5021362-55.2017.4.03.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5021362-55.2017.4.03.0000 RELATOR: Gab.

02 - DES. FED. WILSON ZAUHY AGRAVANTE: GF TRANSPORTE E REPRESENTACAO DE BOVINOS - EIRELI Advogado do(a) AGRAVANTE: THIAGO MACHADO GRILO - MS12212-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5021362-55.2017.4.03.0000 RELATOR: Gab.

02 - DES. FED. WILSON ZAUHY AGRAVANTE: GF TRANSPORTE E REPRESENTACAO DE BOVINOS - EIRELI Advogado do(a) AGRAVANTE: THIAGO MACHADO GRILO - MS12212-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de embargos de declaração opostos pela União Federal em face do acórdão que negou provimento ao agravo interno por ela agilizado, assim ementado: “DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO. ARTIGO 1.021 DO CPC. AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIMINAR EM CAUTELAR FISCAL. SUPOSTO GRUPO ECONÔMICO. APURAÇÃO DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. PARTICIPAÇÃO NO FATO GERADOR. INDISPONIBILIDADE DE BEM DE TERCEIRO. MOTIVAÇÃO DEFICIENTE. NULIDADE. ARTIGO 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

1. Agravo interno interposto pela UNIÃO (Fazenda Nacional), com esteio no artigo 1.021 do CPC, contra a decisão monocrática que deu provimento ao agravo de instrumento para reformar a decisão de 1º grau e cassar a liminar concedida em sede de medida cautelar fiscal.

2. “A teor do art. 124, I do CTN e de acordo com a doutrina justributarista nacional mais autorizada, não se apura responsabilidade tributária de quem não participou da elaboração do fato gerador do tributo, não sendo bastante para a definição de tal liame jurídico obrigacional a eventual integração interempresarial abrangendo duas ou mais empresas da mesma atividade econômica ou de atividades econômicas distintas” (AgRg no REsp 1535048/PR, Rel.

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/09/2015, DJe 21/09/2015).

3. O artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal consagrou o princípio da motivação, sob pena de nulidade, das decisões do Poder Judiciário.

4. Caso em que o juiz de primeiro grau não traça uma linha, em sua decisão, sobre “eventual interesse comum” ou participação da empresa agravante, cingindo-se a assentar “que a inclusão no polo passivo da demanda dos demais requeridos, além das empresas já citadas, se dá por força da solidariedade decorrente da existência de interesse comum na situação que constitui fato gerador da obrigação principal (CTN, art. 124, I; Lei n. 8.212/91, art. 30, I e XI)”.

5. Agravo interno desprovido.” A União aponta a existência de omissão no tocante ao enfrentamento dos seguintes pontos:

1) a questão discutida nos autos não se amolda ao quanto sedimentado na Súmula 392 do Superior Tribunal de Justiça, bem como à decisão desse mesmo tribunal em sede de recurso especial repetitivo (1.045.472/BA), de modo que não poderia ter sido aplicado ao caso o julgamento monocrático previsto no artigo 932, inciso V, alíneas “a” e “b” do Código de Processo Civil;

2) o julgador foi além dos limites da tutela provisória de urgência, já que versa o caso sobre medida cautelar fiscal, que tem objetivo próprio, diverso da ação de execução fiscal, tendo por alvo apenas resguardar o direito de crédito da Fazenda Pública, enquanto que a responsabilidade tributária será objeto de discussão em cada execução fiscal;

3) GF Transporte e Representação de Bovinos participou da prática de crime contra a ordem tributária juntamente com outras empresas que integram grupo econômico;

4) cuida-se de grupo econômico que opera desde 1999, mediante a constituição de pseudo-empresas, por meio de sócios “laranjas", com objetivo de fraudar devedores;

5) a atuação de um conjunto de pessoas jurídicas na execução das atividades do frigorífico, com unidade de desígnios e sob o mesmo comando gerencial, compartilhando os mesmos endereços de sedes e filiais, além de explorarem a mesma marca, caracterizando-se que estão unidas por vínculos geográfico, administrativo, patrimonial e de objeto social, compartindo os riscos da atividade empresarial;

