5020550-07.2021.4.03.6100

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Intimação

Órgão

17ª Vara Cível Federal de São Paulo

Classe

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Destinatário

ORIGINAL VEICULOS S A

Advogados

LUIS FERNANDO GIACON LESSA ALVERS (OAB 234573/SP), ADALBERTO CALIL (OAB 36250/SP)

Ao apreciar o tema 962, no julgamento do RE nº 1.063.187-SC, o Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucional a cobrança do IRPJ e da CSLL sobre a taxa SELIC incidente nas repetições de indébito. Confira a ementa: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. IRPJ e CSLL. Incidência sobre valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário inconstitucionalidade.

1- A materialidade do imposto de renda e da CSLL estão relacionados com a existência de acréscimo patrimonial. Precedentes.

2 – A palavra indenização abrange os valores relativos a danos emergentes e os concernentes a lucros cessantes. Os primeiros, que correspondem ao que efetivamente se perdeu, não incrementam o patrimônio de quem os recebe e, assim, não se amoldam ao conteúdo mínimo da materialidade do imposto de renda prevista no art. 155, III, da Constituição Federal. Os segundos, desde que caracterizado o acréscimo patrimonial, podem, em tese, ser tributados pelo imposto de renda.

3 – Os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário visam, precipuamente, a recompor efetivas perdas (danos emergentes). A demora na restituição do indébito tributário faz com que o credor busque meios alternativos ou mesmo heterodoxos para atender as suas necessidades, os quais atraem juros, multas, outros passivos, outras despesas ou mesmo preços mais elevados.

4- Foi fixada a seguinte tese para o tema nº 962 de repercussão geral: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário.”

5 – Recurso extraordinário não provido. (STF, Pleno, por unanimidade. Relator Ministro Dias Toffoli, julgamento em 27/09/2021). O Supremo Tribunal Federal, no julgamento repetitivo acima ementado, foi enfático em reconhecer seu caráter indenizatório. Acho até que a questão ainda vai merecer uma análise mais minudente, mas esta é mensagem vinculante da Corte Maior. O recebimento de uma indenização não implica variação positiva no patrimônio líquido do contribuinte, o afasta a incidência do IRPJ e da CSLL.

Recentemente, a Corte estabeleceu a modulação dos efeitos - data do julgamento, em 02/05/2022 (DJE 12/05/2022, Rel. Min. Dias Toffoli), nos seguintes termos: “i) esclarecer que a decisão embargada se aplica apenas nas hipóteses em que há o acréscimo de juros moratórios, mediante a taxa Selic em questão, na repetição de indébito tributário (inclusive na realizada por meio de compensação), seja na esfera administrativa, seja na esfera judicial; (ii) modular os efeitos da decisão embargada, estabelecendo que ela produza efeitos ex nunc a partir de 30/9/21 (data da publicação da ata de julgamento do mérito), ficando ressalvados: a) as ações ajuizadas até 17/9/21 (data do início do julgamento do mérito); b) os fatos geradores anteriores a 30/9/21 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a tese de repercussão geral” Assim, partindo-se da modulação dos efeitos do referido julgamento, a declaração do direito de compensar os valores recolhidos a esse título deve ocorrer a partir de 30/09/2021, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até 17/09/2021 e aos fatos geradores anteriores a 30/09/2021, em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL.

Ressalto que o presente mandado de segurança foi ajuizado em 30/07/2021, enquadrando-se na exceção dos efeitos da modulação, pois foi ajuizada antes de 17/09/2021. No presente caso, a pretensão da impetrante é afastar também a incidência do PIS e da COFINS sobre juros (taxa Selic) incidentes na atualização de indébitos tributários ou mesmo incidentes nos depósitos judiciais. Recentemente, mudei meu entendimento acerca da matéria.

