5015543-68.2020.4.03.6100

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5015543-68.2020.4.03.6100 / 9ª Vara Cível Federal de São Paulo IMPETRANTE: LULITEX COMERCIO IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA Advogado do(a) IMPETRANTE: EDUARDO VIEIRA DE TOLEDO PIZA - SP290225 IMPETRADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO)

SENTENÇA

Trata-se de mandado de segurança, impetrado por LULITEX COMERCIO IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA., em face do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SÃO PAULO/SP, objetivando a concessão de medida liminar para determinar que a autoridade coatora se abstenha de promover qualquer medida no sentido de cobrar o Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI nas saídas e revendas de mercadorias importadas, posteriores ao desembaraço aduaneiro, com a suspensão de sua exigibilidade, permitindo-se a emissão de certidão de regularidade fiscal.

Ao final, requer seja reconhecido direito a restituir ou compensar os valores indevidamente recolhidos ao Fisco a partir dos 05 anos anteriores ao ajuizamento, regularmente corrigidos e atualizados, com débitos oriundos de quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, conforme autorizam o CTN e a Lei nº 9.430/96. Relata a impetrante que é pessoa jurídica de direito privado, que tem por objeto social as atividades de comércio, importação e exportação de artigos de armarinho, tecidos, brinquedos, bijuterias, perfumes, cosméticos, aparelhos eletrônicos e assessoria, consultoria, orientação e assistência em gestão de negócios relacionados à moda e design, englobando produtos têxteis, tecidos, acessórios e aviamentos de origem nacional ou importados, nos termos de seu Contrato Social.

Alega que, no exercício regular de suas atividades, realiza a importação de produtos e, por ocasião do desembaraço aduaneiro, recolhe o IPI incidente nesta operação. Posteriormente, realiza a revenda do produto já nacionalizado no mercado interno, sujeitando-se, novamente, à incidência do IPI por ocasião da saída deste produto de seu estabelecimento, o que entende por manifestamente ilegal, uma vez que referido produto não sofre qualquer processo de industrialização no seu estabelecimento, não ocorrendo, desta forma, o fato gerador a ensejar a cobrança da exação.

Sustenta que, a Primeira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça – responsável pela unificação da Jurisprudência do Superior Tribunal no que tange matérias de natureza tributária –, nos autos dos Embargos de Divergência n° 1.398.721/SC, pacificou o entendimento no sentido de afastar a incidência do IPI devido na revenda no mercado interno de produto importado por empresa comercial importadora que não tenha sido submetido a processo de industrialização.

Além disso, o julgamento nos autos do RE 946.648 (Tema 906), com repercussão geral reconhecida, no qual foi fixada a seguinte tese: “Não incide o Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI na comercialização, considerado produto importado, que não é antecedida de atividade industrial”. Atribuiu-se à causa o valor de R$ 10.000,00. A inicial veio acompanhada de documentos. O pedido de liminar foi indeferido (ID37215831).

A União Federal requereu o seu ingresso no feito (ID39091615). A autoridade coatora apresentou suas informações (ID39709599). Manifestação do Ministério Público Federal no ID51970484.

É o relatório.

Decido. Inicialmente, admito o ingresso da União Federal no feito. Anote-se. Passo à análise do mérito e, neste sentido, verifica-se que, após a decisão que indeferiu a liminar, não houve a ocorrência de nenhum fato que pudesse conduzir à modificação do entendimento então perfilhado, razão pela qual os termos gerais daquela decisão serão aqui reproduzidos. Vejamos: “Alega a impetrante estar sujeita ao recolhimento do IPI no momento do desembaraço aduaneiro e no momento da revenda do produto industrializado, sem que tenha ocorrido o processo de industrialização, o que, além de caracterizar bitributação, inclusive com em relação ao ICMS, ofende princípios da Constituição Federal, como o da Isonomia tributária, em relação ao comerciante nacional.

Inicialmente, observo que o IPI – Imposto Sobre Produto Industrializado, antigo Imposto de Consumo, previsto no art. 153, inciso I, da CF/88, é um tributo seletivo e não-cumulativo, que recai sobre o produto, compreendendo o que for devido em cada operação, e não sujeito ao princípio da anualidade ou anterioridade, podendo ser cobrado, aumentado e diminuído no mesmo exercício financeiro. O IPI também é disciplinado no Código Tributário Nacional (recepcionado como lei complementar), em seus artigos 46 a 51, no qual são indicadas as condutas passíveis de tributação, e regulado pela Lei nº 4.502/1964.

