em 1.12.2022, julgou referido recurso extraordinário, objeto do tema repetitivo nº 1.102, tendo sido o acórdão paradigma publicado em 13.4.2023. Estabelece o artigo 1.040, inciso III, do Código de Processo Civil, que, publicado o acórdão paradigma, os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior.

VÊ-se, pois, que basta a publicação do acórdão paradigma para que a tese do tribunal superior seja aplicada, não se exigindo o trânsito em julgado da decisão.

1. Decadência De acordo com o artigo 103, incisos I e II, da Lei nº 8.213/1991, com redação da Lei nº 10.839/2004, “é de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo”.

Observe-se que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 6.096, declarou a inconstitucionalidade do artigo 24 da Lei nº 13.846/2019, decorrente da conversão da Medida Provisória nº 871/2019, que deu nova redação do referido artigo para instituir a decadência do direito também relativamente aos atos de indeferimento, cancelamento ou cessação de benefício. Por conseguinte, foi restaurada a redação anterior do dispositivo.

No presente caso, conforme carta de concessão de id 42243976, o benefício cuja revisão se pretende tem os seguintes parâmetros: a) data de início do benefício (DIB): 19/12/2015. A presente ação foi ajuizada em 23/11/2020, antes, portanto, de ultimado o prazo decadencial, iniciado a partir do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação.

2. Prescrição Nos termos do artigo 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/1991, tem-se a prescrição da ação no que se refere às diferenças de valores anteriores ao quinquênio que antecede à sua propositura.

3. Mérito A questão controvertida consiste no cômputo ou não, no período básico de cálculo, para a apuração da renda mensal inicial do benefício de aposentadoria da parte requerente, também dos salários-de-contribuição anteriores ao mês de julho de 1994, afastando-se a limitação trazida pela regra de transição do artigo 3º da Lei nº 9.876/1999, porque menos favorável. O requerente pleiteia a aplicação do comando do artigo 29 da Lei nº 9.876/1999, ao passo que o requerido defende a incidência da regra de transição.

Sobre o salário-de-benefício, estabelecia o artigo 29 da Lei nº 8.213/1991, em sua redação originária, que “o salário-de-benefício consiste na média aritmética simples de todos os últimos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36 (trinta e seis), apurados em período não superior a 48 (quarenta e oito) meses”.

O artigo 2º da Lei nº 9.876, de 29.11.1999, deu nova redação ao dispositivo, alterando o parâmetro de cálculo para os novos segurados, nestes termos: “o salário-de-benefício consiste:

I - para os benefícios de que tratam as alíneas b e c do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário;

II - para os benefícios de que tratam as alíneas a, d, e e h do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo”. O artigo 3º da mesma lei trouxe regra de transição aplicável aos segurados que já estavam filiados à Previdência Social anteriormente à sua entrada em vigor, ou seja, em 28.11.1999: “para o segurado filiado à Previdência Social até o dia anterior à data de publicação desta Lei, que vier a cumprir as condições exigidas para a concessão dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, no cálculo do salário-de-benefício será considerada a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, observado o disposto nos incisos I e II do caput do art. 29 da Lei no 8.213, de 1991, com a redação dada por esta Lei”.

Sucede que, em muitos casos concretos, a aplicação da regra de transição resulta num salário-de-benefício de valor inferior ao decorrente da incidência da regra permanente, o que não concretiza a própria finalidade daquela regra, de amenizar, para segurados já filiados à Previdência Social, os efeitos do novo sistema jurídico mais gravoso, além de malferir o postulado do direito ao benefício mais vantajoso quando por mais de um meio puder ser calculado.

Dirimindo a controvérsia que sobre a questão que se instalou na jurisprudência, o Superior Tribunal de Justiça fixou, no âmbito do tema repetitivo nº 999, a seguinte tese: “aplica-se a regra definitiva prevista no art. 29, I e II da Lei 8.213/1991, na apuração do salário de benefício, quando mais favorável do que a regra de transição contida no art. 3º. da Lei 9.876/1999, aos Segurado que ingressaram no Regime Geral da Previdência Social até o dia anterior à publicação da Lei 9.876/1999”.