Assim, a incidência do PIS e da COFINS sobre juros Selic deve ser mantida, posto que, não obstante a natureza indenizatória, é certo que os juros de mora integram o faturamento ou receita bruta da pessoa jurídica, não estando entre as deduções arroladas no art. 1º, §3º da Lei nº 10.637/2002 e no art. 1º, §3º da Lei nº 10.833/2003. HÁ, portanto, distinção em relação à tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal ao apreciar o RE nº 1.063.187, acima transcrita, pois a base de cálculo do IRPJ e da CSLL tem por substrato os conceitos de renda e de acréscimo patrimonial, de menor amplitude que o conceito de receita bruta da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Neste sentido tem sido o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, como exemplifica as seguintes ementas: “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489, § 1º, E 1.022 DO CPC/2015. JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA (SELIC). REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. De início, indefere-se o pedido de sobrestamento do feito, tendo em vista que a questão jurídica debatida nos autos não coincide com a matéria decidida pelo STF no julgamento do Tema 962 - "É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário". A propósito: EDcl no REsp 1.912.090/RS, relator Ministro SÉRGIO KUKINA, DJe 10/11/2021; e AgInt no REsp 1.582.170/RS, relator Ministro GURGEL DE FARIA, DJe 08/06/2021.

2. Inexiste a alegada violação do art. 1.022 do CPC/2015, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o julgado de nenhum erro, omissão, contradição ou obscuridade. Observe-se, ademais, que julgamento diverso do pretendido, como na espécie, não implica ofensa ao dispositivo de lei invocado.

3. Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, os valores decorrentes da aplicação da taxa Selic na restituição do indébito tributário devem compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. Precedentes: AgInt no REsp 1.973.486/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 09/05/2022, DJe de 12/05/2022; e AgInt nos EDcl no REsp 1.949.800/SC, relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/04/2022, DJe 25/04/2022.

4. Agravo interno a que se nega provimento.” (STJ, 1ª Turma, AgInt no REsp 1983647, DJ 17/08/2022, Rel. Des. Fed. Convocado Manoel Erhardt – grifo nosso). “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. SÚMULA N. 284 DO STF. PIS E COFINS. TAXA SELIC. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO.

1. A legislação processual (art. 932 do CPC/2015, c/c o art. 255, § 4º, do RISTJ, e Súmula n. 568/STJ) permite ao Ministro relator julgar monocraticamente o recurso inadmissível ou, ainda, aplicar a jurisprudência consolidada desta Corte. Além disso, a possibilidade de interposição de recurso ao órgão colegiado afasta qualquer alegação de ofensa ao princípio da colegialidade.

2. A genérica assertiva de ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015, sem a demonstração exata dos pontos pelos quais o acórdão se fez omisso, contraditório ou obscuro, atrai o óbice da Súmula n. 284 do STF.

3. Esta Corte de Justiça possui o entendimento de que a base de cálculo do PIS e da Cofins é composta pelo total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de denominação ou classificação contábil, o que inclui os valores corrigidos pela taxa Selic (correção e juros).

4. "É irrelevante para o desfecho da causa o Julgamento dos Temas n. 808 e 962 da Repercussão Geral do STF (RE n. 855.091 e RE n. 1.063.187) que conferiram a natureza de indenização por danos emergentes aos juros moratórios, já que essa condição afeta o conceito de renda (base de cálculo do Imposto de Renda), mas não o de receita (base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS). Os juros permanecem na condição de receitas financeiras, pois assim o são por excelência" (EDcl no AgInt no REsp n. 1.920.034/PR, relator Ministro Mauro Campbell, Segunda Turma, Julgado em 14/2/2022, DJe de 17/2/2022).

5. Agravo interno a que se nega provimento.” (STJ, 2ª Turma, AgInt no REsp 1908789, DJ 28/06/2022, Rel. Min. Og Fernandes). “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. BASES DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS. PARCELA DO DEPÓSITO JUDICIAL DERIVADA DA INCIDÊNCIA DA TAXA SELIC (JUROS + CORREÇÃO). SUPERVENIÊNCIA DE TESE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, PELA NATUREZA DE DANO EMERGENTE.