Os fatos geradores, conforme art. 46 do CTN, são: “Art.

46. O imposto, de competência da União, sobre produtos industrializados tem como fato gerador:

I - o seu desembaraço aduaneiro, quando de procedência estrangeira;

II - a sua saída dos estabelecimentos a que se refere o parágrafo único do artigo 51;

III - a sua arrematação, quando apreendido ou abandonado e levado a leilão. Parágrafo único. Para os efeitos deste imposto, considera-se industrializado o produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe para o consumo”. “Art.

51. Contribuinte do imposto é:

I - o importador ou quem a lei a ele equiparar;

II - o industrial ou quem a lei a ele equiparar;

III - o comerciante de produtos sujeitos ao imposto, que os forneça aos contribuintes definidos no inciso anterior;

IV - o arrematante de produtos apreendidos ou abandonados, levados a leilão. Parágrafo único. Para os efeitos deste imposto, considera-se contribuinte autônomo qualquer estabelecimento de importador, industrial, comerciante ou arrematante.” O Decreto nº 7.212/2010, que regula a cobrança, a fiscalização, a arrecadação e a administração do Imposto sobre Produto Industrializado – IPI, dispõe, em seu art. 9º, que os estabelecimentos importadores que derem saída aos produtos de procedência estrangeira são equiparados a estabelecimento industrial, verbis:. “Art. 9o Equiparam-se a estabelecimento industrial:

I - os estabelecimentos importadores de produtos de procedência estrangeira, que derem saída a esses produtos (Lei nº 4.502, de 1964, art. 4º, inciso I); (...)” O que ocorre, assim, não é bitributação, mas o fato gerador, que é o produto industrializado, cuja incidência se dá em dois momentos distintos, e em hipóteses de incidência diversas, não sendo excludentes os casos previstos no art. 46 do CTN.

Sucede que além do desembaraço de mercadoria estrangeira industrializada, também é fato gerador do IPI a saída desse produto do estabelecimento de um importador, de um industrial, de um comerciante ou de um arrematante (art. 46 c/c. art. 51, § único, do Código Tributário Nacional). Quando o importador paga o IPI é óbvio que o faz nessa condição, e não como equiparado ao industrial. Assim, o objeto de incidência do IPI (tributo extrafiscal) não é o fenômeno econômico da industrialização, mas sim o produto industrializado, de acordo com o art. 153, IV, da Constituição Federal, de modo que será tributado pelo IPI o produto industrializado em duas situações juridicamente distintas, dissociadas material e temporalmente: o desembaraço aduaneiro de mercadoria alienígena desembaraçado no país e a saída dessa mesma mercadoria do estabelecimento do importador, equiparado à industrial, sempre observada a regra da não cumulatividade.

Se a incidência do IPI não envolve a industrialização, mas sim o produto já industrializado, nacional ou importado (art. 153, IV, da CF), não há óbice para que ocorra a incidência fiscal em momento posterior ao desembaraço aduaneiro de produto alienígena, qual seja, a saída de produto do estabelecimento do importador - mesmo que inalterado - à conta da equiparação a industrial. Ainda, tratando-se de um imposto não-cumulativo, do valor do IPI devido na venda do produto no mercado nacional, será deduzido o valor do mesmo imposto pago no desembaraço aduaneiro, o que reduz a base imponível dessa segunda operação (alienação interna) ao valor adicionado à primeira, conforme dispõe o art. 226 do Decreto nº 7.212/2010.

Na sessão do dia 14.10.2015 a Corte Superior do Superior Tribunal de Justiça superou divergências de entendimento que nela se instalaram ainda recentemente a respeito do tema, e ratificou seu tradicional posicionamento no sentido do cabimento da dupla incidência, afastando a alegação de bis in idem, pois a lei elenca dois fatos geradores distintos: o desembaraço aduaneiro, proveniente da operação de compra do produto do exterior, e a saída do produto industrializado do estabelecimento importador equiparado a estabelecimento produtor.

