5014359-77.2020.4.03.6100

• LUIS CLAUDIO DOS REIS
  OAB/SP 119664cpf842.***.***-00Mostrar
• MARCIO ABBONDANZA MORAD
  OAB/SP 286654cpf327.***.***-44Mostrar
• SERGIO HENRIQUE CARRER
  OAB/SP 419468cpf099.***.***-40Mostrar
• RAFAEL ANGELO DE SALES SILVA
  OAB/MG 164793cpf119.***.***-47Mostrar

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Intimação

Órgão

Gab. Vice Presidência

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

STONE FRANCHISING LTDA.

Advogados

LUIS CLAUDIO DOS REIS (OAB 119664/SP), MARCIO ABBONDANZA MORAD (OAB 286654/SP), SERGIO HENRIQUE CARRER (OAB 419468/SP)

07 - DES. FED. NERY JÚNIOR APELANTE: STONE PAGAMENTOS S.A., STONE SOCIEDADE DE CREDITO DIRETO S.A., MNLT SOLUCOES DE PAGAMENTO S.A., MUNDIPAGG TECNOLOGIA EM PAGAMENTOS S.A., BUY4 PROCESSAMENTO DE PAGAMENTOS S.A., PAGAR.ME PAGAMENTOS S.A., PDCA S.A., EQUALS SOCIEDADE ANONIMA, CAPPTA S.A., VITTA TECNOLOGIA EM SAUDE S.A., STONE FRANCHISING LTDA. Advogados do(a) APELANTE: RAFAEL ANGELO DE SALES SILVA - MG164793-A, LUIS CLAUDIO DOS REIS - SP119664-A, SERGIO HENRIQUE CARRER - SP419468-A, MARCIO ABBONDANZA MORAD - SP286654-A Advogados do(a) APELANTE: RAFAEL ANGELO DE SALES SILVA - MG164793-A, LUIS CLAUDIO DOS REIS - SP119664-A, SERGIO HENRIQUE CARRER - SP419468-A, MARCIO ABBONDANZA MORAD - SP286654-A Advogados do(a) APELANTE: RAFAEL ANGELO DE SALES SILVA - MG164793-A, LUIS CLAUDIO DOS REIS - SP119664-A, SERGIO HENRIQUE CARRER - SP419468-A, MARCIO ABBONDANZA MORAD - SP286654-A Advogados do(a) APELANTE: RAFAEL ANGELO DE SALES SILVA - MG164793-A, LUIS CLAUDIO DOS REIS - SP119664-A, SERGIO HENRIQUE CARRER - SP419468-A, MARCIO ABBONDANZA MORAD - SP286654-A Advogados do(a) APELANTE: RAFAEL ANGELO DE SALES SILVA - MG164793-A, LUIS CLAUDIO DOS REIS - SP119664-A, SERGIO HENRIQUE CARRER - SP419468-A, MARCIO ABBONDANZA MORAD - SP286654-A Advogados do(a) APELANTE: RAFAEL ANGELO DE SALES SILVA - MG164793-A, LUIS CLAUDIO DOS REIS - SP119664-A, SERGIO HENRIQUE CARRER - SP419468-A, MARCIO ABBONDANZA MORAD - SP286654-A Advogados do(a) APELANTE: RAFAEL ANGELO DE SALES SILVA - MG164793-A, LUIS CLAUDIO DOS REIS - SP119664-A, SERGIO HENRIQUE CARRER - SP419468-A, MARCIO ABBONDANZA MORAD - SP286654-A Advogados do(a) APELANTE: RAFAEL ANGELO DE SALES SILVA - MG164793-A, LUIS CLAUDIO DOS REIS - SP119664-A, SERGIO HENRIQUE CARRER - SP419468-A, MARCIO ABBONDANZA MORAD - SP286654-A Advogados do(a) APELANTE: RAFAEL ANGELO DE SALES SILVA - MG164793-A, LUIS CLAUDIO DOS REIS - SP119664-A, SERGIO HENRIQUE CARRER - SP419468-A, MARCIO ABBONDANZA MORAD - SP286654-A Advogados do(a) APELANTE: RAFAEL ANGELO DE SALES SILVA - MG164793-A, LUIS CLAUDIO DOS REIS - SP119664-A, SERGIO HENRIQUE CARRER - SP419468-A, MARCIO ABBONDANZA MORAD - SP286654-A Advogados do(a) APELANTE: RAFAEL ANGELO DE SALES SILVA - MG164793-A, LUIS CLAUDIO DOS REIS - SP119664-A, SERGIO HENRIQUE CARRER - SP419468-A, MARCIO ABBONDANZA MORAD - SP286654-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO) OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Cuida-se de embargos de declaração opostos por STONE PAGAMENTOS S/A e OUTRAS em face de v. acórdão assim ementado: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. INVIABILIDADE.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR, posicionou-se no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza e sim ônus fiscal.

2. A Corte Suprema, no julgamento do referido precedente qualificado, não estendeu, entretanto, para todos os tributos, a ideia de mero ingresso de caixa, não assimilado ao conceito de faturamento ou receita.

3. As contribuições ao PIS e à COFINS estão previstas no art. 195, I, "b", da Constituição Federal, como aquelas incidentes na receita ou no faturamento do empregador, da empresa, e da entidade a ela equiparada, na forma da lei. De outro lado, o art. 2º da Lei nº 9.718/98 prescreve que a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS é o faturamento, compreendendo este a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-lei nº 1.598/77.

4. Acerca do conceito de receita bruta, integrante da base de cálculo do PIS e da COFINS (art. 1º, § 1º, da Lei nº 10.833/03 e art. 1º, § 1º, da Lei nº 10.637/02), o art. 12, § 5º, do Decreto-lei nº 1.598/77, com redação dada pela Lei nº 12.973/2014, é expresso ao estabelecer que "na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes", dentre os quais se destacam, exatamente, o próprio PIS e a própria COFINS.

5. Saliente-se, ainda, que, a base de cálculo das referidas contribuições é o preço de venda dos bens e/ou serviços, e, no preço, estão integrados os valores alusivos aos tributos ali incidentes, inclusive as próprias contribuições para o PIS e a COFINS, sendo que estes são agregados ao valor final do produto/serviço, repassados, posterior e integralmente, para os consumidores, que o suportam.