6) não existe independência entre as sociedades, motivo pelo qual inaplicável a separação patrimonial prevista no artigo 266 da Lei nº 6.404/76;

7) existência de interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação tributária, nos termos do artigo 124, inciso I do Código Tributário Nacional;

8) dados o esvaziamento e a blindagem patrimoniais relatados na medida cautelar fiscal de origem, evidencia-se a fraude engendrada com o intuito de prejudicar credores, que se caracteriza como abuso da personalidade jurídica, configurada ainda a confusão patrimonial;

9) cabimento da desconsideração da personalidade jurídica consoante o art. 50 do Código Civil, aplicável aos casos de formação de grupo econômico fraudulento, conforme precedente firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp nº 767.021;

10) possibilidade de desconsideração de atos e negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, consoante preconizado pelo art. 116, parágrafo único do CTN;

11) comprovação da fraude pelos relatórios fiscais, caracterizando, portanto, as hipóteses de responsabilização (solidária) previstas nos incisos I e II do art. 124 do CTN;

12) tratando-se de créditos tributários relativos a contribuições e outras importâncias devidas à Seguridade Social, o art. 30, inciso IX da Lei nº 8.212/91 estabelece a responsabilidade de todas as empresas componentes do grupo econômico pelos débitos tributários;

13) além disso, o art. 133 do CTN prevê a responsabilidade por sucessão, configurada na hipótese de outra pessoa, natural ou jurídica, dar continuidade, no mesmo estabelecimento, à atividade econômica outrora desenvolvida por outra empresa, importando em sub-rogação da obrigação tributária;

14) possibilidade de propositura de ação cautelar fiscal após a constituição do crédito, inclusive no curso de execução judicial da Dívida Ativa da União, conforme autorizado pelo art. 1º da Lei nº 8.397/92;

15) O esvaziamento, a blindagem e a confusão patrimoniais narradas na inicial do processo de origem, aliados à fraude praticada pelas requeridas para reduzir o montante do imposto devido ou evitar/diferir o pagamento são circunstâncias extremamente prejudiciais à satisfação do crédito tributário, configurada, portanto, a hipótese do inciso IX do art. 2º da Lei nº 8.397/92;

16) o art. 4º, §2º da Lei nº 8.397/92 permite o ajuizamento de ação cautelar fiscal contra terceiros que não sejam sujeitos passivos diretos do crédito tributário constituído (contribuinte e responsável) e cuja proteção se pretende, notadamente em relação aos bens adquiridos a qualquer título do requerido, em condições que sejam capazes de frustrar a satisfação da obrigação tributária. Por fim, pleiteia que os aclaratórios sejam admitidos quando menos para o fim de prequestionamento (IDs 129967478 e 129967532).

A embargada manifestou-se, pugnando pela rejeição dos embargos de declaração (ID 134539867).

É o relatório. AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5021362-55.2017.4.03.0000 RELATOR: Gab.

02 - DES. FED. WILSON ZAUHY AGRAVANTE: GF TRANSPORTE E REPRESENTACAO DE BOVINOS - EIRELI Advogado do(a) AGRAVANTE: THIAGO MACHADO GRILO - MS12212-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O Código de Processo Civil de 2015 dispõe, em seu artigo 1.022, sobre as hipóteses de cabimento dos aclaratórios: a existência, na decisão judicial, de obscuridade, contradição, omissão ou ainda erro material a serem sanados pelo Juízo.

No presente caso, contudo, não se verifica nenhuma dessas hipóteses. O que se vê é a tentativa da embargante de revolver as alegações já lançadas quando da interposição do agravo interno em face da decisão monocrática que reformou a decisão de primeiro grau e cassou a liminar concedida em sede de medida cautelar fiscal. O acórdão embargado enfrentou todos os temas trazidos a julgamento à luz da legislação de regência que se entendeu aplicável à espécie, que não precisa necessariamente corresponder àquela invocada pela ora embargante, já que a subsunção dos fatos à norma correlata é tarefa do julgador.

