5014635-22.2021.4.03.6182

SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO 5ª VARA DE EXECUÇÕES FISCAIS Rua João Guimarães Rosa, 215, Consolação - São Paulo-SP PABX: (11) 2172-3600 EXECUÇÃO FISCAL (1116) Nº 5014635-22.2021.4.03.6182 EXEQUENTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL EXECUTADO: NATUE COMERCIO E IMPORTACAO DE COSMETICOS E PRODUTOS ALIMENTICIOS EM GERAL S/A Advogados do(a) EXECUTADO: FAISSAL YUNES JUNIOR - SP129312, SILVIA HELENA GOMES PIVA - SP199695 []

DESPACHO

ID 344684369:

Intime-se a parte executada para manifestação e providências que entender de direito. Prazo de 15 (quinze) dias. Após, dê-se vista à parte exequente para que se manifeste em termos de prosseguimento do feito. Feito isto, tornem conclusos.

Cumpra-se. São Paulo, data da assinatura eletrônica.

EXECUÇÃO FISCAL (1116) Nº 5014635-22.2021.4.03.6182 / 11ª Vara de Execuções Fiscais Federal de São Paulo EXEQUENTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL EXECUTADO: NATUE COMERCIO E IMPORTACAO DE COSMETICOS E PRODUTOS ALIMENTICIOS EM GERAL S/A Advogado do(a) EXECUTADO: FAISSAL YUNES JUNIOR - SP129312 D E C I S Ã O

Vistos etc. Trata-se da análise da exceção de pré-executividade proposta pela parte executada para que seja retificado o débito excutido pugnando, em síntese, pela exclusão do ICMS sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS e pela limitação da base de cálculo em 20 (vinte) salários-mínimos e consequente redução das contribuições devidas às terceiras entidades (Sistema S). Instada a se manifestar, a Exequente alegou a inadequação da via eleita para discussão de matéria que demandam dilação probatória, bem como refutou as alegações do executado, pugnando pela rejeição da objeção apresentada.

É a síntese do necessário.

Decido. A exceção de pré-executividade na execução fiscal tem por finalidade impugnar matérias que devam ser conhecidas de ofício pelo juiz e não admite dilação probatória, nos termos da Súmula nº 393 do Superior Tribunal de Justiça. Como é cediço, a CDA possui presunção relativa de liquidez e certeza (artigo 3º da Lei 6.830/80), cabendo ao executado que pretende desconstituir o título o ônus de comprovar, de plano, a sua inexigibilidade, visto que a nulidade do título é questão de ordem pública, cognoscível de ofício.

No julgamento do tema 69, o E. STF, por maioria de votos, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos da decisão cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado da nota fiscal (Sessão de 13.05.2021).

No entanto, embora entenda admissível a Exceção de Pré-Executividade para afastar exação declarada inconstitucional, a constatação do excesso de execução decorrente da inclusão de eventual parcela indevida na base de cálculo de tributo e/ou de erro na limitação da base de cálculo das contribuições não pode ser aferida de pronto. E tampouco existem elementos nos autos capazes de dirimir a questão. Destarte, a análise do alegado pela Excipiente não pode ser aferida de plano, fazendo-se indispensável a dilação probatória, já que demanda a apresentação de outros documentos e da análise de escrituração contábil da empresa e eventual divergência a respeito dos cálculos só poderá ser dirimida por meio de perícia contábil, o que não é permitido em sede de Exceção de Pré-Executividade, sendo o meio pertinente os embargos à execução fiscal após a devida garantia do Juízo.

Nesse sentido, destaco os seguintes julgados: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. VEDAÇÃO DA INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS. PERMISSÃO QUANTO À BASE DE CÁLCULO DO PIS, DA CSLL E DO IRPJ.

1. Trata-se de agravo de instrumento interposto por DESTILARIA SIBÉRIA LTDA em face da FAZENDA NACIONAL contra decisão que, em sede de execução fiscal, indeferiu exceção de pré-executividade que arguia a ilegalidade da pretensão fiscal.

2. A chamada exceção de pré-executividade é mera petição atravessada nos autos da execução, com o objetivo de arguir matérias de ordem pública, das quais pode o Juiz conhecer de ofício. Não pode ser confundida com contestação, já que, no processo de execução, a defesa é manifestada em outra ação, os embargos à execução.