JÁ o Supremo Tribunal Federal, no âmbito do citado tema repetitivo nº 1.102, fixou a tese de que “o segurado que implementou as condições para o benefício previdenciário após a vigência da Lei 9.876, de 26.11.1999, e antes da vigência das novas regras constitucionais, introduzidas pela EC 103/2019, tem o direito de optar pela regra definitiva, caso esta lhe seja mais favorável”. Eis a ementa do acórdão: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

TRIBUTÁRIO. TEMA 1102 DA REPERCUSSÃO GERAL. POSSIBILIDADE DE REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO MEDIANTE A APLICAÇÃO DA REGRA DEFINITIVA DO ARTIGO 29, INCISOS I E II, DA LEI 8.213/1991, QUANDO MAIS FAVORÁVEL DO QUE A REGRA DE TRANSIÇÃO CONTIDA NO ARTIGO 3º DA LEI 9.876/1999, AOS SEGURADOS QUE INGRESSARAM NO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL ANTES DA PUBLICAÇÃO DA REFERIDA LEI 9.876/1999, OCORRIDA EM 26/11/1999.

DIREITO DE OPÇÃO GARANTIDO AO SEGURADO.

1. A controvérsia colocada neste precedente com repercussão geral reconhecida consiste em definir se o segurado do INSS que ingressou no sistema previdenciário até o dia anterior à publicação da Lei 9.876, em 26 de novembro de 1999, pode optar, para o cálculo do seu salário de benefício, pela regra definitiva prevista no art. 29, I e II, da Lei 8.213/1991 quando essa lhe for mais favorável do que a previsão da lei, no art. 3º, de uma regra transitória, por lhe assegurar um benefício mais elevado.

2. O INSS argumenta que a única regra legal aplicável ao cálculo de todos os segurados, sejam eles filiados ao RGPS antes ou após a vigência da Lei 9.876/1999, é aquela que limita o cômputo para aposentadoria apenas às contribuições vertidas a partir de julho de 1994, “os primeiros, por expresso imperativo legal; os últimos, por consequência lógica da filiação ocorrida após 1999”. Desse modo, não haveria que se falar em inclusão do período contributivo anterior a tal marco temporal.

3. A partir da leitura da exposição de motivos do Projeto de Lei que originou a Lei 9.876/1999 e os argumentos aduzidos no acórdão recorrido, depreende-se que a regra definitiva veio para privilegiar no cálculo da renda inicial do benefício a integralidade do histórico contributivo. A limitação imposta pela regra transitória a julho de 1994 teve escopo de minimizar eventuais distorções causadas pelo processo inflacionário nos rendimentos dos trabalhadores.

4. A regra transitória, portanto, era favorecer os trabalhadores com menor escolaridade, inserção menos favorável no mercado de trabalho, que tenham uma trajetória salarial mais ou menos linear, só que, em alguns casos, isso se mostrou pior para o segurado, e não favorável como pretendia o legislador na aplicação específica de alguns casos concretos.

5. A regra transitória acabou aumentando o fosso entre aqueles que ganham mais e vão progredindo e, ao longo do tempo, ganhando mais, daqueles que têm mais dificuldades em virtude da menor escolaridade e a sua média salarial vai diminuindo. Acabou-se ampliando a desigualdade social e a distribuição de renda, que não era essa hipótese prevista, inclusive, pelo legislador.

6. Admitir-se que norma transitória importe em tratamento mais gravoso ao segurado mais antigo em comparação ao novo segurado contraria o princípio da isonomia, que enuncia dever-se tratar desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade, a fim de conferir-lhes igualdade material, nunca de prejudicá-los.

