5014476-47.2019.4.03.6183

Intimação

Órgão

Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

VAGNER RODRIGUES

Advogados

VANESSA CARLA VIDUTTO BERMAN (OAB 156854/SP), MARTA MARIA RUFFINI PENTEADO GUELLER (OAB 97980/SP)

Interposto Agravo de Instrumento pelo autor requerendo o efeito suspensivo da decisão indeferitória desse Juízo de 1º Grau (ID 48940531). Sobreveio decisão proferida nos autos do Agravo de Instrumento interposto pela parte autora, deferindo o efeito suspensivo e determinando o prosseguimento da presente ação. Pelo INSS, interposto Agravo Interno, ao qual negado provimento (ID 170532641). Nos termos da decisão em Agravo de Instrumento, pela decisão de ID 58275909, determinada a conclusão dos autos para sentença.

É o relatório.

Decido. Julga-se antecipadamente a lide. Embora não vigore a prescrição sobre o fundo de direito, é fato a permissibilidade da prescrição quinquenal sobre as parcelas vencidas, entretanto, no caso, não evidenciada a prescrição haja vista não decorrido o lapso superior entre a data da propositura da lide e o requerimento e/ou indeferimento do pedido administrativo. Define-se atividade especial aquela desempenhada sob determinadas condições peculiares – insalubridade, periculosidade ou penosidade - que, de alguma forma, causem prejuízos à saúde ou integridade física do indivíduo.

Em virtude das várias modificações legislativas, algumas considerações devem ser feitas acerca do posicionamento deste Juízo. Num primeiro momento, tem-se que “direito à contagem de tempo de serviço” é diverso do “direito à aposentadoria”. Na esfera previdenciária, ‘direito adquirido’ à fruição de um benefício somente existirá quando implementados todos os requisitos e condições fáticas/legais. Até porque não existe direito adquirido à manutenção de um regime jurídico específico.

Contudo, a contagem de tempo de serviço deve ser regida pela legislação vigente à época da prestação do serviço. Nos termos da Lei 9032/95, não há mais que se falar em conversão de tempo de serviço comum em especial. E, atualmente, também não é permissível o inverso – conversão do tempo especial em comum. Entretanto, até 28/05/98, por força das normas contidas na MP 1663-10, convalidada pela Lei 9711/98, vigora regra de transição, através da qual se permite a contagem do período diferenciado com a conversão, mas, repisa-se, observado dito período de transição a conversão do tempo de atividade especial em comum passa a ser cogitada quando implementadas as condições à aposentadoria por tempo de contribuição.

Até a Lei 9032/95, as atividades especiais eram aquelas insertas nos Anexos I e II, do Decreto 83.080/79, e Anexo III, do Decreto 53.814/64. A partir da vigência do citado ato normativo, faz necessária a prova de exposição efetiva do segurado aos agentes nocivos à saúde ou à integridade física, consubstanciada na apresentação de laudo pericial. Em outros termos, antes da Lei 9032/95, a prova do exercício de atividade especial era feita somente através do SB40 (atual DSS 8030), exceto em relação ao ruído, para o qual sempre foi imprescindível a realização/existência de laudo pericial.

Após, DSS8030 e laudo técnico, além do enquadramento das atividades, ainda que de forma analógica, nos mencionados Decretos. A partir de 03/97, exigível o DSS8030 ou Perfil Profissiográfico Profissional - PPP, laudo técnico e enquadramento das atividades no Anexo IV, do Decreto 2172, de 05/03/97. Ressalta-se que, segundo entendo, o preceito contido na Lei 9032/95 não necessitava de norma regulamentadora (só existente a partir do Decreto 2172/97) para produzir eficácia.

Tem-se que, o fornecimento pela empresa e o uso de equipamentos de proteção individual, neutralizadores ou eliminadores da presença do agente nocivo, bem como as condições ambientais, descaracterizam a atividade como especial. E, especificamente em relação ao agente nocivo ‘ruído’, agora, passa essa Magistrada a adotar também os critérios do Decreto 4882/2003. Assim, até a vigência do Decreto 2172/97, o limite é de 80 dB, dada a coexistência dos Decretos 83.080/79 e 53.814/64, incidente a norma mais benéfica ao segurado.

