5015763-66.2020.4.03.6100

Intimação

Órgão

4ª Vara Cível Federal de São Paulo

Classe

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Destinatário

NDA II CONSTRUCOES LTDA

Advogado

BRUNO MARTINS LUCAS (OAB 307887/SP)

Defende a apelante, em breve síntese, a reforma da r. sentença em razão da impossibilidade do reconhecimento da restituição administrativa do indébito, sob pena de ofensa ao art. 100 da CF. Cita precedentes dos Tribunais Superiores. Quanto ao mérito, sustenta que, no tocante à incidência da contribuição previdenciária a cargo da empresa, a Fazenda está dispensada de recorrer com relação às seguintes verbas: a) o aviso prévio indenizado, ressalvado o reflexo do aviso prévio indenizado no 13º salário (gratificação natalina) que, por possuir natureza remuneratória, incide a contribuição, na forma do art. 19 da Lei 10522/02, portanto, falece à parte autora o interesse processual, uma vez que não há provas da tributação sobre tais verbas no âmbito administrativo; b) o auxílio-doença, porque o

C. Supremo Tribunal Federal reconheceu a natureza infraconstitucional do Tema n. 482 de repercussão geral (RE n. 611505) e concluiu pela inexistência de repercussão geral da matéria debatida no recurso extraordinário, além disso nos termos do ME PGFN/CRJ/COJUD nº 08 de 18/09/2020, na forma do art. 19 da Lei 10522/02, a apelante foi dispensada da apresentação do recurso e c) o salário maternidade, uma vez que o

C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema n. 72, firmou a tese no sentido de que “é inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade”, e de acordo com o Parecer PGFN/CRJ 18361/2020 os fundamentos determinantes do acórdão-paradigma podem ser estendidos às contribuições de terceiros a cargo do empregador e incidentes sobre a folha de salários para o fim de reconhecer a inconstitucionalidade da sua incidência sobre o salário maternidade.

Postula o provimento do recurso para reformar a r. sentença recorrida para o fim de julgar improcedente a demanda, nos termos acima expostos. Contrarrazões (ID 265325137). O Ministério Público opinou pela desnecessidade de manifestação e pelo prosseguimento do feito (ID 2654569041).

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5015763-66.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab.

42 - DES. FED. RENATA LOTUFO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: NDA II CONSTRUCOES LTDA Advogado do(a) APELADO: BRUNO MARTINS LUCAS - SP307887-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL RENATA LOTUFO (Relatora): Diante da assunção do acervo correspondente ao presente recurso em 13.05.2023 (ATO PRES n. 4733, de 13.04.2023), procedo à análise dos autos. Da remessa necessária.

No caso, a remessa necessária deve ser admitida, por se tratar de sentença concessiva de mandado de segurança, nos termos do art. 14, §1º, da Lei 12.016/2009. O art. 195 da CF estabelece que “a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; b) a receita ou o faturamento; c) o lucro; ........ § 1º As receitas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios destinadas à seguridade social constarão dos respectivos orçamentos, não integrando o orçamento da União”.

Por sua vez, o art. 22, incisos I e II, da Lei nº 8.212/91, dispõe sobre a base de cálculo a cargo da empresa. A jurisprudência do STJ afastou a incidência da contribuição previdenciária paga pela empresa sobre o montante pago a título de aviso prévio indenizado por se tratar de verba indenizatória. Do Aviso Prévio Indenizado. No que fiz respeito ao aviso prévio indenizado o Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp n. 1.230.957/RS, objeto do Tema Repetitivo n. 478 firmou o seguinte entendimento: “Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial”.

Do Salário Maternidade. Em relação ao salário maternidade o

C. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n. 576.967 firmou a seguinte Tese (objeto do Tema n.

72) de Repercussão Geral: “É inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade”. Quanto aos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do segurado empregado em razão de auxílio-doença/acidente. O Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp n. 1230.957/RS firmou a seguinte tese jurídica: “Sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória”. “PROCESSUAL CIVIL.

RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.

1. ......... 1.3 Salário maternidade. O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza. Nos termos do art. 3º da Lei 8.212/91, "a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente".

O fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu salário, possuindo a verba evidente natureza salarial.

Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado salário de contribuição. Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal. Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição Federal.

A Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/88 assegura proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher.

Não é dado ao Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa. A incidência de contribuição previdenciária sobre salário maternidade encontra sólido amparo na jurisprudência deste Tribunal, sendo oportuna a citação dos seguintes precedentes: REsp 572.626/BA, 1ª Turma, Rel.

Min. José Delgado, DJ de 20.9.2004; REsp 641.227/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 29.11.2004; REsp 803.708/CE, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 2.10.2007; REsp 886.954/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 29.6.2007; AgRg no REsp 901.398/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008; REsp 891.602/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 21.8.2008; AgRg no REsp 1.115.172/RS, 2ª Turma, Rel.

Min. Humberto Martins, DJe de 25.9.2009; AgRg no Ag 1.424.039/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 21.10.2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.040.653/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 15.9.2011; AgRg no REsp 1.107.898/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 17.3.2010. ......... 2.2 Aviso prévio indenizado. A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária.

A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT).

Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano.

Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011). A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento.

Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp 1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011. 2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.

No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado.

Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel.

Min. Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp 836.531/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006. (STJ, REsp n. 1.230.957/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 26/2/2014, DJe de 18/3/2014.) “MANDADO DE SEGURANÇA.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE AVISO PRÉVIO INDENIZADO, AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE NOS PRIMEIROS 15 DIAS DE AFASTAMENTO, SALÁRIO-MATERNIDADE, AUXÍLIO-CRECHE E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS PROPORCIONAIS.

I - Sentença que deve ser reduzida aos limites do pedido, anulando-se a decisão no tópico referente à restituição de valores.

II - As verbas pagas pelo empregador ao empregado a título dos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho em razão de doença/acidente, aviso prévio indenizado e auxílio-creche não constituem base de cálculo de contribuições previdenciárias, posto que tais verbas não possuem natureza remuneratória mas indenizatória. Precedentes do STJ e desta Corte.

III - Salário-maternidade que não deve servir de base de cálculo para as contribuições previdenciárias conforme decidido pelo Pleno do

C. STF no julgamento do RE 576967/PR na sistemática de repercussão geral.

IV - Adicional de 1/3 constitucional relativo às férias proporcionais que, conforme decidido pelo

C. STF no julgamento do RE 1072485/PR, tem caráter indenizatório em razão de expressa previsão no artigo 28, §9º, alínea "d", primeira parte, da Lei 8.212/1991.

V - Recurso da União desprovido e remessa oficial parcialmente provida”. (TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5023786-64.2021.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal GISELLE DE AMARO E FRANCA, julgado em 14/06/2023, DJEN DATA: 20/06/2023) “DIREITO TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - SAT/RAT E TERCEIROS - PRIMEIROS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM A CONCESSÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE – AVISO PRÉVIO INDENIZADO – SALÁRIO-MATERNIDADE –INEXIGIBILIDADE – COMPENSAÇÃO/REPETIÇÃO - POSSIBILIDADE.

I - A jurisprudência pátria tem entendimento de que o regramento aplicado para analisar a incidência de contribuição previdenciária patronal deve ser utilizado para apreciar a incidência da contribuição destinada às entidades terceiras, reconhecida igualdade da base de cálculo das exações.

II - A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 26.02.2014, por maioria, reconheceu que não incide contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado (tema 478) e quinzena inicial do auxílio doença ou acidente (tema 738).

III - Não incide a contribuição previdenciária e terceiros sobre o salário-maternidade (Tema 72).

V - Compensação. Repetição. Possibilidade.