7. Efetivamente, os segurados que reuniram os requisitos para obtenção do benefício na vigência do art. 29 da Lei 8.213/1991, com a redação da Lei 9.876/1999, podem ter a sua aposentadoria calculada tomando em consideração todo o período contributivo, ou seja, abarcando as contribuições desde o seu início, as quais podem ter sido muito maiores do que aquelas vertidas após 1994, em decorrência da redução salarial com a consequente diminuição do valor recolhido à Previdência.

8. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tese de julgamento: “O segurado que implementou as condições para o benefício previdenciário após a vigência da Lei 9.876, de 26 de novembro de 1999, e antes da vigência das novas regras constitucionais introduzidas pela EC em 103/2019, que tornou a regra transitória definitiva, tem o direito de optar pela regra definitiva, acaso esta lhe seja mais favorável”.

Portanto, passou a ser juridicamente inquestionável que os segurados que cumpriram os requisitos para a aposentadoria após 28.11.1999, têm direito de optar pela regra definitiva do artigo 29, incisos I e II, da Lei nº 8.213/1991, com redação dada pela Lei nº 9.876, de 29.11.1999, quando esta lhe for mais favorável do que a regra de transição do artigo 3º desta lei, a fim de que sejam considerados, no período básico de cálculo do salário-de-benefício, os salários-de-contribuição anteriores ao mês de julho de 1994.

No entanto, não fazem jus à referida opção os segurados que preencheram os requisitos para a aposentadoria após a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 103, de 13.11.2019, pois, de acordo com seu artigo 26, “caput”, “até que lei discipline o cálculo dos benefícios do regime próprio de previdência social da União e do Regime Geral de Previdência Social, será utilizada a média aritmética simples dos salários de contribuição e das remunerações adotados como base para contribuições a regime próprio de previdência social e ao Regime Geral de Previdência Social, ou como base para contribuições decorrentes das atividades militares de que tratam os arts. 42 e 142 da Constituição Federal, atualizados monetariamente, correspondentes a 100% (cem por cento) do período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde o início da contribuição, se posterior àquela competência” Até o momento, não foi publicada lei que discipline o cálculo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

Além disso, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do tema repetitivo nº 1.102, decidiu expressamente que a vigência das novas regras constitucionais introduzidas pela EC nº 103/2019 tornou definitiva a regra transitória do artigo 3º da Lei nº 9.876/1999. Em suma, o direito à revisão ora tratada é inerente aos segurados que preencheram os requisitos para a aposentadoria entre 29.11.1999 e 13.11.2019, e que ostentem salários-de-contribuição anteriores ao mês de julho de 1994.

No caso dos autos, conforme carta de concessão de id 42243976, a aposentadoria da parte requerente teve data de início do benefício (DIB) em 19/12/2015. De acordo com o extrato do cadastro nacional de informações sociais (CNIS) de id 42243983, há registro de salários-de-contribuição da parte requerente anteriores ao mês de julho de 1994. Analisando a presente lide, constato que se ajusta aos fundamentos do acórdão paradigma objeto do mencionado tema repetitivo nº 1.102 do Supremo Tribunal Federal.

Logo, a parte requerente tem direito à pretendida revisão do salário-de-benefício e renda mensal inicial de sua aposentadoria, para que seja computado, no período básico de cálculo, os salários-de-contribuição - todos eles -, anteriores ao mês de julho de 1994. Observe-se que, dentro dos limites da lide e dos fatos incontroversos, apenas os salários-de-contribuição registrados no CNIS deverão ser computados para o efeito do parágrafo anterior.