6. A esse respeito, a Corte Suprema, no julgamento do RE 212.209/RS, foi enfática ao reconhecer a possibilidade de incidência de tributo sobre tributo, bem como de utilização da técnica tributária conhecida como “cálculo por dentro”. O mesmo entendimento foi seguido no RE 582.461/SP, julgado pela sistemática da repercussão geral.

7. As razões do quanto decidido encontram-se assentadas de modo firme em alentada jurisprudência que expressa o pensamento desta turma, em consonância com o entendimento do STF.

8. Apelação não provida. As impetrantes, por meio dos declaratórios, alegam a existência de omissão no v. acórdão quanto a possível aplicabilidade das premissas e conclusões do RE nº 574.706 à tese em discussão nestes autos, antes e depois do advento da Lei nº 12.973/2014, sendo que a sua não aplicabilidade violaria, dentre outros, os artigos 145, § 1º, e 195, I, b, ambos da Constituição Federal. Apontam, ainda, que o antigo entendimento do STF no sentido de que o “cálculo por dentro” seria constitucional não impediu o êxito do contribuinte no RE nº 574.706.

Por fim, deduzem a necessidade de manifestação expressa sobre os artigos 489, § 1º, IV, 927, III, e 1.022, I e II, do CPC, 5º, XXXVI, 37, caput, 145, § 1º, 146, III, a, e 195, I, b, da CF, 24, e parágrafo único, da LINDB e 110 do CTN. Intimada, a embargada apresentou resposta.

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5014359-77.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab.

07 - DES. FED. NERY JÚNIOR APELANTE: STONE PAGAMENTOS S.A., STONE SOCIEDADE DE CREDITO DIRETO S.A., MNLT SOLUCOES DE PAGAMENTO S.A., MUNDIPAGG TECNOLOGIA EM PAGAMENTOS S.A., BUY4 PROCESSAMENTO DE PAGAMENTOS S.A., PAGAR.ME PAGAMENTOS S.A., PDCA S.A., EQUALS SOCIEDADE ANONIMA, CAPPTA S.A., VITTA TECNOLOGIA EM SAUDE S.A., STONE FRANCHISING LTDA. Advogados do(a) APELANTE: RAFAEL ANGELO DE SALES SILVA - MG164793-A, LUIS CLAUDIO DOS REIS - SP119664-A, SERGIO HENRIQUE CARRER - SP419468-A, MARCIO ABBONDANZA MORAD - SP286654-A Advogados do(a) APELANTE: RAFAEL ANGELO DE SALES SILVA - MG164793-A, LUIS CLAUDIO DOS REIS - SP119664-A, SERGIO HENRIQUE CARRER - SP419468-A, MARCIO ABBONDANZA MORAD - SP286654-A Advogados do(a) APELANTE: RAFAEL ANGELO DE SALES SILVA - MG164793-A, LUIS CLAUDIO DOS REIS - SP119664-A, SERGIO HENRIQUE CARRER - SP419468-A, MARCIO ABBONDANZA MORAD - SP286654-A Advogados do(a) APELANTE: RAFAEL ANGELO DE SALES SILVA - MG164793-A, LUIS CLAUDIO DOS REIS - SP119664-A, SERGIO HENRIQUE CARRER - SP419468-A, MARCIO ABBONDANZA MORAD - SP286654-A Advogados do(a) APELANTE: RAFAEL ANGELO DE SALES SILVA - MG164793-A, LUIS CLAUDIO DOS REIS - SP119664-A, SERGIO HENRIQUE CARRER - SP419468-A, MARCIO ABBONDANZA MORAD - SP286654-A Advogados do(a) APELANTE: RAFAEL ANGELO DE SALES SILVA - MG164793-A, LUIS CLAUDIO DOS REIS - SP119664-A, SERGIO HENRIQUE CARRER - SP419468-A, MARCIO ABBONDANZA MORAD - SP286654-A Advogados do(a) APELANTE: RAFAEL ANGELO DE SALES SILVA - MG164793-A, LUIS CLAUDIO DOS REIS - SP119664-A, SERGIO HENRIQUE CARRER - SP419468-A, MARCIO ABBONDANZA MORAD - SP286654-A Advogados do(a) APELANTE: RAFAEL ANGELO DE SALES SILVA - MG164793-A, LUIS CLAUDIO DOS REIS - SP119664-A, SERGIO HENRIQUE CARRER - SP419468-A, MARCIO ABBONDANZA MORAD - SP286654-A Advogados do(a) APELANTE: RAFAEL ANGELO DE SALES SILVA - MG164793-A, LUIS CLAUDIO DOS REIS - SP119664-A, SERGIO HENRIQUE CARRER - SP419468-A, MARCIO ABBONDANZA MORAD - SP286654-A Advogados do(a) APELANTE: RAFAEL ANGELO DE SALES SILVA - MG164793-A, LUIS CLAUDIO DOS REIS - SP119664-A, SERGIO HENRIQUE CARRER - SP419468-A, MARCIO ABBONDANZA MORAD - SP286654-A Advogados do(a) APELANTE: RAFAEL ANGELO DE SALES SILVA - MG164793-A, LUIS CLAUDIO DOS REIS - SP119664-A, SERGIO HENRIQUE CARRER - SP419468-A, MARCIO ABBONDANZA MORAD - SP286654-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO) OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Os embargos declaratórios somente são cabíveis para a modificação do julgado que se apresenta omisso, contraditório ou obscuro, bem como para sanar eventual erro material no acórdão, o que não ocorre na espécie.

Na hipótese dos autos, as embargantes inconformadas com o resultado do julgado buscam, com a oposição destes embargos declaratórios, ver reexaminada e decidida a controvérsia de acordo com sua tese. Todavia, impossível converter os embargos declaratórios em recurso com efeitos infringentes sem a demonstração das hipóteses descritas na lei processual. Analisando o v. acórdão embargado inexiste qualquer vício a ser sanado, o tema levantado foi integralmente analisado no voto-condutor, com as fundamentações ali esposadas, com o devido respaldo jurisprudencial colacionado.