Assim, o acórdão refutou, de forma motivada, as alegações da embargante, cabendo repisar os fundamentos do julgado, verbis: “Trata-se de Agravo Interno aparelhado contra decisão monocrática que deu provimento ao Agravo de Instrumento para reformar a decisão de 1º grau, cassando a liminar concedida em medida cautelar fiscal. A decisão vem fundada no entendimento de que a medida liminar que determinou a inclusão da empresa recorrente no polo passivo da medida cautelar fiscal não se encontra respaldada em fundamentação, de fato ou de direito, que permita a manutenção da decisão (liminar) agravada em seu desfavor, e diante da flagrante violação do artigo 93, IX, da CF., e, também, com esteio na Súmula 392, do Egrégio STJ, que trata da impossibilidade de substituição da CDA, no caso concreto, (“A Fazenda Pública pode substituir a certidão da dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução”).

Nas razões de recorrer, a União Federal reitera os termos anteriormente por ela trazidos aos autos, sem, no entanto, enfrentar os pontos da decisão monocrática. Não obstante, tem-se que a decisão deva ser mantida, pelas razões que passo a alinhavar. Em primeiro plano reitera-se o acerto da decisão monocrática prolatada pelo Relator pelos seus fundamentos de fato e de direito. No mais, importante acrescentar que o tema trazido a julgamento já foi objeto de julgamento no âmbito dessa Turma, quando se decidiu pela impossibilidade de redirecionamento da responsabilidade tributária de quem não participou, de qualquer sorte, da formação do fato gerador por parte da empresa devedora, verbis: “EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. GRUPO ECONÔMICO. NÃO DEMONSTRAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I – O “interesse comum” previsto no artigo 124, I, do CTN , se traduz no interesse jurídico comum dos sujeitos passivo na relação obrigacional, é dizer, quando os sujeitos realizam conjuntamente a situação que constitui o fato gerador, consoante jurisprudência pacífica do

C. STJ.

II – Quanto ao artigo 124, inciso II, do CTN, interpretado à luz da Constituição Federal (art. 146, III, CF), não deve ser entendido como autorização ao legislador ordinário para criar novas hipóteses de responsabilização de terceiro que não tenham participado da ocorrência do fato gerador, sendo esta a interpretação dada pelo

C. STF ao julgar inconstitucional o artigo 13 da Lei nº 8.620/93, no RE 562.276 (repercussão geral).” ....” (AI – 5011282-61,2019.4.03.0000. Gab. Des. Federal VALDECI DOS SANTOS). No corpo do

V. Acórdão reproduz o Relator o seguinte fundamento: “Neste contexto, cumpre esclarecer que o “interesse comum” previsto no art. 124, I, do CTN, se traduz no interesse jurídico comum dos sujeitos passivos na relação obrigacional tributária, é dizer, quando os sujeitos realizam conjuntamente a situação que constitui o fato gerador, consoante jurisprudência pacífica do

C. STJ: TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DE TERCEIROS. ALEGAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO. IMPOSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO. EMPRESA CONSTITUÍDA APÓS O FATO GERADOR CONTRA EMPRESAS CONSTITUÍDAS APÓS O FATO GERADOR DO TRIBUTO, DITA INTEGRANTE DO MESMO GRUPO ECONÔMICO. AGRAVOS REGIMENTAIS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. . A teor do artigo 124, I do CTN e do acordo com a doutrina justributarista nacional mais autorizada, não se apura responsabilidade tributária de quem não participou da elaboração do fato gerador do tributo, não sendo bastante a definição de tal liame jurídico obrigacional a eventual integração interempresarial abrangendo duas ou mais empresas da mesma atividade econômico ou de atividades econômicas distintas, aliás não demonstradas, neste caso.

