5019727-28.2024.4.03.6100

Intimação

Órgão

10ª Vara Cível Federal de São Paulo

Classe

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Destinatário

DISTRIBUIDORA DE COSMETICOS WILIS LTDA

Advogado

ALLANDER BATISTA FERREIRA DA SILVA (OAB 327632/SP)

Além disso, na mesma lógica, ao julgar o mérito do Tema n. 1.125, o Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) eliminou a – suposta – controvérsia nesse sentido, tendo sedimentado o seu entendimento no sentido de que “o ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva”. No mérito, requerem o reconhecimento do direito líquido e certo das Impetrantes de não incluírem na base de cálculo do PIS e da COFINS o ICMS recolhido de maneira antecipada em decorrência do regime de substituição tributária, seja no caso de ICMS-ST (na condição de substituída tributária), seja no caso de ICMS-Antecipação e o direito de compensar/restituir o valor indevidamente recolhido, a título de PIS e COFINS, em face da indevida inclusão do ICMS-ST e ICMS-Antecipação nas bases de cálculo das referidas contribuições sociais, relativamente aos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente ação, bem como os valores recolhidos a este título no curso da ação, atualizado monetariamente pela taxa SELIC, a serem reavidos pela via da compensação ou mediante expedição de precatório, a critérios das Impetrantes.

Com a inicial, vieram os documentos. O pedido de medida liminar foi indeferido, consoante decisão no ID 336876755. A União Federal (Fazenda Nacional) requereu o ingresso do feito no polo passivo. As impetrantes opuseram Embargos de Declaração em face da decisão que indeferiu a medida liminar no ID 338433833. Os Embargos foram rejeitados, consoante decisão no ID 338589567. Notificada, a autoridade impetrada prestou as informações de ID 338761455.

Em preliminar, aduziu que, quanto à capacidade processual, a unicidade patrimonial entre os estabelecimentos da mesma empresa outorga à matriz-impetrante a legitimidade para demandar em juízo em nome próprio, para abranger também as filiais, além disso, a lei ordena que a Receita Federal do Brasil aplique diretamente os entendimentos adotados pelo STJ, em sede de recursos repetitivos, somente após manifestação da PGFN.

Não havendo tal manifestação, a aplicação direta do entendimento pela RFB é ilegal. No mérito, sustentou a ausência do alegado direito líquido e certo a ser reconhecido, de modo que requereu a denegação da segurança. As Impetrantes interpuseram Agravo de Instrumento em face da decisão que indeferiu a medida liminar. O TRF3 indeferiu a antecipação da tutela recursal no ID 340585064. O Ministério Público Federal, em ID 353037077, informou não se configurar interesse público primário que justifique a manifestação acerca do mérito da causa, motivo pelo qual se limitou apenas a requerer o regular prosseguimento do processo.

É o breve relatório. Passo a fundamentar e a decidir. NO MÉRITO Compulsando os autos, observa-se que o cerne da controvérsia veiculada na presente lide cinge-se em analisar se a inclusão do ICMS-ST e o ICMS-Antecipação na base de cálculo do PIS e da COFINS, ressente, ou não, de ilegalidade. As contribuições PIS e COFINS têm como base de cálculo a receita bruta auferida no mês, nos termos do art. 1º, §1, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003.

O art. 3º, I, de ambas leis (com redações, em tais pontos, idênticas) permite que o contribuinte, na determinação da base de cálculo de tais tributos, desconte créditos em relação aos bens adquiridos para revenda. De acordo com o §1º, inciso I, do art. 3º (de ambas as leis), o crédito será determinado mediante a aplicação da alíquota prevista no art. 2º (1,65% no caso de PIS/PASEP e 7,6% no caso da COFINS) sobre o valor "dos itens mencionados nos incisos I e II do caput, adquiridos no mês".

Em se tratando de substituição tributária, o ICMS–ST (substituição tributária), a lei transfere a responsabilidade pelo pagamento do imposto para um elo anterior da cadeia produtiva. Assim, nessas hipóteses, o Estado cobra o tributo na saída do produto da indústria (ou equivalente) que, por lei, fica obrigada a quitar antecipadamente a obrigação tributária relativa às vendas a serem futuramente ultimadas pelo(s) próximo(s) elo(s) da cadeia produtora (atacadistas, comerciantes, etc.).

O objetivo é simplificar o processo de fiscalização nas cadeias plurifásicas, ou seja, naqueles em que ocorrem diversas incidências até a venda final ao consumidor. Nesse contexto, a indústria (ou equivalente) é substituta tributária e única responsável pelo pagamento da obrigação (sendo dela cobrado o ICMS próprio e o ICMS-ST), de maneira que o atacadista, o varejista e o consumidor final tão somente arcam com o reflexo econômico da incidência do imposto.