Ressalte-se que o decisum consignou expressamente que: “(…) as contribuições ao PIS e à COFINS estão previstas no art. 195, I, ‘b’, da Constituição Federal, como aquelas incidentes na receita ou no faturamento do empregador, da empresa, e da entidade a ela equiparada, na forma da lei. De outro lado, o art. 2º da Lei nº 9.718/98 prescreve que a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS é o faturamento, compreendendo este a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-lei nº 1.598/77.

Acerca do conceito de receita bruta, integrante da base de cálculo do PIS e da COFINS (art. 1º, § 1º, da Lei nº 10.833/03 e art. 1º, § 1º, da Lei nº 10.637/02), o art. 12, § 5º, do Decreto-lei nº 1.598/77, com redação dada pela Lei nº 12.973/2014, é expresso ao estabelecer que ‘na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes’, dentre os quais se destacam, exatamente, o próprio PIS e a própria COFINS.

Saliente-se, ainda, que, a base de cálculo das referidas contribuições é o preço de venda dos bens e/ou serviços, e, no preço, estão integrados os valores alusivos aos tributos ali incidentes, inclusive as próprias contribuições para o PIS e a COFINS, sendo que estes são agregados ao valor final do produto/serviço, repassados, posterior e integralmente, para os consumidores, que o suportam. A esse respeito, a Corte Suprema, no julgamento do RE 212.209/RS foi enfática ao reconhecer a possibilidade de incidência de tributo sobre tributo, bem como de utilização da técnica tributária conhecida como ‘cálculo por dentro’.

O mesmo entendimento foi seguido no RE 582.461/SP, julgado pela sistemática da repercussão geral. HÁ, pois, permissão legal e constitucional de incidência de tributo sobre tributo, de modo que a tese sustentada pelas impetrantes, de exclusão do PIS e da COFINS de suas próprias bases de cálculo, não pode ser acolhida.”

Registre-se, outrossim, que o raciocínio constante do v. acórdão derivou da jurisprudência sedimentada deste órgão colegiado. Por oportuno, confira-se: TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS EM SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.

1. - Nos termos do §5º do art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/1977, deve-se incluir, na receita bruta, os tributos sobre ela incidentes, determinando a nova composição da receita bruta como base de cálculo do PIS e da COFINS, em ambos os regimes, mediante alteração da Lei nº 9.718/98 e das Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, bem como do IRPJ e da CSLL, mediante alteração do disposto nos arts. 25, 27 e 29 da Lei nº 9.430/1996, e no art. 20 da Lei nº 9.249/1995.

2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal no tocante à tese de que o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, conforme julgado no RE nº 574.706/PR, com repercussão geral, não se aplica à hipótese dos autos.

3. Com efeito, o próprio Supremo Tribunal Federal, também se debruçando sobre o ICMS, entende que a “base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente”.

4. Do entendimento acima exposto, é possível extrair que a Corte Suprema continua a entender pela constitucionalidade do cálculo “por dentro”, o que ocorre no caso da incidência do PIS e da COFINS sobre as próprias contribuições. Precedentes do STF, STJ e desta Corte.

5. Agravo de instrumento desprovido. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5007459-45.2020.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, julgado em 19/06/2020, Intimação via sistema DATA: 24/06/2020) DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. INCIDÊNCIA SOBRE A PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO. RE 574.706. EXTENSÃO DOS EFEITOS. INVIABILIDADE.

1. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, firmou entendimento no julgamento do RE 574.706 de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS, porém tal precedente não pode ser estendido, desde logo, às contribuições sociais, que se diferem de impostos como parcelas integrativas da base de cálculo em discussão.

2. Importa registrar, neste sentido, que os ingressos na receita e faturamento da empresa, ainda que com mero trânsito para posterior saída, não desfiguram os conceitos constitucional e legal que definem a incidência do PIS/COFINS que, cabe realçar, não são contribuições incidentes sobre o lucro, este definido como o resultado do período-base, em que despesas, encargos e outras deduções são considerados na formação da base de cálculo respectiva.

3. Somente, com efeito, o que foi ressalvado pela Suprema Corte, especificamente ou em razão da identidade estrita de situação jurídico-constitucional, pode ser excluído da incidência inerente à materialidade abrangente dos conceitos constitucional e legal de receita ou faturamento, não sendo este o caso das próprias contribuições mencionadas que integram as respectivas bases de cálculo.

4. Enquanto não houver revisão específica ou extensão autorizada pela própria Suprema Corte, os ingressos na receita e faturamento da empresa, ainda que com mero trânsito para posterior saída, não desfiguram os conceitos constitucional (artigo 195, I, "b") e legal (artigo 100, CTN, e artigo 12, § 5º do Decreto-Lei 1.598/1977) atrelados à hipótese de incidência do PIS/COFINS, alinhando-se a jurisprudência da Turma à exegese de que receita bruta e faturamento são termos equivalentes, consistindo na totalidade das receitas auferidas com a venda de mercadorias, serviços ou mercadorias e serviços, referentes ao exercício das atividades empresariais (ARE 1.210.308, Rel.

Min. EDSON FACHIN, DJE 11/12/2019). Por tais fundamentos é que a inconstitucionalidade da Lei 12.973/2014, no que alterou disposições legais diversas, inclusive a redação do § 5º do artigo 12 do Decreto-lei 1.598/1977 ("Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes ...") não foi admitida na espécie, nem tem sido reconhecida nesta Corte, de modo a autorizar a extensão do decidido quanto ao ICMS à pretensão de exclusão do próprio PIS/COFINS das respectivas bases de cálculo.

5. Também reforça tal conclusão a jurisprudência da Suprema Corte firmada no sentido de que não ofende a Constituição Federal a formação da base de cálculo com a inclusão do próprio valor do tributo em referência no assim denominado "cálculo por dentro" (AgR no RE 524.031, Rel. Min. AYRES BRITTO; e RE 582.461, Rel. Min. GILMAR MENDES). Sob tal enfoque, que justifica os limites da interpretação dada pela Suprema Corte ao caso do ICMS, percebe-se que o “cálculo por dentro” configura técnica de tributação válida, sem vedação constitucional, salvo o disposto no artigo 155, § 2º, XI, no tocante à inclusão do IPI na base de cálculo do próprio ICMS e, ainda assim, somente “quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos”.