Após, e até 18.11.2003, o limite tolerável é de 90 dB, e a partir de então, passa ser de 85 dB. Some-se ainda a premissa de que, o fato do trabalhador pertencer a determinada categoria profissional ou, até mesmo, de a atividade exercida gerar, na esfera trabalhista, o percebimento de determinado adicional, não conduz ao entendimento ou constitui-se em pressuposto para que tal atividade, obrigatoriamente, seja tida como especial para fins previdenciários.

Sob outro prisma, consigna-se que, pelas normas constitucionais inseridas no Texto quando da EC 20/98, a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição está condicionada ao preenchimento simultâneo dos requisitos - tempo de contribuição e idade; desde a Emenda Constitucional n.º 20/98, àqueles que ingressarem no RGPS após 15.12.98, não existe a aposentadoria proporcional. Contudo e, partindo-se da premissa de que "o benefício deve ser regido pela lei vigente ao tempo do preenchimento dos requisitos legais" (T.R.F. 3ª Reg., 5ª Turma, Ap.

Cível n.º 94.03.050763-2, de 23.07.97, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce), aos segurados que, antes da promulgação da E.C. 20/98 (15.12.1998), já possuíam os requisitos da Lei 8.213/91, aplicável a regra inserta no artigo 53, quais sejam, se MULHER – 25 anos de serviço, situação em que será devida uma renda mensal de 70% do salário-de-contribuição, mais 6% deste para cada ano novo trabalhado até no máximo 100% do salário de benefício; se HOMEM – 30 anos de serviço, situação em que será devida uma renda mensal de 70% do salário-de-contribuição, mais 6% deste para cada ano novo trabalhado até no máximo 100% do salário de benefício.

Ainda, necessário se faz que o(a) requerente faça prova da carência exigida para concessão do benefício. A esse respeito, o artigo 142, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.032/95. JÁ para aqueles que ainda não tinham implementado os requisitos da aposentadoria proporcional à época da reforma, a E.C. n.º 20/98 estabelece o que se chama de "regras de transição", quais sejam: a) contar com cinquenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; b) contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos se mulher; c) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior.

E para a aposentadoria proporcional: a) contar com cinquenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; b) contar com tempo de contribuição igual, no mínimo, a 30 anos, se homem, e 25 anos, se mulher; e c) um período adicional de contribuição equivalente a 40% do tempo que, na data da publicação da E.C. n.º 20/98 faltaria para atingir o limite de tempo constante na alínea anterior.

Verifica-se, ainda, que, com o advento da MP 676/2015, convertida na Lei nº 13.183, de 04 de novembro de 2015, agregada uma nova regra para a aposentadoria por tempo de contribuição, conhecida como “fator 85/95”, dispondo nova redação do artigo 29-C da Lei 8.213/91. Assim, caso o segurado opte pela obtenção do benefício sob tal norma, e ainda, preencher os respectivos requisitos, poderá desobrigar da incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria: “Art. 29-C.

O segurado que preencher o requisito para a aposentadoria por tempo de contribuição poderá optar pela não incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria, quando o total resultante da soma de sua idade e de seu tempo de contribuição, incluídas as frações, na data de requerimento da aposentadoria, for:

I - igual ou superior a noventa e cinco pontos, se homem, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta e cinco anos; ou

II - igual ou superior a oitenta e cinco pontos, se mulher, observado o tempo mínimo de contribuição de trinta anos. Com a vigência da EC nº 103/2019, foi acrescentado, ao texto constitucional, o requisito da idade mínima de 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 62 (sessenta e dois) anos de idade, se mulher, observado tempo mínimo de contribuição. Não obstante, ao segurado ao segurado filiado ao Regime Geral de Previdência Social até a data de entrada em vigor da EC nº 103/2019, e que na referida data contar com mais de 28 (vinte e oito) anos de contribuição, se mulher, e 33 (trinta e três) anos de contribuição, se homem, fica assegurado o direito à aposentadoria quando preencher, cumulativamente, os seguintes requisitos:

I - 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem; e

II - cumprimento de período adicional correspondente a 50% (cinquenta por cento) do tempo que, na data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, faltaria para atingir 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem. Deve ser observado, por fim, que a EC nº 109/2019 incorporou ao texto constitucional, com algumas modificações, as regras criadas pela MP 676/2015, convertida na Lei nº 13.183, de 04 de novembro de 2015.