DISTINÇÃO. IRRELEVÂNCIA. INCIDÊNCIA DAS CONTRIBUIÇÕES SOBRE A PARCELA REPRESENTATIVA DA RECEITA DA PESSOA JURÍDICA.

ACÓRDÃO

RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM A ORIENTAÇÃO DESTE TRIBUNAL SUPERIOR.

1. Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC (Enunciado n. 3 do Plenário do STJ).

2. Este Tribunal Superior firmou pacífica orientação jurisprudencial pela incidência da contribuição ao PIS e da COFINS sobre a parcela do depósito judicial referente à incidência da taxa Selic. Precedentes.

3. E não tem o condão de alterar esse entendimento a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, no RE 1.063.187/SC, segundo a qual ?é inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário? (tema 962).

4. Isso porque a remuneração do depósito judicial (taxa Selic, nos tributos federais) é componente da receita da sociedade empresária, ainda que, nos termos da tese do STF, seja classificada como espécie de dano emergente.

5. No caso dos autos, mantém-se o acórdão do TRF4: ?o contribuinte não tem o direito de excluir da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS os valores recebidos a título de juros moratórios e correção monetária (taxa SELIC) incidentes na restituição de tributos recolhidos a maior?.

6. Agravo interno não provido.” (STJ, 1ª Turma, AgInt no REsp 1973486, DJ 12/05/2022, Rel. Min. Benedito Gonçalves – grifo nosso). O Tribunal Regional Federal da Terceira Região também segue a mesma trilha. “AGRAVO INTERNO. TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS. SELIC SOBRE INDÉBITOS TRIBUTÁRIOS. RECEITA. INGRESSO. MANUTENÇÃO DA INCIDÊNCIA. SITUAÇÃO DISTINTA DA TRATADA NO TEMA 962 DO STF. RECURSO DESPROVIDO.

1. Indeferido o pedido de oposição ao julgamento virtual para que seja possível realizar sustentação (ID 263475673) na medida em que não há previsão legal que autorize a sustentação oral no presente julgamento.

2. A jurisprudência do

C. Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que os valores referentes à incidência da taxa Selic (correção e juros) na repetição do indébito devem integrar a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

3. A tributação do PIS/COFINS segue destino diverso daquele traçado no tema 962 do STF. Enquanto contribuições incidentes sobre a receita ou faturamento, conceito jurídico mais amplo que o da renda, e configurados os valores da SELIC como ingressos positivos em nome da impetrante, ficam esses valores sujeitos à tributação das contribuições.” (TRF-3ª Região, 6ª Turma, AI n.º 5003167-46.2022.4.03.0000, DJ 28/09/2022, Rel.

Des. Fed. Luis Antonio Johonsom Di Salvo – grifo nosso). “AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA, TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. VALORES RELATIVOS À TAXA SELIC NA REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. TEMA 962 DO STF (RE 1.063.187). CRÉDITO DECORRENTE DE

DECISÃO

JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO. MANTIDA A

DECISÃO

AGRAVADA.

1. O precedente firmado pelo

C. STF tratou especificamente da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, registrando, que para fins da referida tributação, os ingressos financeiros correspondentes aos juros SELIC vinculados a repetição de indébitos federais não podem ser considerados acréscimo patrimonial, conceito este que não se confunde com o de faturamento.

2. Decidir diferentemente seria ampliar de forma indevida a decisão exarada pela Suprema Corte em outro precedente.

Registre-se que as bases de cálculo do PIS e COFINS, bem como as deduções admitidas, estão discriminadas nas Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003. Para ambas, a base de cálculo é "o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil".

3. Nessa linha, a base de cálculo do PIS e da COFINS, inobstante continue sendo o 'faturamento mensal', equivalente à 'receita bruta', na forma prevista no art. 12 do DL 1.598/77, foi ampliado de modo a abranger, também, "todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica", nos termos do art. 1º, §1º das Leis 10.637/02 e 10.833/03, sem que haja malferimento ao conceito de receita bruta previsto no artigo 110 do CTN.