6. A invalidação do “cálculo por dentro” por contraste com a matriz constitucional de incidência tributária depende de análise de cada espécie ou tributo, não se aproveitando, por extensão obrigatória e vinculante, o que decidido quanto ao ICMS para autorizar a exclusão do PIS/COFINS, ainda que em referência às mesmas bases de cálculo. Não existe, assim, presunção de inconstitucionalidade da técnica da tributação pelo "cálculo por dentro", pois é exatamente o contrário o que se extrai da consolidada jurisprudência da Suprema Corte.

Neste sentido, no leading case, que validou a inclusão do ICMS na respectiva base de cálculo (RE 582.461, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJU 18/08/2011), a Suprema Corte expressou, precisamente, o alcance da técnica do “cálculo por dentro” no sistema constitucional tributário, recordando a lição do grande tributarista da Corte, Ministro ILMAR GALVÃO, para quem, à exceção do disposto no artigo 155, § 2º, XI, "Não há norma constitucional ou legal que vede a presença, na formação da base de cálculo de qualquer imposto, de parcela resultante do mesmo ou de outro tributo".

Esta interpretação, presente no julgamento que reconheceu constitucional a técnica do "cálculo por dentro" do ICMS, direciona ao entendimento de que não se pode ampliar, como se pretende, o precedente do RE 574.706 para a exclusão do próprio PIS/COFINS na apuração das respectivas bases de cálculo.

7. O emprego da analogia ou a extensão do precedente no RE 574.706 ao caso em referência são pretensões infundadas à luz da jurisprudência desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça. Do quanto consolidado, no âmbito dos Tribunais, resulta a diretriz de que se deve considerar, de forma excepcional, a exclusão de tributos das respectivas bases de cálculo, em consonância, de resto, com a lição extraída da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto ao alcance amplo a ser dado e admitido no emprego da técnica do "cálculo por dentro" nos tributos em geral.

8. Além de não violados os conceitos constitucional e legal de receita ou faturamento na inclusão do PIS/COFINS nas respectivas bases de cálculo, a narrativa de ofensa ao princípio da capacidade contributiva tampouco procede. O artigo 145, § 1º, da Constituição Federal, não tem a extensão que se lhe atribui, pois o “caráter pessoal dos impostos” com alíquotas progressivas para a graduação da incidência fiscal não é sequer obrigatório (“Sempre que possível”), podendo ser eleito pelo legislador bases reais de tributação e, no caso das contribuições em referência, a apuração das respectivas bases de cálculo com a inclusão do próprio valor do PIS/COFINS, na conformação de receita ou faturamento pela técnica do “cálculo por dentro”, não confere caráter confiscatório à tributação, ao menos até que a Suprema Corte delibere em contrário, infirmando, assim, a presunção de constitucionalidade da legislação.

9. Assim, não havendo previsão legal, decisão vinculante ou interpretação condicionante a partir da jurisprudência da Suprema Corte que exclua ou permita excluir as contribuições sociais da formação das próprias bases de cálculo, não se autoriza reduzir a incidência fiscal para menos do que decorre da previsão constitucional e legal das espécies questionadas.

10. Por fim, ressalte-se que apesar da afetação do tema à sistemática de repercussão geral no RE 1.233.096, não houve decisão de sobrestamento dos feitos nas instâncias ordinárias, nos termos do artigo 1.035, § 5º, do CPC.

11. Apelação desprovida. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5007092-31.2019.4.03.6119, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 19/06/2020, Intimação via sistema DATA: 24/06/2020) TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS. COFINS. INCIDÊNCIA SOBRE A PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. INVIABILIDADE DE EXTENSÃO DO ENTENDIMENTO DO RE 574706.

1. O sistema tributário brasileiro não repele a incidência de tributo sobre tributo. Neste particular, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 582.461/SP (Tema 214), com repercussão geral reconhecida, assentou a constitucionalidade da sistemática de apuração do ICMS mediante o denominado “cálculo por dentro”, ao passo que Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp nº 1.144.469/PR (Tema 313), sob o rito dos recursos repetitivos, pronunciou-se pela legitimidade da incidência de tributos sobre o valor pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo, destacando jurisprudência que reconhecera a incidência do PIS e da COFINS sobre as próprias contribuições.

2. Remessa oficial e recurso de apelação providos. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5002578-08.2018.4.03.6107, Rel. Desembargador Federal DENISE APARECIDA AVELAR, julgado em 18/06/2020, Intimação via sistema DATA: 23/06/2020) As questões, portanto, foram decididas em sentido diverso ao pretendido pelas embargantes, porém é cediço que o magistrado não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas, ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu, de modo que os declaratórios devem ser rejeitados.

Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração. É como voto. E M E N T A EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE VÍCIOS. INCONFORMISMO. PREQUESTIONAMENTO. VIA INADEQUADA. EMBARGOS REJEITADOS.

1. O cabimento dos embargos de declaração restringe-se às hipóteses em que o acórdão apresente obscuridade, contradição ou omissão.

2. Imprópria a via dos embargos declaratórios para o fim de rediscutir o mérito.

3. O r. decisum elencou expressamente os motivos e os dispositivos legais que embasam a possibilidade de inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo.

4. É certo que a Corte Suprema, no julgamento do RE 574.706/PR, não estendeu para todos os tributos a ideia de mero ingresso de caixa, não assimilado ao conceito de faturamento ou receita. Ademais, no julgamento do RE 212.209/RS, o STF foi enfático ao reconhecer a possibilidade de incidência de tributo sobre tributo, bem como de utilização da técnica tributária conhecida como “cálculo por dentro”. O mesmo entendimento foi seguido no RE 582.461/SP, julgado pela sistemática da repercussão geral.

5. As questões, portanto, foram decididas em sentido diverso ao pretendido pelas embargantes, porém é cediço que o magistrado não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas, ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão.