Portanto, em relação ao contribuinte substituído (comerciantes, varejistas, atacadistas, etc.), com base nos mesmos motivos elencados pelo STF ao decidir o RE nº 574.706, é possível excluir o valor correspondente ao ICMS-ST das bases de cálculo do PIS e da COFINS, justamente porque que os valores correspondentes ao ICMS-ST (pagos pelo contribuinte substituto) serão computados nos custos dos bens adquiridos pelo contribuinte substituído e, por conseguinte, integrarão a sua receita bruta futuramente.

Não sem razão, a Receita Federal autorizou, por meio da Solução de Consulta COSIT nº 100/2025, a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, in verbis: SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 100, DE 24 DE JUNHO DE 2025 DOU 27.06.2025 Assunto: Contribuição para o PIS/PASEP ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (ICMS-ST). EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. SUBSTITUÍDO. POSSIBILIDADE. Em virtude da decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 1125, o ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição para o PIS/PASEP devida pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva.

O montante do ICMS e do ICMS-ST a ser excluído da base de cálculo da referida contribuição é aquele destacado nas notas fiscais. Houve modulação dos efeitos da decisão, cuja produção se dá a partir da data de julgamento do mérito do Recurso Extraordinário (RE) nº 574.706 pelo Supremo Tribunal Federal (em 15/3/2017), ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocolizadas até então. Dispositivos Legais: Recursos Especiais nº 1.896.678/RS e nº 1.958.265/SP (Tema 1125) do Superior Tribunal de Justiça (STJ); Parecer SEI nº 4090/2024/MF da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN).

Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (ICMS-ST). EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. SUBSTITUÍDO. POSSIBILIDADE. Em virtude da decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 1125, o ICMS-ST não compõe a base de cálculo da COFINS devida pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva. O montante do ICMS e do ICMS-ST a ser excluído da base de cálculo da referida contribuição é aquele destacado nas notas fiscais.

Houve modulação dos efeitos da decisão, cuja produção se dá a partir da data de julgamento do mérito do Recurso Extraordinário (RE) nº 574.706 pelo Supremo Tribunal Federal (em 15/3/2017), ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocolizadas até então. Dispositivos Legais: Recursos Especiais nº 1.896.678/RS e nº 1.958.265/SP (Tema 1125) do Superior Tribunal de Justiça (STJ); Parecer SEI nº 4090/2024/MF da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN).

A medida está alinhada ao entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), que decidiu, em recurso repetitivo (Tema 1125), que o imposto estadual retido por substituição não compõe o faturamento das empresas, não podendo, portanto, ser incluído nas contribuições federais. No caso, restou firmada a seguinte tese: O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva.

Em acórdão publicado no DJe de 26/06/2024, no Recurso Especial n. 1.958.265/SP, a Primeira Seção, acolheu parcialmente os embargos de declaração para esclarecer que a modulação dos efeitos da presente tese terá como marco 15/03/2017, data do julgamento do Tema 69 do STF. Nesse sentido, transcreva-se o seguinte julgado proferido pelo Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, in verbis: DIREITO TRIBUTÁRIO.

ICMS-ST. NÃO INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS RECOLHIDOS PELO CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO. ENTENDIMENTO SEDIMENTADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA POR OCASIÃO DO JULGAMENTO DO TEMA 1125 DOS RECURSOS REPETITIVOS. MODULAÇÃO DE EFEITOS. PARÂMETROS DA COMPENSAÇÃO.

1. Em 15/08/2020, ao apreciar ao RE 1.258.842, alçado à sistemática da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal firmou orientação no sentido de que a matéria relativa ao ICMS-ST na base de cálculo das contribuições em apreço possui natureza infraconstitucional (Tema 1098).

2. Tendo em vista sua natureza infraconstitucional, a questão foi afetada pelo Superior Tribunal de Justiça à sistemática dos recursos repetitivos, sendo escolhidos como representativos de controvérsia os recursos especiais 1.896.678/RS e 1.958.265/SP (Tema 1125 - Possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído).

3. O julgamento do mérito dos representativos de controvérsia foi concluído pela Primeira Seção do STJ em sessão de julgamento realizada na data de 13/12/2023, ocasião em que foi firmada Tese paradigmática no sentido de que o ICMS-ST não compõe a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva.

4. Ao julgar os embargos de declaração opostos no recurso especial representativo de controvérsia 1.958.265/SP, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça os acolheu parcialmente para o fim de esclarecer que a modulação de efeitos aplicada no Tema 1125 dos recursos repetitivos deverá ter o mesmo marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema

69 - 15/03/2017.