A situação fática retratada nos autos revela que, em 27.02.2019, o autor formulou pedido administrativo, visando a obtenção da aposentadoria por tempo de contribuição, para o qual vinculado o NB 42/192.733.664-0, época na qual, pelas regras gerais, ainda não preenchia o requisito da ‘idade mínima’. Realizada simulação administrativa de contagem de tempo de contribuição, computados 31 anos, 01 mês e 06 dias (pgs. 32/37 – ID 23570706), restando indeferido o benefício (pgs. 41/43 – ID 23570706).

Nos termos do pedido inicial a pretensão está afeta ao reconhecimento dos períodos de 25/08/1983 a 30/10/1984 (“CERÂMICA MARINOTTI S/A INDÚSTRIA E COMÉRCIO”), de 23/07/1991 a 29/03/1992 (“AGÊNCIA DE SEGURANÇA VIGIL LTDA”), de 04/04/1992 a 02/09/1993 (“GOCIL SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA E SEGURANÇA LTDA”), de 05/03/1993 a 05/11/1993 (“TRANK EMPRESA DE SEGURANÇA S/C LTDA”), de 13/01/1995 a 15/03/1995 (“ARCOS SEGURANÇA PATRIMONIAL S/C LTDA”), de 05/04/1995 a 27/04/1995 (“RANGERS SERVIÇOS DE HIGIENIZAÇÃO LTDA”), de 06/05/1995 a 06/09/1995 (“ESCUDO VIGILÂNCIA E SEGURANÇA LTDA”), de 07/09/1995 a 22/12/1995 (“TRANSPORTES CEAM S/A”), de 10/01/1996 a 30/09/1997 (“EMBRASEG – EMPRESA BRASILEIRA DE SEGURANÇA S/C LTDA”), de 02/12/1997 a 12/09/2008 (“COMPANHIA DO METROPOLITANO DE SÃO PAULO – METRÔ”), de 16/09/2009 a 31/12/2009 (“UNIVERSO SYSTEM SEGURANÇA E VIGILÂNCIA LTDA”), de 18/04/2015 a 08/05/2015 (“GENERAL IN PROTECTION VIGILÂNCIA LTDA”) e de 22/10/2018 a 05/11/2018 (“DROGARIAS VERA CRUZ LTDA”) como exercidos em atividades especiais.

À consideração de um período laboral como especial, seja quando há aferição de agentes químicos e/ou biológicos, seja quando há o agente nocivo ruído sempre fora imprescindível documentação pertinente – DSS8030 e laudo pericial (ou, conforme a situação, Perfil Profissiográfico Previdenciário) – contendo determinadas peculiaridades, além de contemporâneos ao exercício das atividades ou, se extemporâneos, algumas outras informações - elaborado por profissional técnico competente, com referências acerca das datas de medições no endereço e local de trabalho do interessado, da mantença ou não das mesmas condições ambientais, além da existência ou não de EPI’s.

Outrossim, a atividade exercida e/ou a sujeição a outros agentes nocivos (químicos, físicos ou biológicos), também deve apresentar estrita correlação ao preceituado na legislação. Com base em tal premissa, outras considerações não precisam ser feitas a se rechaçar, de plano, a análise dos períodos de 25/08/1983 a 30/10/1984 (“CERÂMICA MARINOTTI S/A INDÚSTRIA E COMÉRCIO”), de 23/07/1991 a 29/03/1992 (“AGÊNCIA DE SEGURANÇA VIGIL LTDA”), de 04/04/1992 a 02/09/1993 (“GOCIL SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA E SEGURANÇA LTDA”), de 05/03/1993 a 05/11/1993 (“TRANK EMPRESA DE SEGURANÇA S/C LTDA”), de 13/01/1995 a 15/03/1995 (“ARCOS SEGURANÇA PATRIMONIAL S/C LTDA”), de 05/04/1995 a 27/04/1995 (“RANGERS SERVIÇOS DE HIGIENIZAÇÃO LTDA”), de 06/05/1995 a 06/09/1995 (“ESCUDO VIGILÂNCIA E SEGURANÇA LTDA”), de 07/09/1995 a 22/12/1995 (“TRANSPORTES CEAM S/A”), de 10/01/1996 a 30/09/1997 (“EMBRASEG – EMPRESA BRASILEIRA DE SEGURANÇA S/C LTDA”), de 16/09/2009 a 31/12/2009 (“UNIVERSO SYSTEM SEGURANÇA E VIGILÂNCIA LTDA”), de 18/04/2015 a 08/05/2015 (“GENERAL IN PROTECTION VIGILÂNCIA LTDA”) e de 22/10/2018 a 05/11/2018 (“DROGARIAS VERA CRUZ LTDA”) como exercidos em atividade especial, haja vista que não existe nos autos qualquer documentação específica – DSS 8030 e/ou laudo pericial e/ou PPP - referente a tais empregadoras.