Essa posição foi adotada no julgamento - em sede de recurso repetitivo (art. 543-C do Código de Processo Civil de 1973) - do EREsp 1.403.532/SC (proc. 2014/0034746-0, da 4ª Região), por maioria, nos termos do voto do Ministro Mauro Campbell Marques, consignando expressamente na ementa do julgado que o entendimento firmado no EREsp. nº 1.411.749/PR restara superado. Esse entendimento perenizou-se no E.

Superior Tribunal de Justiça - STJ: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. IPI. IMPORTADOR COMERCIANTE. DESEMBARAÇO ADUANEIRO. SAÍDA DO ESTABELECIMENTO. INCIDÊNCIA. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SOBRESTAMENTO. INADMISSIBILIDADE.

1. "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2 do Plenário do STJ).

2. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do EREsp 1.403.532/SC, submetido ao art. 543-C do CPC/73, modificou o seu anterior entendimento para fixar a tese de que "seja pela combinação dos artigos 46, II, e 51, parágrafo único do CTN - que compõem o fato gerador, seja pela combinação do art. 51, II, do CTN, art. 4º, I, da Lei n. 4.502/1964, art. 79, da Medida Provisória n. 2.158-35/2001 e art. 13 da Lei n. 11.281/2006 - que definem a sujeição passiva, nenhum deles até então afastados por inconstitucionalidade, os produtos importados estão sujeitos a uma nova incidência do IPI quando de sua saída do estabelecimento importador na operação de revenda, mesmo que não tenham sofrido industrialização no Brasil".

3. A existência de repercussão geral reconhecida pelo STF, no RE n. 946.648/SC, não implica sobrestamento de todos os processos que versem sobre a questão, pois aconteceu na vigência do Código de Processo Civil de 1973, não tendo o relator no STF determinado a suspensão de todos as demandas pendentes no território nacional que tratam dos temas, como previsto no art. 1.035, § 5º, do CPC/2015.

4. "A pendência de julgamento, no STF, de Recurso Extraordinário submetido ao rito do art. 543-B do CPC não enseja o sobrestamento de recursos que tramitam no STJ" (AgRg nos EDcl no REsp 1.528.287/RS).

5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1466671/PE, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/11/2017, DJe 06/12/2017) Não há violação à isonomia tributária, sequer discriminação em razão da origem dos bens, pois o fato gerador do IPI é o produto industrializado e o ordenamento jurídico prevê o abatimento do IPI recolhido na importação daquele devido na operação de revenda.

Necessário considerar, ante as alegações da inicial, que o IPI tem inequívoca natureza extrafiscal, sendo que, também nessa perspectiva é que se deve buscar explicação para sua incidência nas operações de importação e de venda de produto nacionalizado no mercado interno, mesmo na hipótese de inexistir qualquer processo de industrialização no Brasil. Observo que a regra prevista no art. 4º da Lei nº 4.502/1964 foi reproduzida no atual Regulamento do IPI (RIPI), Decreto nº 7.212/2010, em seu art. 9º, nos seguintes termos: Art. 9º Equiparam-se a estabelecimento industrial:

I – os estabelecimentos importadores de produtos de procedência estrangeira, que derem saída a esses produtos (Lei nº 4.502, de 1964, art. 4º, inciso I);

II – os estabelecimentos, ainda que varejistas, que receberem, para comercialização, diretamente da repartição que os liberou, produtos importados por outro estabelecimento da mesma firma; Essa regra deve ser interpretada conjuntamente com o disposto no art. 226, V, da Constituição Federal, e com o disposto no art. 24, I e III, do mesmo regulamento. Vem a mesma, em verdade, ao encontro de interesses dos importadores, pois permite que, uma vez equiparados a estabelecimento industrial, eles possam creditar-se do IPI que pagaram quando do desembaraço aduaneiro do produto importado, bem como destacar, na nota-fiscal, o valor do IPI incidente na operação final, quando derem saída a produto industrializado, de importação sua, a outro estabelecimento industrial ou equiparado, ou a outro estabelecimento da mesma pessoa jurídica.

Isso assegura o mecanismo da não-cumulatividade do IPI entre tais estabelecimentos. Assim, o importador não é prejudicado, de forma alguma, por tais normas que, tão-somente fazem operar o princípio da não-cumulatividade do IPI, sendo isso especialmente vantajoso nas operações realizadas entre contribuintes desse imposto, além de propiciar tratamento isonômico entre o produto industrializado importado e o nacional, sujeitando-os a semelhante carga tributária, o que se legitima também pelo caráter extrafiscal do IPI.