VI - Remessa oficial e apelação da União parcialmente providas”. (TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5017811-61.2021.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIZ PAULO COTRIM GUIMARAES, julgado em 23/05/2023, Intimação via sistema DATA: 23/05/2023) Dessa forma, uma vez reconhecido o crédito a favor do contribuinte, pode ele optar pela forma de recebimento via repetição de indébito ou compensação.

Da Compensação. No que diz respeito à compensação, tal modalidade de extinção do crédito tributário deve ser promovida administrativamente, sendo da Fazenda Pública a prerrogativa de apurar o montante devido. Em complemento, na hipótese de tributos objeto de controvérsia judicial, a compensação tributária é admitida após o trânsito em julgado da respectiva sentença, exceto quanto às ações ajuizadas anteriormente à Lei Complementar n. 104/01, observada a prescrição quinquenal (inteligência dos arts. 168 e 170-A, CTN).

Com relação ao regime jurídico, o Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Tema n. 265, afirmou ser devida a observância da legislação vigente na data do ajuizamento da ação, “ressalvando-se o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios”. Nesse ponto, impende mencionar que o instituto da compensação, conquanto previsto no Código Tributário Nacional, somente passou a ser efetivamente autorizado com a publicação da Lei n. 8.383/1991, apenas entre tributos da mesma espécie (art. 66).

Com a edição da Lei n. 9.430/1996, alargou-se o critério para permitir a compensação entre valores decorrentes de tributos distintos, desde que todos fossem administrados pela Secretaria da Receita Federal e que esse órgão, a requerimento do contribuinte, autorizasse previamente a compensação, consoante o estabelecido no art.

74. Seguiram-se as alterações promovidas pela Medida Provisória 66/2002, que criou a declaração de compensação (posteriormente convertida na Lei 10.637/2002) e pelas Leis n. 10.833/2003 e 11.051/2004, que também disciplinaram a matéria, em especial no tocante à observância dos requisitos, formalidades e seus efeitos. Assim, a compensação só era possível em relação a tributos administrados pela Secretaria de Receita Federal, o que excluía as contribuições previdenciárias administradas pela Secretaria da Receita Previdenciária.

Em 2007, a Lei 11.457/2007 unificou a administração dos tributos federais e das contribuições da previdência social sob o pálio da denominada “Super-Receita”. Em que pese a unificação do processo de arrecadação dos tributos e das contribuições sociais, a mencionada lei limitava a compensação das contribuições previdenciárias com os demais tributos. A possibilidade de compensação de contribuições previdenciárias com os demais tributos somente passou a ser possível com a Lei nº 13.670/2018, que criou o eSocial.

Ressalte-se que a possibilidade de compensação ampliada foi prevista somente entre os créditos e débitos constituídos pela modalidade de pagamento pelo Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas – eSocial (art. 26-A, § 1º, inciso I, da Lei n. 11.457/2007), em caso contrário, a compensação somente poderá ser feita com tributos da mesma espécie. Especificamente em relação ao mandado de segurança, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos REsps n. 1.365.095/SP e 1.715.256/SP, de relatoria do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, sob a sistemática do artigo 1.036 do Código de Processo Civil de 2015, firmou as seguintes teses: “(a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e (b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental”.

No caso dos autos, a impetrante almeja a declaração do direito de compensação, enquadrando-se no entendimento fixado na primeira tese acima transcrita. Para essa espécie de pretensão mandamental, o e. Superior Tribunal de Justiça, em Sessão de Julgamento realizada em 10.11.2021, ao examinar o EREsp 1.770.495, firmou o entendimento de que "O mandado de segurança pode ser usado pelo contribuinte para garantir o direito de fazer a compensação tributária com indébitos recolhidos anteriormente à data da impetração, mas ainda não atingidos pela prescrição", sem que isso equivalha a ação de cobrança (súmulas 269 e 271 do STF).