Ante o exposto, julgo procedente o pedido, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, para condenar o requerido a: a) revisar o benefício de aposentadoria da parte requerente (NB 42/175064346-1), a fim de apurar o salário-de-benefício e a renda mensal inicial com o cômputo, no período básico de cálculo, também dos salários-de-contribuição anteriores ao mês de julho de 1994, conforme a regra permanente do artigo 29, incisos I e II, da Lei nº 8.213/1991, com a redação dada pela Lei nº 9.876/1999, e a pagar-lhe, caso resulte renda mensal mais favorável, a importância correspondente às diferenças, a ser apurada na fase de liquidação/cumprimento do julgado, observada a prescrição da ação no que se refere aos valores anteriores ao quinquênio que antecede à propositura da presente ação.

A correção monetária dos valores em atraso, aplicável desde a data do vencimento de cada prestação, bem como os juros de mora, incidentes a partir da citação até a expedição do ofício requisitório, serão calculados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente na data de início da liquidação/cumprimento do julgado, em atenção aos postulados da segurança jurídica e celeridade processuais.

Deverão ser aplicadas as teses fixadas no âmbito do tema repetitivo nº 810 do Supremo Tribunal Federal, com trânsito em julgado em 11.6.2022, e no tema repetitivo nº 905 do Superior Tribunal de Justiça, com trânsito em julgado em 11.2.2020. A partir de 9.12.2021, deve incidir exclusivamente o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensamente, nos termos do artigo 3º da Emenda Constitucional nº 113, de 8.12.2021.

Condeno o requerido a pagar, ao advogado da parte requerente, honorários advocatícios que fixo nos percentuais mínimos referidos no artigo 85, §§ 3º, 4º e 5º, do Código de Processo Civil, sobre o valor da condenação, assentando, contudo, que não serão incluídas na base de cálculo as parcelas que se vencerem após a prolação desta sentença, conforme intelecção do enunciado da súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e tese fixada no âmbito do tema repetitivo nº 1.105 do Superior Tribunal de Justiça, com acórdão publicado em 27.3.2023.

O requerido está isento do pagamento de custas. Não é cabível, no presente caso, a aplicação do comando do artigo 497 do Código de Processo Civil, pois o cumprimento da obrigação de fazer, pelo requerido, pressupõe a elaboração de cálculos de certa complexidade, notadamente porque as contribuições anteriores ao mês de julho de 1994 eram feitas com base em moedas extintas, tais como o cruzado, o cruzado novo, o cruzeiro e o cruzeiro real.

Eventuais cálculos unilaterais da parte demandante, ainda não submetidos ao contraditório, não são idôneos para ensejar tal efeito. Igualmente, a parte requerente não faz jus à tutela provisória de urgência, prevista no artigo 300 do Código de Processo Civil, diante da ausência de perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, já que recebe benefício previdenciário. Finalmente, não é passível de concessão a tutela de evidência prevista no artigo 311, incisos I e II, do Código de Processo Civil.

Não há indicativo de abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do requerido. O acórdão objeto do citado tema repetitivo nº 1.102 do Supremo Tribunal Federal ainda não transitou em julgado. Além disso, a acima referida complexidade dos cálculos recomenda que a condenação objeto desta sentença seja cumprida após o seu trânsito em julgado. Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório, nos termos do artigo 496, § 4º, II, do Código de Processo Civil.

Tópico síntese do julgado (Provimento conjunto nº 69 do Tribunal Regional Federal da 3ª Região): a) nome/CPF do segurado: LUCIA SIQUEIRA PASSOS PERAITA - CPF: 026.***.***-70; b) benefício concedido: revisão da aposentadoria, conforme a regra permanente do artigo 29, incisos I e II, da Lei nº 8.213/1991, com a redação dada pela Lei nº 9.876/1999, considerando o período básico de cálculo e os salários-de-contribuição anteriores ao mês de julho de 1994 (Tema Repetitivo nº 1.102 do Supremo Tribunal Federal); c) NB 42/175064346-1, com DIB em 19/12/2015; f) RMI/RMA: “a calcular pelo INSS”; d) tutela: NÃO.

Publique-se. Intimem-se. São Paulo, 27 de abril de 2023. Gilberto Mendes Sobrinho Juiz Federal