6. Ausentes os vícios a justificar o prequestionamento.

7. Embargos de declaração rejeitados.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Na mesma sessão ou nas subsequentes poderão ser julgados processos adiados ou constantes de pautas já publicadas. Nos termos da Portaria 01, de 08 de novembro de 2017, da Presidência da Terceira Turma, disponibilizada no Diário Eletrônico (Seção Administrativa) desta Corte em 13/11/2017, ficam as partes intimadas para, querendo, manifestarem, até o início da sessão, através do email [email protected], interesse em proferir sustentação oral, bem como discordância do julgamento do feito em sessão eletrônica, caso em que o feito será ADIADO, para ser julgado na sessão presencial subsequente, independente de nova intimação.

São Paulo, 5 de janeiro de 2022.

07 - DES. FED. NERY JÚNIOR APELANTE: STONE PAGAMENTOS S.A., STONE SOCIEDADE DE CREDITO DIRETO S.A., ELAVON DO BRASIL SOLUCOES DE PAGAMENTO S.A., MUNDIPAGG TECNOLOGIA EM PAGAMENTOS S.A., BUY4 PROCESSAMENTO DE PAGAMENTOS S.A., PAGAR.ME PAGAMENTOS S.A., PDCA S.A., EQUALS SOCIEDADE ANONIMA, CAPPTA S.A., VITTA TECNOLOGIA EM SAUDE S.A., STONE FRANCHISING LTDA. Advogados do(a) APELANTE: RAFAEL ANGELO DE SALES SILVA - MG164793-A, LUIS CLAUDIO DOS REIS - SP119664-A, SERGIO HENRIQUE CARRER - SP419468-A, MARCIO ABBONDANZA MORAD - SP286654-A Advogados do(a) APELANTE: RAFAEL ANGELO DE SALES SILVA - MG164793-A, LUIS CLAUDIO DOS REIS - SP119664-A, SERGIO HENRIQUE CARRER - SP419468-A, MARCIO ABBONDANZA MORAD - SP286654-A Advogados do(a) APELANTE: RAFAEL ANGELO DE SALES SILVA - MG164793-A, LUIS CLAUDIO DOS REIS - SP119664-A, SERGIO HENRIQUE CARRER - SP419468-A, MARCIO ABBONDANZA MORAD - SP286654-A Advogados do(a) APELANTE: RAFAEL ANGELO DE SALES SILVA - MG164793-A, LUIS CLAUDIO DOS REIS - SP119664-A, SERGIO HENRIQUE CARRER - SP419468-A, MARCIO ABBONDANZA MORAD - SP286654-A Advogados do(a) APELANTE: RAFAEL ANGELO DE SALES SILVA - MG164793-A, LUIS CLAUDIO DOS REIS - SP119664-A, SERGIO HENRIQUE CARRER - SP419468-A, MARCIO ABBONDANZA MORAD - SP286654-A Advogados do(a) APELANTE: RAFAEL ANGELO DE SALES SILVA - MG164793-A, LUIS CLAUDIO DOS REIS - SP119664-A, SERGIO HENRIQUE CARRER - SP419468-A, MARCIO ABBONDANZA MORAD - SP286654-A Advogados do(a) APELANTE: RAFAEL ANGELO DE SALES SILVA - MG164793-A, LUIS CLAUDIO DOS REIS - SP119664-A, SERGIO HENRIQUE CARRER - SP419468-A, MARCIO ABBONDANZA MORAD - SP286654-A Advogados do(a) APELANTE: RAFAEL ANGELO DE SALES SILVA - MG164793-A, LUIS CLAUDIO DOS REIS - SP119664-A, SERGIO HENRIQUE CARRER - SP419468-A, MARCIO ABBONDANZA MORAD - SP286654-A Advogados do(a) APELANTE: RAFAEL ANGELO DE SALES SILVA - MG164793-A, LUIS CLAUDIO DOS REIS - SP119664-A, SERGIO HENRIQUE CARRER - SP419468-A, MARCIO ABBONDANZA MORAD - SP286654-A Advogados do(a) APELANTE: RAFAEL ANGELO DE SALES SILVA - MG164793-A, LUIS CLAUDIO DOS REIS - SP119664-A, SERGIO HENRIQUE CARRER - SP419468-A, MARCIO ABBONDANZA MORAD - SP286654-A Advogados do(a) APELANTE: RAFAEL ANGELO DE SALES SILVA - MG164793-A, LUIS CLAUDIO DOS REIS - SP119664-A, SERGIO HENRIQUE CARRER - SP419468-A, MARCIO ABBONDANZA MORAD - SP286654-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO) OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Cuida-se de apelação interposta pelas impetrantes (ID 155257908) em face do decisum que julgou o feito improcedente.

No dia 03/08/2020, a empresa STONE PAGAMENTOS S/A e OUTRAS impetraram o presente mandado de segurança contra ato praticado pelo Ilustríssimo Senhor Delegado da Receita Federal do Brasil de Administração Tributária em São Paulo/SP, objetivando, em suma, a exclusão do PIS e da COFINS de suas próprias bases de cálculo, bem como o direito à restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos a tal título.

Deu-se à causa o valor de R$ 300.000,00. Com a inicial, acostaram documentos. Sobreveio sentença que denegou a segurança, declarando devida a inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo. Custas ex lege. Sem condenação em honorários advocatícios (ID 155257901). Não resignadas, apelam as impetrantes requerendo a reforma da sentença, em razão da alegada ilegitimidade da inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo.

Fundamentam suas razões recursais, de forma sucinta, na possibilidade de extensão do entendimento constante do RE 574.706/PR ao presente caso. Pugnam seja reconhecido o direito de restituição/compensação do indébito. Com contrarrazões, subiram os autos a esta corte (ID 155257916). O Parquet opina pelo prosseguimento do feito (ID 155711611).

É o relatório. APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5014359-77.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab.