O acórdão encontra-se assim ementado: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO À COMPENSAÇÃO. DECLARAÇÃO. SÚMULA 213 DO STJ. VALORES RECOLHIDOS ANTERIORMENTE À IMPETRAÇÃO NÃO ATINGIDOS PELA PRESCRIÇÃO. APROVEITAMENTO. POSSIBILIDADE.

1. O provimento alcançado em mandado de segurança que visa exclusivamente a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213 do STJ, tem efeitos exclusivamente prospectivos, os quais somente serão sentidos posteriormente ao trânsito em julgado, quando da realização do efetivo encontro de contas, o qual está sujeito à fiscalização pela Administração Tributária.

2. O reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante.

3. Esta Corte Superior orienta que a impetração de mandado de segurança interrompe o prazo prescricional para o ajuizamento da ação de repetição de indébito, entendimento esse que, pela mesma ratio decidendi, permite concluir que tal interrupção também se opera para fins do exercício do direito à compensação declarado a ser exercido na esfera administrativa, de sorte que, quando do encontro de contas, o contribuinte poderá aproveitar o valor referente a indébitos recolhidos nos cinco anos anteriores à data da impetração.

4. Embargos de divergência providos”. (STJ, EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 1.770.495 - RS (2018/0258035-7, RELATOR : MINISTRO GURGEL DE FARIA, j. 10.11.2021) Assim, o contribuinte poderá realizar a compensação administrativa, observada a prescrição quinquenal, após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN), com os devidos acréscimos legais, com base no art. 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos posteriores vigentes na data da propositura da ação, ressalvado o direito de proceder a essa compensação em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios, cabendo ao fisco a análise e exigência da documentação necessária para apuração do montante devido.

Da restituição. Quanto ao pedido de restituição dos valores recolhidos pelo Recorrente/Impetrante, tal instituto é regido pelo art. 100 da Constituição Federal, tratando-se de opção do contribuinte pela modalidade de repetição do indébito. A esse respeito, dispõe o Enunciado de Súmula 461, do Superior Tribunal de Justiça (“O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado”).

Confira-se: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

SENTENÇA

DECLARATÓRIA DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. POSSIBILIDADE DE REPETIÇÃO POR VIA DE PRECATÓRIO OU REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR. FACULDADE DO CREDOR. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ...

2. A opção entre a compensação e o recebimento do crédito por precatório ou requisição de pequeno valor cabe ao contribuinte credor pelo indébito tributário, haja vista que constituem, todas as modalidades, formas de execução do julgado colocadas à disposição da parte quando procedente a ação que teve a eficácia de declarar o indébito.Precedentes da Primeira Seção: REsp.796.064 - RJ, Primeira Seção, Rel.

Min. Luiz Fux, julgado em 22.10.2008; EREsp. Nº 502.618 - RS, Primeira Seção, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 8.6.2005; EREsp. N. 609.266 - RS, Primeira Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 23.8.2006.

3. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.” (REsp 1114404/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/02/2010, DJe 01/03/2010) Anote-se, outrossim, que a jurisprudência recente do E. Superior Tribunal de Justiça tem reconhecido a coisa julgada mandamental como título executivo judicial, cabendo ao contribuinte a opção entre a compensação e a restituição tributárias.

Nesta última hipótese, entretanto, a restituição estará limitada aos valores recolhidos após a impetração do mandado de segurança, tendo em vista a limitação trazida no Enunciado de Súmula 271 do Supremo Tribunal Federal (Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria). Nesse sentido: “PROCESSUAL CIVIL.

TRIBUTÁRIO. OMISSÃO. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF. MANDADO DE SEGURANÇA. EFICÁCIA EXECUTIVA DE

SENTENÇA

DECLARATÓRIA. VIA ADEQUADA. ENTENDIMENTO FIRMADO EM RECURSO REPETITIVO. RESP PARADIGMA 1.114.404/MG. SÚMULAS 213 E 461 DO STJ.