3. In casu, verifica-se que a agravante pretende discutir questões atinentes a: (I) prescrição de parte das CDAs 40.6.06.009575-49 e 40.7.06.000927-90; (II) nulidade das CDAs 40.6.06.009575-49, 40.6.06.015582-06, 40.7.06.000927-90 e 40.7.06.002815-00, visto que baseadas no inconstitucional alargamento da base de cálculo do PIS/COFINS; (III) vedação da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS, COFINS, CSLL e IRPJ; e (IV) desrespeito à semestralidade do PIS na CDA nº 40.7.06.000927-90.

4. No que tange ao primeiro ponto, sustenta a executada que as CDAs 40.6.06.009575-49 e 40.7.06.000927-90 conteriam valores prescritos, os quais não poderiam ter sido incluídos no parcelamento a que aderira em 23/04/2001. No entanto, este Tribunal tem precedentes no sentido de que a adesão ao parcelamento fiscal importa em renúncia à prescrição supostamente ocorrida. Ora, se o contribuinte firma com o Fisco acordo de parcelamento envolvendo débitos possivelmente prescritos, não pode o juiz, máxime de ofício, extinguir a execução e pronunciar a prescrição que, quando menos, teria sido renunciada pelo devedor;

5. De outra banda, com relação aos pontos sobre o inconstitucional alargamento da base de cálculo do PIS/COFINS e o desrespeito à semestralidade do PIS, não é possível aferi-los de plano, vez que só podem ser constatados mediante dilação probatória, o que não se faz possível no incidente processual da exceção de pré-executividade.

6. Por último, relativamente à vedação da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS, COFINS, CSLL e IRPJ, no que pertine à COFINS, e tão somente em relação à esta contribuição, observa-se que houve pronunciamento do STF sobre a matéria. Dessarte, em que pese a jurisprudência desta Turma vir decidindo no sentido de que o ICMS compõe a base de cálculo do aludido tributo, segue-se o entendimento exarado pelo Colendo STF quando da conclusão do julgamento do RE n° 240785/MG, de relatoria do ministro Marco Aurélio, relativamente à COFINS.

7. No entanto, o mesmo não se diga relativamente à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS, CSLL e IRPJ pois, nesse caso, não havendo ainda pronunciamento do STF sobre o tema, é salutar que se prestigie a presunção de constitucionalidade das normas de regência.

8. Agravo de instrumento parcialmente provido (TRF-5, AG 142820, Desembargador Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, Segunda Turma, DJE de 19/11/2015, p.

84) TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CONHECIMENTO PARCIAL. INCONSTITUCIONALIDADE DA AMPLIAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS - ARTIGO 3º, §1º,DA LEI N.º 9.718/98. MATÉRIA QUE DEMANDA DILAÇÃO PARA DEMONSTRAÇÃO DE EXCESSO DE EXECUÇÃO. PROBATÓRIA NO CASO CONCRETO. PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECONHECIMENTO PARCIAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE.

INOCORRÊNCIA.- Inequívoco que na análise do Recurso Extraordinário nº 585.235, efetuada sob o regime da Lei n.º 11.418/06, concernente ao julgamento de recursos repetitivos, o Supremo Tribunal Federal entendeu que o artigo 3º, §1º,da Lei nº 9.718/98 é inconstitucional, pois ampliou a base de cálculo daCOFINS e modificou o conceito de faturamento, em desrespeito ao artigo 195, inciso I e § 4º, da Constituição Federal, para nele fazer compreender a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica.

Não obstante, verifica-se que a questão demanda dilação probatória, a fim de demonstrar eventual excesso de execução, visto que o embargante se limitou a invocar a questão jurídica, mas não se preocupou em demonstrar que, concretamente, na ocasião em que confessou espontaneamente o débito, o cálculo da sua receita bruta foi diverso do seu faturamento, vale dizer, incluiu indevidamente na base de cálculo do tributo receitas diversas da sua atividade típica, nos moldes da regra declarada inconstitucional.

Precedentes do STJ.- A exceção de pré-executividade pode ser utilizada nas situações em que observados concomitantemente dois pressupostos, quais sejam, que a matéria suscitada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz e que não seja necessária dilação probatória. Esse o entendimento do Superior Tribunal de Justiça proferido no julgamento do Recurso Especial nº 1.110.925/SP, representativo de controvérsia e na Súmula nº 393.