07 - DES. FED. NERY JÚNIOR APELANTE: STONE PAGAMENTOS S.A., STONE SOCIEDADE DE CREDITO DIRETO S.A., ELAVON DO BRASIL SOLUCOES DE PAGAMENTO S.A., MUNDIPAGG TECNOLOGIA EM PAGAMENTOS S.A., BUY4 PROCESSAMENTO DE PAGAMENTOS S.A., PAGAR.ME PAGAMENTOS S.A., PDCA S.A., EQUALS SOCIEDADE ANONIMA, CAPPTA S.A., VITTA TECNOLOGIA EM SAUDE S.A., STONE FRANCHISING LTDA. Advogados do(a) APELANTE: RAFAEL ANGELO DE SALES SILVA - MG164793-A, LUIS CLAUDIO DOS REIS - SP119664-A, SERGIO HENRIQUE CARRER - SP419468-A, MARCIO ABBONDANZA MORAD - SP286654-A Advogados do(a) APELANTE: RAFAEL ANGELO DE SALES SILVA - MG164793-A, LUIS CLAUDIO DOS REIS - SP119664-A, SERGIO HENRIQUE CARRER - SP419468-A, MARCIO ABBONDANZA MORAD - SP286654-A Advogados do(a) APELANTE: RAFAEL ANGELO DE SALES SILVA - MG164793-A, LUIS CLAUDIO DOS REIS - SP119664-A, SERGIO HENRIQUE CARRER - SP419468-A, MARCIO ABBONDANZA MORAD - SP286654-A Advogados do(a) APELANTE: RAFAEL ANGELO DE SALES SILVA - MG164793-A, LUIS CLAUDIO DOS REIS - SP119664-A, SERGIO HENRIQUE CARRER - SP419468-A, MARCIO ABBONDANZA MORAD - SP286654-A Advogados do(a) APELANTE: RAFAEL ANGELO DE SALES SILVA - MG164793-A, LUIS CLAUDIO DOS REIS - SP119664-A, SERGIO HENRIQUE CARRER - SP419468-A, MARCIO ABBONDANZA MORAD - SP286654-A Advogados do(a) APELANTE: RAFAEL ANGELO DE SALES SILVA - MG164793-A, LUIS CLAUDIO DOS REIS - SP119664-A, SERGIO HENRIQUE CARRER - SP419468-A, MARCIO ABBONDANZA MORAD - SP286654-A Advogados do(a) APELANTE: RAFAEL ANGELO DE SALES SILVA - MG164793-A, LUIS CLAUDIO DOS REIS - SP119664-A, SERGIO HENRIQUE CARRER - SP419468-A, MARCIO ABBONDANZA MORAD - SP286654-A Advogados do(a) APELANTE: RAFAEL ANGELO DE SALES SILVA - MG164793-A, LUIS CLAUDIO DOS REIS - SP119664-A, SERGIO HENRIQUE CARRER - SP419468-A, MARCIO ABBONDANZA MORAD - SP286654-A Advogados do(a) APELANTE: RAFAEL ANGELO DE SALES SILVA - MG164793-A, LUIS CLAUDIO DOS REIS - SP119664-A, SERGIO HENRIQUE CARRER - SP419468-A, MARCIO ABBONDANZA MORAD - SP286654-A Advogados do(a) APELANTE: RAFAEL ANGELO DE SALES SILVA - MG164793-A, LUIS CLAUDIO DOS REIS - SP119664-A, SERGIO HENRIQUE CARRER - SP419468-A, MARCIO ABBONDANZA MORAD - SP286654-A Advogados do(a) APELANTE: RAFAEL ANGELO DE SALES SILVA - MG164793-A, LUIS CLAUDIO DOS REIS - SP119664-A, SERGIO HENRIQUE CARRER - SP419468-A, MARCIO ABBONDANZA MORAD - SP286654-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO) OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Na hipótese vertente, discute-se a possibilidade de exclusão do PIS e da COFINS de suas próprias bases de cálculo.

Pois bem, necessário se faz, antes de adentrar na controvérsia supramencionada, examinar a discussão acerca dos aspectos legais e constitucionais do acréscimo do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, apontado pelas impetrantes como fundamento central do seu pleito. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR - tema 69, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA, fixou a seguinte tese pela sistemática da repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (Acórdão publicado no DJE 02/10/2017, DJE nº 223, divulgado em 29/09/2017) Destarte, o ICMS não deve compor a base de cálculo da COFINS e do PIS, seja considerando o faturamento ou a receita (art. 195, I, "b", da Constituição Federal), assim como sob a vigência das Leis nº 10.637/02, nº 10.833/03 e nº 12.973/14.

Do decisum acima, exsurge interpretação, suscitada pelas impetrantes, de que a orientação predominante é a de que os tributos ora debatidos não se subsomem ao conceito de receita, uma vez que não representam acréscimo patrimonial e, por isso, não podem compor a base de cálculo de tributação. Contudo, ao contrário do pretendido pelas impetrantes, a Corte Suprema, no julgamento do RE 574.706/PR, não estendeu para todos os tributos a ideia de mero ingresso de caixa, não assimilado ao conceito de faturamento ou receita.

Registre-se que as contribuições ao PIS e à COFINS estão previstas no art. 195, I, "b", da Constituição Federal, como aquelas incidentes na receita ou no faturamento do empregador, da empresa, e da entidade a ela equiparada, na forma da lei. De outro lado, o art. 2º da Lei nº 9.718/98 prescreve que a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS é o faturamento, compreendendo este a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-lei nº 1.598/77.

Acerca do conceito de receita bruta, integrante da base de cálculo do PIS e da COFINS (art. 1º, § 1º, da Lei nº 10.833/03 e art. 1º, § 1º, da Lei nº 10.637/02), o art. 12, § 5º, do Decreto-lei nº 1.598/77, com redação dada pela Lei nº 12.973/2014, é expresso ao estabelecer que "na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes", dentre os quais se destacam, exatamente, o próprio PIS e a própria COFINS.

Saliente-se, ainda, que, a base de cálculo das referidas contribuições é o preço de venda dos bens e/ou serviços, e, no preço, estão integrados os valores alusivos aos tributos ali incidentes, inclusive as próprias contribuições para o PIS e a COFINS, sendo que estes são agregados ao valor final do produto/serviço, repassados, posterior e integralmente, para os consumidores, que o suportam. A esse respeito, a Corte Suprema, no julgamento do RE 212.209/RS foi enfática ao reconhecer a possibilidade de incidência de tributo sobre tributo, bem como de utilização da técnica tributária conhecida como “cálculo por dentro”.