1. A alegação genérica de violação do art. 535 do CPC/73, sem explicitar os pontos em que teria sido omisso o acórdão recorrido, atrai a aplicação do disposto na Súmula 284/STF.

2. "A sentença do Mandado de Segurança, de natureza declaratória, que reconhece o direito à compensação tributária (Súmula 213/STJ: 'O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária'), é título executivo judicial, de modo que o contribuinte pode optar entre a compensação e a restituição do indébito (Súmula 461/STJ: 'O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado')" (REsp 1.212.708/RS, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/4/2013, DJe 9/5/2013.).

3. A possibilidade de a sentença mandamental declarar o direito à compensação (ou creditamento), nos termos da Súmula 213/STJ, de créditos ainda não atingidos pela prescrição não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos à impetração. O referido provimento mandamental, de natureza declaratória, tem efeitos exclusivamente prospectivos, o que afasta os preceitos da Súmula 271/STF. Precedentes.

Recurso especial conhecido em parte e improvido”. (RESP - RECURSO ESPECIAL - 1596218 2016.00.92839-3, HUMBERTO MARTINS, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:10/08/2016) “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CUMPRIMENTO DE

SENTENÇA. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. EFICÁCIA EXECUTIVA DE

DECISÃO

DECLARATÓRIA DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. POSSIBILIDADE DE REPETIÇÃO POR VIA DE PRECATÓRIO. EFEITOS PATRIMONIAIS.

1. No que concerne à possibilidade de instauração de cumprimento de sentença em mandado de segurança, restou claro no voto condutor do acórdão embargado que se considera título executivo judicial a decisão concessiva de segurança, transitada em julgado, que reconhece o direito à compensação tributária, podendoa parte credora optar entre a compensação e a restituição do indébito, à vista do disposto na Súmula nº 461 do STJ.

2. Em relação aos efeitos patrimoniais, o v. acórdão embargado merece ser integrado. Com a promulgação da Lei nº 5.021/66, posterior às Súmulas nos 269 e 271 do STF, passou-se a admitir a mandamentalidade da sentença proferida em mandado de segurança no que concerne às verbas referentes ao período posterior à impetração e a executividade quanto aos valores relativos ao período anterior ao ajuizamento, observada eventual prescrição.

Precedente desta Turma.

3. Embargos de declaração acolhidos em parte, para suprir a omissão e integrar o acórdão embargado, sem efeitos infringentes”. (APELAÇÃO CÍVEL 5024276-23.2020.4.03.6100, Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, TRF3 - 3ª Turma, Intimação via sistema DATA: 30/03/2023) “TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ICMS DESTACADO NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. REPETIÇÃO. MODULAÇÃO. .....

7. Reconhecido o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e respeitando-se a modulação dos efeitos da decisão proferida nos ED no RE n.º 574.706, e, a prescrição quinquenal, é assegurada à impetrante a repetição dos valores recolhidos indevidamente, por meio de compensação e/ou restituição, observado o art. 100 da Constituição Federal.

8. Finalmente, deve-se reconhecer, em prol da parte impetrante, o direito a receber via precatório o crédito reconhecido. Costuma-se dizer que haveria incompatibilidade entre o rito célere do mandado de segurança e tal modalidade de cumprimento de sentença. A isso se contraponha que a celeridade do rito do mandado de segurança resume-se à fase de conhecimento, justamente em razão da inviabilidade de nele se instalar dilação probatória.

Uma vez proferida sentença, porém, desaparece a especialidade do rito, havendo-se de cumprir, quanto ao cumprimento, o disposto pelo Código de Processo Civil. Ainda a esse respeito, diga-se que, justamente pela natureza do mandado de segurança como instrumento processual destinado ao exercício in natura do direito reconhecido, a ele há de conferir-se a maior efetividade possível, avultando, destarte, a desarrazoabilidade de exigir-se a propositura de nova demanda, de rito ordinário, a respeito de um direito já discutido e reconhecido na sede mandamental.