Anotações na CTPS, por si sós, nada comprovam, pois, sem indício razoável de prova documental ou até mesmo comprovada diligência da parte interessada na obtenção dos documentos específicos e inércia ou recusa das empregadoras em fornecê-los (fato não demonstrado nos autos), não induz à viabilidade de diligência do juízo ou realização de prova pericial ou testemunhal. Em princípio, a presunção do exercício de atividade periculosa, até o Decreto 2.172, de 05.03.97, e o respectivo enquadramento no Código 2.5.7 do Decreto 53.831/64, se faz para a função de “guarda” (e, não mera denominação do cargo).

Quanto à atividade de “vigia/vigilante”, conforme o caso, conforme entendimento por essa Magistrada, permite o enquadramento de forma analógica, desde que comprovado o preenchimento dos mesmos requisitos específicos para tanto – habilitação para o exercício da atividade (aprovação em curso de formação de vigilante), que pressupõe treinamento específico sobre manuseio de arma de fogo, além do porte e arma de fogo.

De fato, tal matéria e possibilidade de enquadramento da atividade de ‘vigia/vigilante’ após o advento do Decreto 2.172/97, encontra-se debatida nos autos dos Recursos Especiais nºs 1.831.371-SP, 1.831.377-PR e 1.830.508-RS, pelos quais, acolhida a proposta de afetação pelo STJ e determinada a suspensão do processamento dos autos com tais questões em controvérsia, inclusive, recentemente submetidos a julgamento pelo STF.

De tal modo, segundo posicionamento dessa Magistrada, restaria necessário o devido trânsito em julgado da decisão final, até para se evitar, caso fosse, prejuízo ao autor em eventual entendimento contrário. Não obstante tais considerações, em cumprimento ao decidido nos autos do Agravo de Instrumento interposto pelo autor, passo a análise do período de 02/12/1997 a 12/09/2008 (“COMPANHIA DO METROPOLITANO DE SÃO PAULO – METRÔ”) com a devida observância do julgado pelo Tema Repetitivo nº 1031.

Ao período de 02/12/1997 a 12/09/2008 (“COMPANHIA DO METROPOLITANO DE SÃO PAULO – METRÔ”), apresentado o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), inserto às pgs. 31/32 – ID 23570393, emitido em 11.10.2017, qual foi integrante do processo administrativo, com cópia repisada no ID 23570727. Em tal documento, assinalado o desempenho das funções de “agente de segurança” De plano, ao período após 05.03.1997, com a vigência do Decreto 2.172/97, necessário o estrito enquadramento mediante a exposição aos agentes nocivos especificamente delimitados em tal ato normativo.

No caso, no que se refere aos fatores de risco, apontado o agente eletricidade, com exposição eventual à tensões elétricas superiores a 250 volts’. Com efeito, de fato, tal intermitência da tensão elétrica afasta a possibilidade de enquadramento do período, eis que, para fins previdenciários, a exposição deve ser habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, até porque, as tarefas realizadas não são similares, como exemplo, àquelas exercidas pelos profissionais que atuam em concessionárias de energia elétrica.

Quanto ao ruído, o nível mensurado – 80,8 dB, se insere dentro dos limites de tolerância. E, aos fatores biológicos ‘exposição eventual à sangue/fluidos corporais’, pelas mesmas premissas da eventualidade, aliadas igualmente ao fato da dissonância em relação ao ramo de atividade e tarefas exercidas, à exemplo dos profissionais da saúde, tais não caracterizam a viabilidade da consideração do labor especial.

