5021189-30.2018.4.03.6100

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Intimação

Órgão

Gab. 04 - DES. FED. ALESSANDRO DIAFERIA

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

AVISTA ADMINISTRADORA DE CARTOES DE CREDITO LTDA

Advogados

SALVADOR FERNANDO SALVIA (OAB 62385/SP), DANIEL HOTT PANETO CELGA (OAB 21987/ES), LEO LOPES DE OLIVEIRA NETO (OAB 271413/SP)

A UNIÃO FEDERAL – FAZENDA NACIONAL, por sua vez, apelou no ID 6491332, p. 160/177, sustentando, em síntese, a incidência das contribuições sobre as verbas em relação às quais a segurança foi concedida, bem como a necessidade de observância das limitações legais à compensação. Foram apresentadas contrarrazões pela impetrante no ID 6491332, p. 180/198, e pela União no ID 6491332, p. 201/217. O Ministério Público Federal, na qualidade de fiscal da ordem jurídica, manifestou-se no ID 7679424, pela ausência de interesse público a justificar a intervenção no mérito, requerendo o prosseguimento do feito.

É o relatório.

Decido. Inicialmente, conheço das apelações, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade. Conheço, ainda, da remessa necessária, nos termos do artigo 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009, uma vez que se trata de sentença concessiva parcial da segurança. O Código de Processo Civil, em seu artigo 932, possibilita o julgamento unipessoal observando-se o caráter vinculante dos precedentes, nos termos do artigo 927 do Código de Processo Civil.

A princípio, a interpretação normativa literal do artigo 932, incisos IV e V, induz o julgador à conclusão de que somente em relação aos temas que já são objeto dos precedentes ali enumerados poderiam ser apreciados monocraticamente. A prática dos tribunais superiores e a consideração dos princípios que informam o sistema processual brasileiro conduzem, todavia, à conclusão diversa, no sentido de que as hipóteses do artigo 932 abrangem também as matérias que já sejam objeto de jurisprudência dominante nos tribunais superiores ou no próprio tribunal.

Com efeito, a Súmula 568 do Superior Tribunal de Justiça dispõe que “O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema”. Note-se que o julgamento monocrático não enseja prejuízo às partes, tampouco ofende o princípio da colegialidade, mormente considerando a possibilidade de interposição de agravo interno contra a decisão.

Viável, portanto, o julgamento por decisão monocrática, com fundamento no artigo 932, incisos IV e V, do Código de Processo Civil. A questão devolvida ao Tribunal consiste em definir a incidência da contribuição previdenciária patronal, do SAT/RAT e das contribuições destinadas a terceiros sobre as verbas discutidas nos autos, bem como delimitar o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos.

A Constituição Federal estabelece, em seu artigo 195, I, “a”, que a seguridade social será financiada, dentre outras fontes, mediante contribuição social do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada incidente sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. Nos termos do artigo 201, § 11, da Constituição Federal, os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.

A Lei nº 8.212/1991, em seu artigo 22, I, prevê a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que prestem serviços à empresa, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 565.160/SC, submetido ao regime da repercussão geral, Tema 20, firmou a tese de que “A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998”.

No referido julgamento, assentou-se que a contribuição previdenciária patronal incide sobre os ganhos habituais do empregado, excluídas, em regra, as verbas indenizatórias ou pagas de forma não habitual, sem prejuízo da análise individualizada da natureza jurídica de cada rubrica à luz da legislação infraconstitucional e da jurisprudência consolidada. O entendimento adotado quanto à contribuição previdenciária patronal aplica-se também ao SAT/RAT e às contribuições destinadas a terceiros, por possuírem a mesma base de cálculo.

Passo ao exame das verbas discutidas. Quanto ao terço constitucional de férias gozadas, a sentença deve ser parcialmente reformada. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 1.072.485/PR, Tema 985 da repercussão geral, fixou a seguinte tese: “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”. Posteriormente, no julgamento dos embargos de declaração, o Plenário do Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da decisão, para que a cobrança da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias seja exigível a partir da publicação da ata do julgamento de mérito, ocorrida em 15/09/2020, ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data, que não serão devolvidas pela União.