4. Em palavras outras, quanto à base de cálculo de contribuições em questão, tem-se que ela corresponde à receita bruta decorrente da venda de bens e serviços, bem como todas as outras receitas auferidas pelo contribuinte.

5. Os juros pela taxa SELIC, pagos na restituição do indébito constituem receitas auferidas e, assim, devem compor a base de cálculo do PIS/COFINS.

6. Ausente o periculum in mora, uma vez que o E. STJ já declarou que: “…pois a mera exigibilidade do tributo não caracteriza dano irreparável, tendo em vista a existência de mecanismos aptos a ensejar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, tanto na via administrativa quanto em sede de execução fiscal” (AgRg na MC 20.630/MS).

7. Os argumentos sobre a eventual violação de princípios constitucionais têm direta relação com o mérito da controvérsia.

8. Agravo de instrumento a que se nega provimento.” (TRF-3ª Região, 4ª Turma, AI n.º 5031928-24.2021.403.0000, DJ 14/09/2022, Rel. Des. Fed. Marli Marques Ferreira – grifo nosso). Presentes os requisitos legais para o reconhecimento do direito líquido e certo de não recolher apenas IRPJ e CSLL sobre o valor da Taxa SELIC na repetição de indébito tributário, sem os efeitos da modulação fixada pelo Supremo Tribunal Federal.

Reconhecida a inexigibilidade da exação, nos termos acima veiculados, nasce para o contribuinte o direito à compensação da parcela do tributo que recolheu ao erário. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que a lei aplicável na compensação de tributos é aquela vigente por ocasião da propositura da demanda. Os valores recolhidos indevidamente devem ser compensados nos termos Lei nº 9.430/96 e suas alterações, considerando-se prescritos os créditos oriundos dos recolhimentos efetuados em data anterior há cinco anos, contados retroativamente do ajuizamento da ação.

A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula 162-STJ) até a sua efetiva compensação. A compensação dar-se-á com quaisquer tributos e contribuições administrados pela Receita Federal do Brasil, nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430/96, em sua atual redação. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo, até a sua efetiva restituição ou compensação.

Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei n. 9.250/95, que já inclui os juros e correção monetária, conforme Resolução CJF n. 267/2013. A compensação somente poderá ser formalizada após o trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A do Código Tributário Nacional. Fica ressalvado o direito da autoridade administrativa em proceder à plena fiscalização acerca da existência ou não de créditos a serem compensados, exatidão dos números e documentos comprobatórios, "quantum" a compensar e conformidade do procedimento adotado com a legislação de regência.

Diante do exposto, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA pleiteada na exordial para determinar a exclusão da cobrança do IRPJ e da CSLL sobre o valor da Taxa SELIC na repetição de indébito tributário, não se sujeitando à modulação dos efeitos disciplinada pelo E. Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE n.º 1.063.187, bem como reconhecer o direito à compensação, após o trânsito em julgado, dos valores indevidamente recolhidos a tal título, nos últimos cinco anos anteriores à propositura, devidamente atualizados pela taxa Selic ou qualquer outro índice que vier a substituí-la no ajuste dos débitos fiscais federais.

Procedi à resolução do mérito nos termos do artigo 487, I, do CPC. Sem condenação em honorários, com base no art. 25 da Lei nº 12.016/2009. Custas ex lege. Oficie-se a autoridade coatora, cientificando-a do teor da presente decisão. Oportunamente, remetam-se os autos ao E. TRF da 3ª Região para reexame necessário.

Publique-se e intime(m)-se. São Paulo, 09 de novembro de 2022.

Confira-se a ementa: "PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. DISCUSSÃO SOBRE A EXCLUSÃO DOS JUROS SELIC INCIDENTES QUANDO DA DEVOLUÇÃO DE VALORES EM DEPÓSITO JUDICIAL FEITO NA FORMA DA LEI N. 9.703/98 E QUANDO DA REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO NA FORMA DO ART. 167, PARÁGRAFO ÚNICO DO CTN .