Precedente: AgRg no AREsp 429.923/SP, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, 2T, ADJE 16.12.2013). ...” (STJ. AgRg no REsp 1535048/PR, PRIMEIRA TURMA, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 21/10/2015)” No mesmo sentido se decidiu no Agravo de Instrumento nº 5011271-32.2019.4.03.0000, em que restei vencido, em parte, em que restou consignado, no corpo do voto de relatoria do Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS, tendo à frente a Juíza Federal Convocada DENISE AVELAR, a seguinte fundamentação, que se ajusta à fiveleta ao caso concreto. “Quanto ao artigo 124, inciso II, do CTN, interpretado à luz da Constituição Federal (art. 146, III, CF), não deve ser entendido como autorização ao legislador ordinário para criar novas hipóteses de responsabilização de terceiros que não tenham participado da ocorrência do fato gerador, sendo esta a intepretação dada pelo

C. STF ao julgar inconstitucional o art. 13 da Lei nº 8.620/93, no RE 562.276 (repercussão geral). In verbis: "(...)

3. O preceito do art. 124, II, no sentido de que são solidariamente obrigadas 'as pessoas expressamente designadas por lei', não autoriza o legislador a criar novos casos de responsabilidade tributária sem a observância dos requisitos exigidos pelo art. 128 do CTN, tampouco a desconsiderar as regras matrizes de responsabilidade de terceiros estabelecidas em caráter geral pelos arts. 134 e 135 do mesmo diploma.

A previsão legal de solidariedade entre devedores - de modo que o pagamento efetuado por um aproveite aos demais, que a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, também lhes tenha efeitos comuns e que a isenção ou remissão de crédito exonere a todos os obrigados quando não seja pessoal (art. 125 do CTN) - pressupõe que a própria condição de devedor tenha sido estabelecida validamente.

4. A responsabilidade tributária pressupõe duas normas autônomas: a regra matriz de incidência tributária e a regra matriz de responsabilidade tributária, cada uma com seu pressuposto de fato e seus sujeitos próprios. A referência ao responsável enquanto terceiro (dritter Persone, terzo ou tercero) evidencia que não participa da relação contributiva, mas de uma relação específica de responsabilidade tributária, inconfundível com aquela.

O 'terceiro' só pode ser chamado responsabilizado na hipótese de descumprimento de deveres próprios de colaboração para com a Administração Tributária, estabelecidos, ainda que a contrario sensu, na regra matriz de responsabilidade tributária, e desde que tenha contribuído para a situação de inadimplemento pelo contribuinte". Aliás, nas palavras de Paulo de Barros Carvalho, "O território de eleição do sujeito passivo das obrigações tributárias e, bem assim, das pessoas que devam responder solidariamente pela dívida, está circunscrito ao âmbito da situação factual contida na outorga de competência impositiva, cravada no texto da Constituição.

A lembrança desse obstáculo sobranceiro impede que o legislador ordinário, ao expedir a regra-matriz de incidência do tributo que cria, traga para o tópico de devedor, ainda que solidário, alguém que não tenha participado da ocorrência do fato típico. Falta a ele, legislador, competência constitucional para fazer recair a carga jurídica do tributo sobre pessoa alheia ao acontecimento gravado pela incidência.

Diante de óbice de tal porte, incontornável, sob qualquer pretexto, devemos entender que os devedores solidários, instituídos pela lei, e estranhos ao evento jurídico-tributário, não são, na verdade, componentes daquele liame obrigacional, mas de outro, de cunho sancionatório, que irrompe à luz pelo descumprimento de algum dever. Ninguém pode ser compelido a pagar tributo sem que tenha realizado, ou participado da realização de um fato, definido como tributário pela lei competente" (Curso de Direito Tributário, 21ª edição, 2009, pp. 350/351).