Outrossim, em relação à analogia ás atividades de vigia/vigilante, num primeiro momento tem-se que a empregadora não é empresa de guarda e/ou de transporte de valores, ou segurança patrimonial à considerar a similaridade com o labor dos vigilantes que nessas trabalham, como também, não há qualquer menção à utilização de arma de fogo, razão pela qual incabível o enquadramento pela atividade. Ainda, como prova emprestada, apresentados determinados laudos técnicos, sendo que alguns foram elaborados a pedido de determinados funcionários da “COMPANHIA DO METROPOLITANO DE SÃO PAULO – METRO”, dentre os quais o autor não figura, com parcial extemporaneidade em maior parte do período laborado pelo autor.

Nessa esteira, não há prevalência na sua validade, haja vista a condição de interesse unilateral dos mesmos. Outros documentos foram elaborados visando a obtenção de adicional de periculosidade em ação trabalhista. Com efeito, o julgado perante a Justiça do Trabalho não repercute nas mesmas premissas do âmbito previdenciário. E, quanto aos laudos técnicos elaborados para instrução de ações previdenciárias, constata-se que realizadas perícias na “Estação SÉ do METRÔ e, conforme descrição das atividades da função exercida pelo autor, as mesmas eram realizadas junto às “estações” da empregadora.

Nesse ponto, não consta nesse documento a informação da efetiva vistoria nos locais em que o autor laborou, os quais deveriam ser efetivamente inspecionados pelo perito judicial, à demonstração da existência de labor em condições especiais, sobretudo em se tratando do ‘ruído’, para qual sempre foi imprescindível a fiel retratação das condições ambientais. Sem prevalência ainda a menção a agentes nocivos biológicos, vez que não se trata de profissional de saúde ou de trato sanitário e/ou empresa correspondente a tais áreas de atuação.

Destarte, em face de todo o exposto, não há resguardo à pretensão do autor do reconhecimento dos períodos controversos em atividade especial. Posto isto, a teor da fundamentação supra, julgo IMPROCEDENTE a lide, referente ao reconhecimento dos períodos de 25/08/1983 a 30/10/1984 (“CERÂMICA MARINOTTI S/A INDÚSTRIA E COMÉRCIO”), de 23/07/1991 a 29/03/1992 (“AGÊNCIA DE SEGURANÇA VIGIL LTDA”), de 04/04/1992 a 02/09/1993 (“GOCIL SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA E SEGURANÇA LTDA”), de 05/03/1993 a 05/11/1993 (“TRANK EMPRESA DE SEGURANÇA S/C LTDA”), de 13/01/1995 a 15/03/1995 (“ARCOS SEGURANÇA PATRIMONIAL S/C LTDA”), de 05/04/1995 a 27/04/1995 (“RANGERS SERVIÇOS DE HIGIENIZAÇÃO LTDA”), de 06/05/1995 a 06/09/1995 (“ESCUDO VIGILÂNCIA E SEGURANÇA LTDA”), de 07/09/1995 a 22/12/1995 (“TRANSPORTES CEAM S/A”), de 10/01/1996 a 30/09/1997 (“EMBRASEG – EMPRESA BRASILEIRA DE SEGURANÇA S/C LTDA”), de 16/09/2009 a 31/12/2009 (“UNIVERSO SYSTEM SEGURANÇA E VIGILÂNCIA LTDA”), de 18/04/2015 a 08/05/2015 (“GENERAL IN PROTECTION VIGILÂNCIA LTDA”) e de 22/10/2018 a 05/11/2018 (“DROGARIAS VERA CRUZ LTDA”) como exercidos em atividade especial e a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, pretensões afetas ao NB 42/192.733.664-0.

Condeno a parte autora ao pagamento da verba honorária, arbitrada em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, ficando suspensa a execução, nos termos do artigo 98, parágrafos 2º e 3º do Código de Processo Civil. Isenção de custas na forma da lei. No silêncio, decorrido o prazo legal sem recursos, com o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao arquivo definitivo. P.R.I. São Paulo, 29 de abril de 2022. .

Órgão

4ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo

Classe

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Destinatário

VAGNER RODRIGUES

Advogado

MARTA MARIA RUFFINI PENTEADO GUELLER (OAB 97980/SP)