Se, ao contrário, o legislador quisesse, de fato, desonerar a importação, criando um verdadeiro estímulo a que o consumidor adquirisse produtos importados, em detrimento do similar nacional, tê-lo-ia feito de modo expresso, estabelecendo de forma inequívoca que não incide o IPI na venda em questão, sendo certo que o próprio Art. 150, § 6º, da CR recomenda expressamente: Art. 150 [...] § 6º Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2º, XII, g. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) Ou seja, se o próprio Legislativo teve sua atuação disciplinada pelo constituinte, no que diz respeito à instituição de isenções tributárias, com muito mais razão deve o Poder Judiciário acautelar-se quando se trata de criar tais benefícios por meio de interpretação da lei, sobretudo com a possibilidade de prejuízo à indústria nacional, que seria a grande prejudicada pelo entendimento defendido pela impetrante.

Registro, por fim, que até o presente momento não houve decisão proferida pelo STF no julgamento do RE nº 946.648/SC, no qual foi reconhecido caso de repercussão geral. O que se verifica do andamento processual (http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=4923845&numeroProcesso=946648&classeProcesso=RE&numeroTema=906) é que, após o voto do Ministro Marco Aurélio e do voto do Ministro Dias Toffoli, o Ministro Alexandre de Moraes fez pedido de vista.

Confira-se: “Decisão: Após o voto do Ministro Marco Aurélio (Relator), que dava provimento ao recurso extraordinário para conferir aos artigos 46, inciso II, e 51, inciso II e parágrafo único, do Código Tributário Nacional interpretação conforme à Constituição Federal, declarando a inconstitucionalidade da incidência de IPI na saída do estabelecimento importador de mercadoria para a revenda no mercado interno, considerada a ausência de novo beneficiamento no campo industrial, fixando a seguinte tese de repercussão geral (tema 906): “Não incide o Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI na comercialização, considerado produto importado, que não é antecedida de atividade industrial”; e do voto do Ministro Dias Toffoli (Presidente), que assentava que o Tema nº 906 se cinge ao nível infraconstitucional, sendo a ele aplicáveis os efeitos da ausência de repercussão geral, fixando a seguinte tese: “É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a discussão relativa à nova incidência do IPI sobre os produtos importados quando de sua saída do estabelecimento importador na operação de revenda, mesmo que eles não tenham passado por industrialização no Brasil” e, caso vencido, negava provimento ao recurso extraordinário e fixava a seguinte tese para o Tema nº 906: “É constitucional a nova incidência do IPI sobre os produtos importados quando de sua saída do estabelecimento importador na operação de revenda, mesmo que eles não tenham passado por industrialização no Brasil”, pediu vista dos autos o Ministro Alexandre de Moraes.

Falaram: pela recorrente, a Dra. Misabel de Abreu Machado Derzi; pela recorrida, a Dra. Luciana Miranda Moreira, Procuradora da Fazenda Nacional; pela interessada Federação das Indústrias do Estado de São Paulo – FIESP, o Dr. Heleno Taveira Torres; pela interessada W Sul Distribuição e Importação de Motopeças e Bicipeças Ltda, a Dra. Jéssica Moreira Brito; pela interessada Associação Brasileira de Importadores e Exportadores de Alimentos e Bebidas-ABBA, o Dr.

Daniel Corrêa Szelbracikowski; e, pela interessada Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo – CNC, o Dr. Alexandre Henrique Del Nero Poletti. Plenário, Sessão Virtual de 5.6.2020 a 15.6.2020”. Não vislumbro, assim, em sede de cognição sumária, mesmo diante das novas alegações constantes da inicial, que não aquelas já sufragadas nos Tribunais Superiores, ilegalidade na incidência/cobrança do IPI na saída dos produtos de procedência estrangeira do estabelecimento do importador, motivo pelo qual a liminar deve ser indeferida.” Deste modo, de rigor a denegação da segurança.

Ante o exposto, DENEGO A SEGURANÇA e extingo o processo com resolução do mérito, na forma do art. 487, I, do Código de Processo Civil. Sem condenação em honorários, nos termos do art. 25 da Lei n. 12.016/2009. Custas ex lege. P.R.I. São Paulo, 08 de outubro de 2021. CRISTIANE FARIAS RODRIGUES DOS SANTOS Juíza Federal