Deste modo, entendo que a aplicação do artigo 30, inciso IX, da Lei nº 8.212/91 restringe-se às hipóteses em que empresa do grupo econômico tenha participado da ocorrência do fato gerador (art. 124, I, CTN) ou em situações excepcionais, nas quais há desvio de finalidade ou confusão patrimonial, como forma de encobrir débitos tributários (art. 124 do CTN/art. 50 do Código Civil), não decorrendo a responsabilidade solidária exclusivamente da demonstração da formação de grupo econômico.” A par disso, como igualmente restou demonstrado na decisão monocrática, o juiz de primeiro não traça uma linha, em sua decisão, sobre eventual “interesse comum” ou participação da empresa Agravante GF TRANSPORTE E REPRESENTAÇÃO DE BOVINOS - EIRELI, malferindo, de tal sorte, o artigo 93, IX, da CF, mostrando-se, de plano, nula.

Destarte, não havendo fato novo a justificar a mudança de entendimento e, considerando a posição jurisprudencial já reiterada do Egrégio STJ e dessa Augusta 1ª Turma, o Relator mantém a decisão, reiterando o posicionamento para DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO para reformar a decisão de 1º grau e cassar a liminar concedida em sede de medida cautelar fiscal.” (ID 1976414) Como se vê, o acórdão, devidamente fundamentado, apreciou e decidiu a matéria submetida a julgamento, tendo abordado as questões relevantes para a solução da controvérsia, concluindo pela impossibilidade de responsabilização dos terceiros.

As razões mais uma vez agitadas pela embargante não me demovem quanto à linha de entendimento adotada. Denota-se, assim, o objetivo infringente que se pretende dar aos presentes embargos, com o revolvimento da matéria já submetida a julgamento, sem que se vislumbrem quaisquer das hipóteses autorizadoras do manejo dos aclaratórios. A propósito, sequer a pretensão de alegado prequestionamento da matéria viabiliza a oposição dos embargos de declaração, os quais não prescindem, para o seu acolhimento, mesmo em tais circunstâncias, da comprovação da existência de obscuridade, contradição, omissão ou ainda erro material a serem sanados.

A simples menção a artigos de lei que a parte entende terem sido violados não permite a oposição dos aclaratórios. De todo modo, há de se atentar para o disposto no artigo 1.025 do novo CPC/2015, que estabelece: "Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade", que se aplica ao caso presente, já que estes embargos foram atravessados na vigência do novel estatuto.

Face ao exposto, conheço dos embargos de declaração para o efeito de rejeitá-los. É como voto. E M E N T A DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. PRETENSÃO DE PREQUESTIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.

1. Os embargos de declaração destinam-se a sanar omissão, obscuridade, contradição ou erro material de que esteja eivado o julgado. Ausentes tais hipóteses, não merece acolhimento o recurso.

2. O que se vê no caso concreto é a tentativa da embargante de revolver as alegações já lançadas quando da interposição do agravo interno em face da decisão monocrática que reformou a decisão de primeiro grau e cassou a liminar concedida em sede de medida cautelar fiscal.

3. O acórdão embargado enfrentou todos os temas trazidos a julgamento à luz da legislação de regência que se entendeu aplicável à espécie, que não precisa necessariamente corresponder àquela invocada pela ora embargante, já que a subsunção dos fatos à norma correlata é tarefa do julgador.

4. Denota-se o objetivo infringente que se pretende dar aos embargos, com o revolvimento da matéria já submetida a julgamento, sem que se vislumbrem quaisquer das hipóteses autorizadoras do manejo dos aclaratórios.

5. Sequer a pretensão de alegado prequestionamento da matéria viabiliza a oposição dos embargos de declaração, os quais não prescindem, para o seu acolhimento, mesmo em tais circunstâncias, da comprovação da existência de obscuridade, contradição, omissão ou ainda erro material a serem sanados. A simples menção a artigos de lei que a parte entende terem sido violados não permite a oposição dos aclaratórios.

6. De todo modo, há de se atentar para o disposto no artigo 1.025 do novo CPC/2015, que estabelece: "Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade", que se aplica ao caso presente, já que os embargos foram atravessados na vigência do novel estatuto.

7. Embargos de declaração conhecidos e rejeitados.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Primeira Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.