5. No caso concreto, como a ação foi ajuizada em 06/02/2024, a compensação deverá observar a prescrição quinquenal, de modo que só poderá ser efetuada quanto aos valores indevidamente recolhidos após 06/02/2019. Necessário, outrossim, que se trate de fatos geradores posteriores a 15/03/2017, consoante decidido pelo STF no Tema 1279 da repercussão geral.

6. O contribuinte poderá realizar a compensação administrativa após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN), com atualização dos valores mediante aplicação da taxa Selic (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995) e observância do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação. É ressalvado ao contribuinte o direito de proceder a essa compensação em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (REsp 1.137.738/SP - Tema 265 dos recursos repetitivos).

7. Em relação à correção monetária, pacífico é o entendimento segundo o qual se constitui mera atualização do capital, e visa restabelecer o poder aquisitivo da moeda, corroída pelos efeitos nocivos da inflação, de forma que os créditos do contribuinte devem ser atualizados monetariamente desde a data do recolhimento indevido (Súmula STJ 162) até a data da compensação, com a aplicação da taxa Selic, conforme consignado acima, afastada a aplicação de qualquer outro índice a título de juros e de correção monetária.

8. A análise e exigência da documentação necessária para apuração do valor e a sua correta exclusão, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8º da Lei 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996.

9. A sentença observou os parâmetros da compensação acima discriminados. Outrossim, ao reconhecer o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, em decorrência de fatos geradores ocorridos a partir de 16/03/2017, até o período de 5 (cinco) anos do ajuizamento deste mandado de segurança, restou igualmente observada a modulação de efeitos.

10. Remessa oficial improvida. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL - 5000758-71.2024.4.03.6000, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 24/03/2025, Intimação via sistema DATA: 26/03/2025) Assim, deflui-se que a pretensão das partes impetrantes, concernente ao direito de excluir o valor correspondente ao ICMS-ST e o ICMS-Antecipação, destacado da base de cálculo da contribuição ao PIS e a COFINS, encontra guarida, exsurgindo o direito líquido e certo, a ensejar a concessão da segurança.

DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO Com efeito, é cabível a declaração do direito à compensação dos valores indevidamente pagos, na forma do art. 74 da Lei nº 9.430/1996, com outros tributos e contribuições administradas pela própria Secretaria da Receita Federal, observado, ainda, o disposto na Lei nº 11.457/2007, bem como a prescrição quinquenal A compensação somente poderá ser efetuada após o trânsito em julgado da decisão proferida neste feito, em virtude do disposto no art. 170-A do Código Tributário Nacional A correção dos créditos da parte impetrante tomará por base a Taxa SELIC, sendo “vedada sua cumulação com quaisquer outros índices, seja de correção monetária, seja de juros” (STJ, 2ª Turma, AGRESP 1251355, DJ. 05/05/2014, Rel.

Min. Arnaldo Esteves Lima), com incidência a partir de cada recolhimento indevido. Os valores passíveis de compensação ou restituição deverão ser integralmente comprovados, na via administrativa, após o trânsito em julgado, observadas as diretrizes desta sentença, sendo que a fiscalização dos valores e verificação da regularidade caberá à Fazenda Nacional.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido deduzido pela parte impetrante e CONCEDO A SEGURANÇA REQUERIDA, extinguindo o feito com resolução de mérito, com fulcro no disposto pelo artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para o fim de assegurar à parte impetrante o direito de excluir o valor correspondente ao ICMS-ST e ICMS-Antecipação, destacado nas notas fiscais, da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, bem como para reconhecer o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, em decorrência de fatos geradores ocorridos a partir de 16/03/2017, até o período de 5 (cinco) anos do ajuizamento deste mandado de segurança, após o trânsito em julgado da sentença, com tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, e com as contribuições previdenciárias, desde que o autor utilize o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), para apuração das referidas contribuições, observado o disposto no § 1º, do artigo 26-A, da Lei 11.457/2007, ou a restituição dos referidos valores, com a ressalva de que o montante pago indevidamente deve ser atualizado pela SELIC a partir de janeiro de 1996, calculada até o mês anterior ao da compensação, afastada a cumulação com outro índice de correção monetária, ressalvado ao Fisco o direito de verificar a exatidão dos valores recolhidos pela impetrante.

Custas “ex lege”. Honorários advocatícios indevidos, nos termos do artigo 25 da Lei n.º 12.016/2009. Sentença sujeita ao reexame necessário. Oportunamente, subam os autos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Interposto recurso de apelação, intime-se a parte contrária para contra-arrazoar e encaminhe-se ao E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região com as nossas homenagens. P.R.I. São Paulo, data lançada eletronicamente. (Assinado eletronicamente) SYLVIA MARLENE DE CASTRO FIGUEIREDO Juíza Federal