O mesmo entendimento foi seguido no RE 582.461/SP, julgado pela sistemática da repercussão geral. HÁ, pois, permissão legal e constitucional de incidência de tributo sobre tributo, de modo que a tese sustentada pelas impetrantes, de exclusão do PIS e da COFINS de suas próprias bases de cálculo, não pode ser acolhida. No mesmo sentido, é a jurisprudência sedimentada deste órgão colegiado. Por oportuno, confira-se: “TRIBUTÁRIO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS EM SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.

1. - Nos termos do §5º do art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/1977, deve-se incluir, na receita bruta, os tributos sobre ela incidentes, determinando a nova composição da receita bruta como base de cálculo do PIS e da COFINS, em ambos os regimes, mediante alteração da Lei nº 9.718/98 e das Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, bem como do IRPJ e da CSLL, mediante alteração do disposto nos arts. 25, 27 e 29 da Lei nº 9.430/1996, e no art. 20 da Lei nº 9.249/1995.

2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal no tocante à tese de que o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, conforme julgado no RE nº 574.706/PR, com repercussão geral, não se aplica à hipótese dos autos.

3. Com efeito, o próprio Supremo Tribunal Federal, também se debruçando sobre o ICMS, entende que a “base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente”.

4. Do entendimento acima exposto, é possível extrair que a Corte Suprema continua a entender pela constitucionalidade do cálculo “por dentro”, o que ocorre no caso da incidência do PIS e da COFINS sobre as próprias contribuições. Precedentes do STF, STJ e desta Corte.

5. Agravo de instrumento desprovido.” (TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5007459-45.2020.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, julgado em 19/06/2020, Intimação via sistema DATA: 24/06/2020) “DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. INCIDÊNCIA SOBRE A PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO. RE 574.706. EXTENSÃO DOS EFEITOS. INVIABILIDADE.

1. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, firmou entendimento no julgamento do RE 574.706 de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS, porém tal precedente não pode ser estendido, desde logo, às contribuições sociais, que se diferem de impostos como parcelas integrativas da base de cálculo em discussão.

2. Importa registrar, neste sentido, que os ingressos na receita e faturamento da empresa, ainda que com mero trânsito para posterior saída, não desfiguram os conceitos constitucional e legal que definem a incidência do PIS/COFINS que, cabe realçar, não são contribuições incidentes sobre o lucro, este definido como o resultado do período-base, em que despesas, encargos e outras deduções são considerados na formação da base de cálculo respectiva.

3. Somente, com efeito, o que foi ressalvado pela Suprema Corte, especificamente ou em razão da identidade estrita de situação jurídico-constitucional, pode ser excluído da incidência inerente à materialidade abrangente dos conceitos constitucional e legal de receita ou faturamento, não sendo este o caso das próprias contribuições mencionadas que integram as respectivas bases de cálculo.

4. Enquanto não houver revisão específica ou extensão autorizada pela própria Suprema Corte, os ingressos na receita e faturamento da empresa, ainda que com mero trânsito para posterior saída, não desfiguram os conceitos constitucional (artigo 195, I, "b") e legal (artigo 100, CTN, e artigo 12, § 5º do Decreto-Lei 1.598/1977) atrelados à hipótese de incidência do PIS/COFINS, alinhando-se a jurisprudência da Turma à exegese de que receita bruta e faturamento são termos equivalentes, consistindo na totalidade das receitas auferidas com a venda de mercadorias, serviços ou mercadorias e serviços, referentes ao exercício das atividades empresariais (ARE 1.210.308, Rel.

Min. EDSON FACHIN, DJE 11/12/2019). Por tais fundamentos é que a inconstitucionalidade da Lei 12.973/2014, no que alterou disposições legais diversas, inclusive a redação do § 5º do artigo 12 do Decreto-lei 1.598/1977 ("Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes ...") não foi admitida na espécie, nem tem sido reconhecida nesta Corte, de modo a autorizar a extensão do decidido quanto ao ICMS à pretensão de exclusão do próprio PIS/COFINS das respectivas bases de cálculo.

5. Também reforça tal conclusão a jurisprudência da Suprema Corte firmada no sentido de que não ofende a Constituição Federal a formação da base de cálculo com a inclusão do próprio valor do tributo em referência no assim denominado "cálculo por dentro" (AgR no RE 524.031, Rel. Min. AYRES BRITTO; e RE 582.461, Rel. Min. GILMAR MENDES). Sob tal enfoque, que justifica os limites da interpretação dada pela Suprema Corte ao caso do ICMS, percebe-se que o “cálculo por dentro” configura técnica de tributação válida, sem vedação constitucional, salvo o disposto no artigo 155, § 2º, XI, no tocante à inclusão do IPI na base de cálculo do próprio ICMS e, ainda assim, somente “quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos”.

6. A invalidação do “cálculo por dentro” por contraste com a matriz constitucional de incidência tributária depende de análise de cada espécie ou tributo, não se aproveitando, por extensão obrigatória e vinculante, o que decidido quanto ao ICMS para autorizar a exclusão do PIS/COFINS, ainda que em referência às mesmas bases de cálculo. Não existe, assim, presunção de inconstitucionalidade da técnica da tributação pelo "cálculo por dentro", pois é exatamente o contrário o que se extrai da consolidada jurisprudência da Suprema Corte.

Neste sentido, no leading case, que validou a inclusão do ICMS na respectiva base de cálculo (RE 582.461, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJU 18/08/2011), a Suprema Corte expressou, precisamente, o alcance da técnica do “cálculo por dentro” no sistema constitucional tributário, recordando a lição do grande tributarista da Corte, Ministro ILMAR GALVÃO, para quem, à exceção do disposto no artigo 155, § 2º, XI, "Não há norma constitucional ou legal que vede a presença, na formação da base de cálculo de qualquer imposto, de parcela resultante do mesmo ou de outro tributo".