No caso, a impetração ocorreu antes de 15/09/2020. Desse modo, a impetrante faz jus à não incidência das contribuições sobre o terço constitucional de férias apenas em relação aos fatos geradores ocorridos até 14/09/2020, observada a prescrição quinquenal. A partir de 15/09/2020, é legítima a incidência da contribuição previdenciária patronal, do SAT/RAT e das contribuições destinadas a terceiros sobre a rubrica.

Assim, a apelação da União e a remessa necessária comportam parcial provimento nesse ponto. Quanto ao aviso prévio indenizado, a sentença deve ser mantida. O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial. A parcela possui natureza indenizatória, pois é paga em razão da rescisão contratual sem prestação de trabalho no período correspondente.

A mesma conclusão alcança o aviso prévio indenizado proporcional, por ostentar a mesma natureza jurídica. Contudo, a não incidência sobre o aviso prévio indenizado não se estende automaticamente às demais verbas reflexas que possuam natureza remuneratória, especialmente o décimo terceiro salário proporcional, conforme se examinará adiante. Quanto aos primeiros quinze dias que antecedem a concessão do auxílio-doença ou auxílio-acidente, a sentença igualmente deve ser mantida.

Durante esse período, não há prestação de serviço pelo empregado, razão pela qual os valores pagos pelo empregador não possuem natureza remuneratória. Trata-se de verba que não se destina a retribuir o trabalho, motivo pelo qual não integra a base de cálculo das contribuições discutidas. No que se refere ao pedido da impetrante relativo aos primeiros trinta dias de afastamento por auxílio-doença/acidente, o recurso comporta parcial acolhimento apenas no período em que esteve vigente a redação conferida pela Medida Provisória nº 664/2014 ao artigo 60, § 3º, da Lei nº 8.213/1991, observada a efetiva comprovação administrativa dos recolhimentos e a prescrição quinquenal.

Com efeito, se, naquele intervalo normativo, o encargo suportado pelo empregador foi ampliado para os primeiros trinta dias de afastamento, a razão jurídica da não incidência permanece a mesma: inexistência de prestação de serviço e ausência de natureza remuneratória da parcela. Quanto ao salário-maternidade, a apelação da impetrante comporta provimento. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 576.967/PR, Tema 72 da repercussão geral, fixou a tese de que “É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade”.

Assim, deve ser reconhecida a inexigibilidade da contribuição previdenciária patronal sobre o salário-maternidade. Por identidade de base de cálculo, a exclusão também alcança o SAT/RAT e as contribuições destinadas a terceiros. Quanto ao salário-paternidade, entretanto, a sentença deve ser mantida. A verba é paga pelo empregador durante afastamento legal de curta duração, mantendo natureza remuneratória, sem que haja precedente vinculante equivalente ao Tema 72 do Supremo Tribunal Federal que afaste a incidência das contribuições discutidas.

Não se trata de benefício previdenciário custeado pela Previdência Social, de modo que não há fundamento para estender automaticamente a tese firmada para o salário-maternidade. Quanto às férias gozadas, a sentença também deve ser mantida. A remuneração de férias usufruídas é paga no curso regular do contrato de trabalho e constitui parcela remuneratória, razão pela qual integra a base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, do SAT/RAT e das contribuições destinadas a terceiros.

Quanto às horas extras, ao respectivo adicional e aos reflexos no descanso semanal remunerado, a pretensão da impetrante não merece acolhimento. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.358.281/SP, Tema 687 dos recursos repetitivos, firmou a tese de que “As horas extras e seu respectivo adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária”.