1. Não viola o art. 535, do CPC, o acórdão que decide de forma suficientemente fundamentada, não estando obrigada a Corte de Origem a emitir juízo de valor expresso a respeito de todas as teses e dispositivos legais invocados pelas partes.

2. Os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL, na forma prevista no art. 17, do Decreto-lei n. 1.598/77, em cuja redação se espelhou o art. 373, do Decreto n. 3.000/99 - RIR/99, e na forma do art. 8º, da Lei n. 8.541/92, como receitas financeiras por excelência. Precedentes da Primeira Turma: AgRg no Ag 1359761/SP, Primeira Turma, Rel.

Min. Benedito Gonçalves, DJe 6/9/2011; AgRg no REsp 346.703/RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 02.12.02; REsp 194.989/PR, Primeira Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 29.11.99. Precedentes da Segunda Turma: REsp. n. 1.086.875 - PR, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, Rel. p/acórdão Min. Castro Meira, julgado em 18.05.2012; REsp 464.570/SP, Segunda Turma, Rel. Min.

Castro Meira, DJ de 29.06.2006; AgRg no REsp 769.483/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 02.06.2008; REsp 514.341/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 31.05.2007; REsp 142.031/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 12.11.01; REsp. n. 395.569/RS, Segunda Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 29.03.06 .

3. Quanto aos juros incidentes na repetição do indébito tributário, inobstante a constatação de se tratarem de juros moratórios, se encontram dentro da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, dada a sua natureza de lucros cessantes, compondo o lucro operacional da empresa a teor art. 17, do Decreto-lei n. 1.598/77, em cuja redação se espelhou o art. 373, do Decreto n. 3.000/99 - RIR/99, assim como o art. 9º, § 2º, do Decreto-Lei nº 1.381/74 e art. 161, IV do RIR/99, estes últimos explícitos quanto à tributação dos juros de mora em relação às empresas individuais .

4. Por ocasião do julgamento do REsp. n. 1.089.720 - RS (Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 10.10.2012) este Superior Tribunal de Justiça definiu, especificamente quanto aos juros de mora pagos em decorrência de sentenças judiciais, que, muito embora se tratem de verbas indenizatórias, possuem a natureza jurídica de lucros cessantes, consubstanciando-se em evidente acréscimo patrimonial previsto no art. 43, II, do CTN (acréscimo patrimonial a título de proventos de qualquer natureza), razão pela qual é legítima sua tributação pelo Imposto de Renda, salvo a existência de norma isentiva específica ou a constatação de que a verba principal a que se referem os juros é verba isenta ou fora do campo de incidência do IR (tese em que o acessório segue o principal).

Precedente: EDcl no REsp. nº 1.089.720 -RS, Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 27.02.2013.

5. Conhecida a lição doutrinária de que juros de mora são lucros cessantes: 'Quando o pagamento consiste em dinheiro, a estimação do dano emergente da inexecução já se acha previamente estabelecida. Não há que fazer a substituição em dinheiro da prestação devida. Falta avaliar os lucros cessantes. O código os determina pelos juros de mora e pelas custas' (BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado,

V. 4, Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1917, p. 221).

6. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C, do CPC, e da Resolução STJ n. 8/2008" (STJ, 2ª Turma, REsp 1.138.695/SC, DJ 31/05/2013, Rel. Min. Mauro Campbell Marques). O Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral no Recurso Extraordinário n. 1.063.187 RG/SC- Tema 962 (incidência do Imposto de renda - Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) sobre a taxa Selic (juros de mora e correção monetária) recebida pelo contribuinte na repetição do indébito), em decisão publicada em 22/09/2017, de relatoria do Min.

Dias Toffoli. No mesmo sentido, destaco os seguintes precedentes: “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL. IRPJ E CSLL. JUROS MORATÓRIOS. INCIDÊNCIA. Preliminares

1. Não havendo lançamento, este mandado de segurança individual é preventivo, sendo assim adequado para o caso, diante do justo receio da prática desse ato administrativo.