Esta interpretação, presente no julgamento que reconheceu constitucional a técnica do "cálculo por dentro" do ICMS, direciona ao entendimento de que não se pode ampliar, como se pretende, o precedente do RE 574.706 para a exclusão do próprio PIS/COFINS na apuração das respectivas bases de cálculo.

7. O emprego da analogia ou a extensão do precedente no RE 574.706 ao caso em referência são pretensões infundadas à luz da jurisprudência desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça. Do quanto consolidado, no âmbito dos Tribunais, resulta a diretriz de que se deve considerar, de forma excepcional, a exclusão de tributos das respectivas bases de cálculo, em consonância, de resto, com a lição extraída da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto ao alcance amplo a ser dado e admitido no emprego da técnica do "cálculo por dentro" nos tributos em geral.

8. Além de não violados os conceitos constitucional e legal de receita ou faturamento na inclusão do PIS/COFINS nas respectivas bases de cálculo, a narrativa de ofensa ao princípio da capacidade contributiva tampouco procede. O artigo 145, § 1º, da Constituição Federal, não tem a extensão que se lhe atribui, pois o “caráter pessoal dos impostos” com alíquotas progressivas para a graduação da incidência fiscal não é sequer obrigatório (“Sempre que possível”), podendo ser eleito pelo legislador bases reais de tributação e, no caso das contribuições em referência, a apuração das respectivas bases de cálculo com a inclusão do próprio valor do PIS/COFINS, na conformação de receita ou faturamento pela técnica do “cálculo por dentro”, não confere caráter confiscatório à tributação, ao menos até que a Suprema Corte delibere em contrário, infirmando, assim, a presunção de constitucionalidade da legislação.

9. Assim, não havendo previsão legal, decisão vinculante ou interpretação condicionante a partir da jurisprudência da Suprema Corte que exclua ou permita excluir as contribuições sociais da formação das próprias bases de cálculo, não se autoriza reduzir a incidência fiscal para menos do que decorre da previsão constitucional e legal das espécies questionadas.

10. Por fim, ressalte-se que apesar da afetação do tema à sistemática de repercussão geral no RE 1.233.096, não houve decisão de sobrestamento dos feitos nas instâncias ordinárias, nos termos do artigo 1.035, § 5º, do CPC.

11. Apelação desprovida.” (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5007092-31.2019.4.03.6119, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 19/06/2020, Intimação via sistema DATA: 24/06/2020) “TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS. COFINS. INCIDÊNCIA SOBRE A PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. INVIABILIDADE DE EXTENSÃO DO ENTENDIMENTO DO RE 574706.

1. O sistema tributário brasileiro não repele a incidência de tributo sobre tributo. Neste particular, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 582.461/SP (Tema 214), com repercussão geral reconhecida, assentou a constitucionalidade da sistemática de apuração do ICMS mediante o denominado “cálculo por dentro”, ao passo que Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp nº 1.144.469/PR (Tema 313), sob o rito dos recursos repetitivos, pronunciou-se pela legitimidade da incidência de tributos sobre o valor pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo, destacando jurisprudência que reconhecera a incidência do PIS e da COFINS sobre as próprias contribuições.

2. Remessa oficial e recurso de apelação providos.” (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5002578-08.2018.4.03.6107, Rel. Desembargador Federal DENISE APARECIDA AVELAR, julgado em 18/06/2020, Intimação via sistema DATA: 23/06/2020) Por fim, com a análise da questão meritória e o reconhecimento da possibilidade de inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo, resta prejudicada a discussão envolvendo o direito de restituição/compensação de suposto indébito.

Ante o exposto, nego provimento à apelação. É como voto. E M E N T A CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. INVIABILIDADE.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR, posicionou-se no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza e sim ônus fiscal.

2. A Corte Suprema, no julgamento do referido precedente qualificado, não estendeu, entretanto, para todos os tributos, a ideia de mero ingresso de caixa, não assimilado ao conceito de faturamento ou receita.

3. As contribuições ao PIS e à COFINS estão previstas no art. 195, I, "b", da Constituição Federal, como aquelas incidentes na receita ou no faturamento do empregador, da empresa, e da entidade a ela equiparada, na forma da lei. De outro lado, o art. 2º da Lei nº 9.718/98 prescreve que a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS é o faturamento, compreendendo este a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-lei nº 1.598/77.

4. Acerca do conceito de receita bruta, integrante da base de cálculo do PIS e da COFINS (art. 1º, § 1º, da Lei nº 10.833/03 e art. 1º, § 1º, da Lei nº 10.637/02), o art. 12, § 5º, do Decreto-lei nº 1.598/77, com redação dada pela Lei nº 12.973/2014, é expresso ao estabelecer que "na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes", dentre os quais se destacam, exatamente, o próprio PIS e a própria COFINS.

5. Saliente-se, ainda, que, a base de cálculo das referidas contribuições é o preço de venda dos bens e/ou serviços, e, no preço, estão integrados os valores alusivos aos tributos ali incidentes, inclusive as próprias contribuições para o PIS e a COFINS, sendo que estes são agregados ao valor final do produto/serviço, repassados, posterior e integralmente, para os consumidores, que o suportam.

6. A esse respeito, a Corte Suprema, no julgamento do RE 212.209/RS, foi enfática ao reconhecer a possibilidade de incidência de tributo sobre tributo, bem como de utilização da técnica tributária conhecida como “cálculo por dentro”. O mesmo entendimento foi seguido no RE 582.461/SP, julgado pela sistemática da repercussão geral.

7. As razões do quanto decidido encontram-se assentadas de modo firme em alentada jurisprudência que expressa o pensamento desta turma, em consonância com o entendimento do STF.

8. Apelação não provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, A Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Órgão

25ª Vara Cível Federal de São Paulo

Classe

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Destinatário

STONE PAGAMENTOS S.A.

Advogados

LUIS CLAUDIO DOS REIS (OAB 119664/SP), MARCIO ABBONDANZA MORAD (OAB 286654/SP), SERGIO HENRIQUE CARRER (OAB 419468/SP), RAFAEL ANGELO DE SALES SILVA (OAB 164793/MG)