Outros julgados do STJ também admitem que as matérias exclusivamente de direito possam ser suscitadas por meio de exceção de pré-executividade, mas igualmente desde que estejam comprovadas nos autos (REsp 1202233/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/09/2010, DJe 06/10/2010; AgRg no Ag 1307430/ES, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/08/2010, DJe 30/08/2010).- In casu, à vista de que a matéria aduzida de inconstitucionalidade da basede cálculo da COFINS depende de dilação probatória, conforme mencionado, a exceção de pré-executividade não deve ser conhecida nesse ponto.-.......................... “Omissis”..............................- Agravo de instrumento parcialmente provido (TRF-3, AI 534965, Relator Desembargador Federal ANDRÉ NABARRETE, Quarta Turma, e-DJF3 Judicial 1 de 06/11/2015) – destaquei.

Diante do exposto, INDEFIRO a exceção de pré-executividade oposta pela executada. Destarte, defiro a realização bloqueio de ativos financeiros que o(s) executado(s), devidamente citado(s), eventualmente possua(m), por meio do sistema SISBAJUD, no limite do valor atualizado do débito, nos termos do caput do artigo 854 do Código de Processo Civil. Providencie a Secretaria a inclusão no sistema SISBAJUD para ordem de bloqueio e a posterior transmissão mediante delegação desse Juízo, sendo que em caso de pessoas jurídicas deve-se utilizar como parâmetro o CNPJ raiz para que a tentativa de constrição recaia também sobre as filiais.

Caso o valor constrito seja inexpressivo, menor, inclusive, que o devido a título de custas processuais, proceda a Secretaria o desbloqueio, nos termos do caput do artigo 836 do CPC. Nos termos parágrafo 1º do artigo 854 do Código de Processo Civil, determino que a Secretaria desse Juízo proceda ao cancelamento de eventual indisponibilidade excessiva, no prazo de 24 horas. A consulta de valor atualizado do débito pode ser realizada pelo sistema E-CAC quando a parte exequente for a Fazenda Nacional.

Para os demais exequentes, a fim de possibilitar o cumprimento escorreito da norma processual supramencionada, a Secretaria deverá expedir correio eletrônico para que informem, no prazo improrrogável de 24 horas, pelo mesmo meio (correio eletrônico), o valor atualizado do débito, de modo a propiciar o cancelamento de eventual excesso relativo à constrição realizada. Na hipótese de inércia da exequente, a Secretaria deverá promover o cancelamento imediato da indisponibilidade do excesso da penhora, considerando, para tanto, o último valor atualizado e apresentado nos autos pela exequente.

Em caso de constrição positiva e o valor corresponder a integralidade do débito cobrado, o executado deverá ser intimado na forma parágrafo 2º do artigo 854 do Código de Processo Civil para o início do trintídio legal do artigo 16 da Lei nº 6.830/80. Na hipótese de constrição positiva insuficiente para assegurar a plenitude do débito em cobro, o executado deverá ser intimado na forma parágrafo 2º do artigo 854 do Código de Processo Civil, bem como para garantir integralmente a execução, sob pena de não recebimento dos Embargos à Execução Fiscal nos termos do § 1º do artigo 16 da Lei nº 6.830/80.

Restando negativa a intimação pessoal, deverá ser expedido edital de intimação nos termos retro citados, a teor do disposto no parágrafo 2º do artigo 275 do CPC. Decorrido o prazo de 05 (cinco) dias sem manifestação sobre possível impenhorabilidade, converter-se-á a indisponibilidade em penhora, sem necessidade da lavratura do termo, devendo a Secretaria proceder à transferência do montante indisponível para conta vinculada, mediante certificação nos autos.

Tendo sido citado por edital, remetam-se os autos à Defensoria Pública da União para que um dos Defensores atue como curador especial (Súmula nº 196 do STJ). Decorrido o prazo sem oposição de embargos, intime-se a exequente para manifestação sobre o valor penhorado, no prazo de 15 (quinze) dias. Na hipótese de tentativa negativa de constrição, suspendo o curso da execução nos termos do artigo 40 da Lei nº 6.830/80 e determino a remessa dos autos ao arquivo sobrestados após a intimação da parte exequente até ulterior manifestação.

I. São Paulo, data lançada eletronicamente.