2. A prova do recolhimento do tributo é exigida somente na liquidação do julgado, conforme orientação deste Tribunal. Mérito

3. Apesar de a impetrante não ter apresentado nenhuma ação judicial que lhe foi favorável, os juros moratórios mensais equivalentes à taxa selic incidentes na devolução de depósitos judiciais e na repetição de indébito tributário devem compor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, considerando sua natureza de lucros cessantes (REsp 1.138.695-SC, representativo da controvérsia, r. Ministro Mauro Campbell Marques, 1ª Seção do STJ em 22.05.2013).

Débitos tributários vencidos.

4. O STJ, no REsp 1.073.846-SP, recurso repetitivo, r. Ministro Luiz Fux, 1ª Seção em 25.11.2009, decidiu que: "A Taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, ex vi do disposto no artigo 13, da Lei 9.065/95...".

5. Apelação da União desprovida. Remessa necessária provida. “ (TRF – 1ª REGIÃO, 8ª Turma, 0033366-55.2011.4.01.3500, DJ 26/10/2018, Rel. Des. Fed. Novély Vilanova). “TRIBUTÁRIO. MANDADO SE SEGURANÇA. IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURIDICA - IRPJ E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL INCIDENTES SOBRE RENDIMENTOS DE DEPÓSITOS JUDICIAIS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO. NATUREZA REMUNERATÓRIA. POSSIBILIDADE.

1. Trata-se de mandado de segurança no qual a impetrante objetiva afastar a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores auferidos a título de remuneração de depósitos judiciais de tributos.

2. O impetrante, em suas razões recursais, sustentou, em síntese, que:

1) não incide IRPJ/CSLL sobre a correção monetária calculada sobre os valores recebidos no levantamento de depósitos judiciais;

2) a correção monetária não consiste em um "plus", mas apenas em fator que garante a recomposição do valor real da moeda cujo poder de compra foi diminuído pela inflação, não se enquadrando no conceito de renda ou lucro;

3) o IRPJ e a CSLL, somente, poderão incidir sobre valores que representem lucro ou renda, assim entendidos aqueles que configurem acréscimos patrimoniais;

4) os juros incidentes sobre os depósitos judiciais não podem ser tidos como representativos de acréscimo patrimonial tributável pelo IRPJ e pela CSLL.

3. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral no Recurso Extraordinário n. 1.063.187 RG/SC- Tema 962 (incidência do Imposto de renda - Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) sobre a taxa Selic (juros de mora e correção monetária) recebida pelo contribuinte na repetição do indébito), porém não houve decisão determinando o sobrestamento dos feitos que versam sobre a matéria.

Assim, enquanto não houver manifestação definitiva da Corte Suprema, há que se reconhecer o entendimento vinculante do Superior Tribunal de Justiça

4. A jurisprudência é pacífica no sentido de que os valores correspondentes a depósitos judiciais destinados à suspensão de crédito tributário integram o patrimônio do contribuinte, inclusive no que diz respeito aos acréscimos obtidos. Esses acréscimos, por constituírem remuneração de capital, se enquadram no fato gerador do Imposto de Renda e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, por possuírem natureza remuneratória.

5. Apelação da Impetrante a que se nega provimento.” (TRF 2ª Região, 3ª Turma Especializada, 00021522320124025104, DJ 15/02/2019, Rel. Erico Teixeira Vinhosa Pinto). “DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VÍCIOS INEXISTENTES. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS DO ARTIGO ART. 1.022 CPC/2015. INEXISTÊNCIA. MULTA. ART. 1.026 § 2º CPC. NÃO CABIMENTO. EMBARGOS REJEITADOS. - Os embargos de declaração, a teor do disposto no art. 1.022 do NCPC/2015, somente têm cabimento nos casos de obscuridade ou contradição (inc.

I), de omissão (inc.