As horas extras remuneram a prestação de serviço em jornada extraordinária, de modo que possuem nítida natureza salarial. O mesmo raciocínio aplica-se aos reflexos no descanso semanal remunerado, quando decorrentes da própria remuneração do labor extraordinário. Quanto ao décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado, a sentença deve ser mantida. O Superior Tribunal de Justiça, no Tema 1170, firmou a tese de que “A contribuição previdenciária patronal incide sobre os valores pagos ao trabalhador a título de décimo terceiro salário proporcional relacionado ao período do aviso prévio indenizado”.

Desse modo, embora não incida contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado em si, subsiste a incidência sobre o décimo terceiro proporcional correspondente, por se tratar de verba de natureza remuneratória. Quanto aos adicionais de insalubridade, periculosidade e noturno, a sentença deve ser mantida. O adicional de insalubridade possui natureza remuneratória, conforme tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 1252, segundo a qual “Incide a Contribuição Previdenciária patronal sobre o Adicional de Insalubridade, em razão da sua natureza remuneratória”.

A mesma natureza remuneratória é reconhecida em relação aos adicionais de periculosidade e noturno, pois tais parcelas remuneram o trabalho prestado em condições especiais, não se qualificando como indenização ou recomposição patrimonial. Quanto ao adicional de permanência, anuênios, triênios e quinquênios, também não assiste razão à impetrante. Tais parcelas são pagas em razão do vínculo de trabalho e da permanência do empregado na relação empregatícia, constituindo acréscimos remuneratórios habituais, razão pela qual integram a base de cálculo das contribuições discutidas.

Quanto às comissões, gratificações, bônus e prêmios, a sentença deve ser mantida. A impetrante sustenta que tais parcelas seriam esporádicas, incertas e desvinculadas do salário. Contudo, no mandado de segurança, exige-se prova pré-constituída do direito líquido e certo, inclusive quanto à natureza eventual e indenizatória de cada rubrica. Ausente demonstração suficiente de que as verbas, tal como pagas pela impetrante, possuam natureza meramente indenizatória e eventual, não há como afastar, de forma genérica, a incidência das contribuições.

Ademais, comissões, gratificações, bônus e prêmios podem ostentar natureza remuneratória quando pagos em razão do trabalho, por liberalidade ajustada ou como contraprestação vinculada ao desempenho do empregado, razão pela qual a exclusão pretendida não pode ser reconhecida de modo amplo pela via mandamental. No tocante à compensação, deve ser mantido o reconhecimento do direito, observados os limites ora fixados.

A compensação somente poderá ocorrer após o trânsito em julgado, nos termos do artigo 170-A do Código Tributário Nacional, com observância da prescrição quinquenal, da legislação vigente ao tempo do encontro de contas e da fiscalização pela autoridade administrativa competente. A atualização do indébito deverá observar a taxa SELIC, que engloba juros e correção monetária, vedada a cumulação com qualquer outro índice.

Não há condenação em honorários advocatícios, nos termos do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009, da Súmula 105 do Superior Tribunal de Justiça e da Súmula 512 do Supremo Tribunal Federal. É o suficiente.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação da impetrante para reconhecer a inexigibilidade da contribuição previdenciária patronal, do SAT/RAT e das contribuições destinadas a terceiros sobre o salário-maternidade, bem como sobre os valores pagos nos primeiros trinta dias de afastamento por auxílio-doença/acidente apenas no período de vigência da Medida Provisória nº 664/2014, observada a comprovação administrativa, a prescrição quinquenal e os demais limites legais da compensação.

Dou parcial provimento à apelação da União e à remessa necessária para reconhecer a incidência da contribuição previdenciária patronal, do SAT/RAT e das contribuições destinadas a terceiros sobre o terço constitucional de férias a partir de 15/09/2020, mantida a não incidência apenas quanto aos fatos geradores ocorridos até 14/09/2020, desde que impugnados judicialmente antes do marco fixado pelo Supremo Tribunal Federal e observada a prescrição quinquenal.

No mais, mantenho a sentença.

Intime-se.

Publique-se. Sobrevindo o trânsito em julgado, retornem os autos ao Juízo de origem. ALESSANDRO DIAFERIA Desembargador Federal