Precedentes do STJ. Note-se que a propositura de nova demanda, de natureza condenatória, acarretaria ao Fisco, ainda, a condenação às verbas de sucumbência, inexistentes no mandado de segurança.

9. Considerando que o presente feito foi impetrado em 2019, deve-se adequar o julgado para autorizar a repetição do indébito a partir de 15.03.2017, nos termos do que foi decidido no RE nº 574.706.

10. A compensação deverá ser realizada nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430/96 com as modificações perpetradas pelas Leis nºs 10.637/02 e 13.670/2018. Precedentes do STJ.

11. A taxa SELIC é o índice aplicável para a correção monetária, cujo termo inicial é a data do pagamento indevido. Precedentes do STJ.

12. Remessa oficial provida em parte. Recurso de apelação desprovido”. (APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 5001671-57.2019.4.03.6120, Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, TRF3 - 3ª Turma, Intimação via sistema DATA: 27/03/2023) Outra não é a posição do STF, conforme infere-se no julgamento do Tema de Repercussão Geral n.º 831, no qual foi firmada tese no sentido de que “O pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva deve observar o regime de precatórios previsto no artigo 100 da Constituição Federal.” Assim, é crível admitir que “todo pagamento devido pela Fazenda Pública, em razão de decisão judicial, deve observar o regime de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do artigo 100 da Constituição Federal” (RE 1405737/ AgR, 2ª Turma, 16.12.22).

Diante dessa premissa, revela-se descabida a restituição em espécie na via administrativa, a teor do Tema 1262 do STF: “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.” Com efeito, uma vez reconhecida judicialmente a existência de valores de tributos recolhidos indevidamente ou a maior, cabe ao contribuinte optar pela sua compensação, na via administrativa, ou por sua restituição, por meio de precatório.

Juros e correção monetária. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo, até a sua efetiva compensação/restituição. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei n. 9.250/95, que já inclui os juros, conforme Resolução CJF n. 267/2013” (TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0026754-75.2009.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA, julgado em 17/02/2023, Intimação via sistema DATA: 23/02/2023) Das custas.

No âmbito da Justiça Federal a União e sua autarquia estão isentas quanto ao pagamento das custas processuais, nos termos do art. 4º, inciso I, da Lei n. 9.289/96, no entanto os valores adiantados pela parte adversa a esse título, deverão ser pagos pela União, no caso de procedência da ação e concessão da segurança pleiteada. Confira-se: “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO DE APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA.

ANVISA. REEMBOLSO DE CUSTAS. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. ART. 4º, LEI Nº 9.289/96. INAPLICABILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 14, § 4º, DA LEI Nº 9.289/96. RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO.

1. Conforme entendimento desta E. Terceira Turma, em acórdãos de minha relatoria, a Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA tem o dever de realizar a fiscalização de mercadorias que necessitam de ingresso em caráter de urgência, como no caso dos autos, no prazo assinalado na legislação de regência.

2. Em que pese o mérito não ser discutido no presente caso, verifica-se, pelas provas dos autos que a entrada da mercadoria no setor competente da ANVISA ocorrera em 04.09.2017 (ID nº 1427760) e em 23.09.2017 a carga fora desembaraçada, conforme informação prestada pela apelante (ID nº 1427776).

3. Portanto, demonstra-se incontestável que a impetração do presente mandamus se dera em razão da morosidade da apelante e, em razão do princípio da causalidade, deve ser condenada ao reembolso das custas processuais.

4. Quanto à alegação de isenção de custas, disposta no artigo 4º, da Lei nº 9.289/96, tal norma não se aplica, quando se trata do reembolso de custas adiantadas pela parte adversa, quando ocorre a sucumbência processual.