II) ou erro material (inc. III). - O v. Acórdão embargado não se ressente de quaisquer desses vícios. Da simples leitura do julgado verifica-se que foram abordadas todas as questões debatidas pelas partes. No mais, resulta que pretende a parte embargante rediscutir matéria já decidida, o que denota o caráter infringente dos presentes embargos. - Desconstituir os fundamentos do aresto embargado implicaria, no presente caso, em inevitável reexame da matéria, incompatível com a natureza dos embargos declaratórios. - Anote-se que o egrégio Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o REsp 1.138.695/SC, Rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, 1ª Seção (julgado em 22/05/2013 - DJe 31/05/2013), pelo procedimento previsto no artigo 543-C (recursos repetitivos), entendeu ser devida a tributação, pelo IRPJ e pela CSLL, dos valores decorrentes de juros à taxa SELIC, recebidos quando do levantamento de valores em depósito judicial e acrescidos a valores recebidos via repetição de indébito tributário. -Do voto condutor do acórdão, depreende-se que, relativamente ao acréscimo da SELIC sobre os depósitos judiciais (Lei 9.703/98), a tributação se deve pela sua natureza remuneratória, devendo sujeitar-se à tributação de IRPJ e de CSLL, na forma pelo IRPJ e pela CSLL, na forma prevista art. 17, do Decreto-Lei n. 1.598/77. -Em relação ao acréscimo de juros pela taxa SELIC, sobre valores percebidos via repetição de indébito tributário (artigo 174 do CTN), a própria ementa explicita que a tributação pelo IRPJ e CSLL se deve pela sua natureza de lucros cessantes, compondo o lucro operacional da empresa a teor art. 17, do Decreto-lei n. 1.598/77. -Quanto aos juros de mora por inexecução de obrigação possuem natureza jurídica de lucros cessantes, razão pela qual é legítima sua tributação pelo Imposto de Renda, exceto se houver norma isentiva específica ou a constatação de que a verba principal a que se referem os juros é verba isenta ou fora do campo de incidência do IR. - Quanto ao prequestionamento, cumpre salientar que, ainda nos embargos de declaração opostos tenham este propósito, é necessária a observância dos requisitos previstos no art. 1022 do Código de Processo Civil, o que não ocorreu no presente caso, uma vez que a matéria constitucional e federal foi apreciada. - Embargos de Declaração Rejeitados.” (TRF 3ª Região, 4ª Turma, 00075644520134036114, DJ 10/10/2018, Rel.

Des. Fed. Mônica Nobre) Nesta mesma linha, tratando-se de lucros cessantes, adentram também a base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS na forma do art. 1º, §1º das Leis ns.º 10.637/2002 e 10.833/2003, que compreendem “a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976.” A propósito, a seguinte ementa: “TRIBUTÁRIO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. IRPJ, CSL, PIS E COFINS. INCIDÊNCIA.

1. Os valores recebidos pelo contribuinte a título de juros de mora e correção monetária devem sujeição à incidência do IRPJ, CSL, PIS e COFINS.

2. Precedentes do colendo Superior Tribunal de Justiça e da egrégia Turma.

3. Agravo de instrumento desprovido.” (TRF-3ª Região, 3ª Turma, AI n.º 5031462-35.2018.403.0000, DJ 28/06/2019, Rel. Des. Fed. Cecilia Maria Piedra Marcondes). Isto posto, INDEFIRO a liminar. Notifique-se a parte impetrada, dando-lhe ciência desta decisão, bem como para que preste as informações no prazo legal. DÊ-se ciência nos termos do art. 7º, II, da Lei nº 12.016/2009. Em seguida, abra-se vista ao Ministério Público Federal para manifestação, no prazo legal.

Decorrido o prazo acima, venham conclusos para prolação de sentença. Intime(m)-se e cumpra-se. SÃO PAULO, 10 de agosto de 2021.

Órgão

17ª Vara Cível Federal de São Paulo

Classe

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Destinatário

ORIGINAL VEICULOS LTDA

Advogados

LUIS FERNANDO GIACON LESSA ALVERS (OAB 234573/SP), ADALBERTO CALIL (OAB 36250/SP)