5. Isto decorre porque o mesmo diploma legal, em seu artigo 14, § 4º, delimita que cabe a parte que deu causa ao processo reembolsar as custas adiantadas

5. Recurso de apelação desprovido”. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5003138-45.2017.4.03.6119, Rel. Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, julgado em 22/03/2018, Intimação via sistema DATA: 23/03/2018) Dos Honorários. Não são devidos honorários advocatícios na espécie, conforme se extrai do art. 25 da Lei 12.016/2009 e do Enunciado da Súmula nº 105 do STJ.

Diante do exposto, dou parcial provimento à remessa oficial e à apelação para afastar a restituição administrativa, nos termos da fundamentação acima delineada. É o voto. E M E N T A REMESSA NECESSÁRIA/APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (AVISO PRÉVIO INDENIZADO, AUXÍLIO-DOENÇA E SALÁRIO MATERNIDADE). NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. SEM A CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS (ART. 25 da Lei 12.016/2009 - ENUNCIADO DA SÚMULA 105 DO STJ).

COMPENSAÇÃO AUTORIZADA NO ÂMBITO ADMINSTRATIVO. RESTITUIÇÃO AFASTADA. - A seguridade social, nos termos do art. 195 da CF, será financiada por toda a sociedade. O art. 22, inciso I e II, da Lei nº 8.212/91, dispõe sobre a base de cálculo a cargo da empresa. - O art. 22, incisos I e II, da Lei nº 8.212/91, dispõe sobre a base de cálculo a cargo da empresa. A jurisprudência do STJ afastou a incidência da contribuição previdenciária paga pela empresa sobre o montante pago a título de aviso prévio indenizado por se tratar de verba indenizatória. - No que diz respeito ao aviso prévio indenizado o STJ no julgamento do REsp n. 1.230.957/RS, objeto do Tema Repetitivo n. 478 firmou o seguinte entendimento: “Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial”. - Em relação ao salário maternidade o

C. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n. 576.967 firmou a seguinte Tese objeto do Tema n. 72 de Repercussão Geral: “É inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade”. - Quanto aos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do segurado empregado em razão de auxílio-doença/acidente. O Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp n. 1230.957/RS firmou a seguinte tese jurídica: “Sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória. - Da Compensação.

O contribuinte poderá realizar a compensação administrativa, observada a prescrição quinquenal, após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN), com os devidos acréscimos legais, com base no art. 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos posteriores vigentes na data da propositura da ação, ressalvado o direito de proceder a essa compensação em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios, cabendo ao fisco a análise e exigência da documentação necessária para apuração do montante devido. - Da restituição.

A jurisprudência recente do E. Superior Tribunal de Justiça tem reconhecido a coisa julgada mandamental como título executivo judicial, cabendo ao contribuinte a opção entre a compensação e a restituição tributárias. Nesta última hipótese, entretanto, a restituição estará limitada aos valores recolhidos após a impetração do mandado de segurança, tendo em vista a limitação trazida no Enunciado de Súmula 271 do Supremo Tribunal Federal.

Precedentes. - Por outro lado, revela-se descabida a restituição em espécie na via administrativa, a teor do Tema 1262 do STF: “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.” - Reconhecida judicialmente a existência de valores de tributos recolhidos indevidamente ou a maior, cabe ao contribuinte optar pela sua compensação, na via administrativa, ou por sua restituição, por meio de precatório. - Dos juros e da correção monetária.

A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo, até a sua efetiva compensação/restituição. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei n. 9.250/95, que já inclui os juros, conforme Resolução CJF n. 267/2013” (TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0026754-75.2009.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA, julgado em 17/02/2023, Intimação via sistema DATA: 23/02/2023). - Apelação e remessa oficial parcialmente providas tão-somente para afastar a restituição administrativa.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação para afastar a restituição administrativa, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. RENATA LOTUFO DESEMBARGADORA FEDERAL

Órgão

4ª Vara Cível Federal de São Paulo

Classe

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Destinatário

NDA II CONSTRUCOES LTDA

Advogado

BRUNO MARTINS LUCAS (OAB 307887/SP)