5021747-03.2017.4.03.0000

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 1ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5021747-03.2017.4.03.0000 RELATOR: Gab.

01 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS AGRAVANTE: HANNELORE HELENA HORST SILVEIRA PINTO Advogados do(a) AGRAVANTE: JOSE ROBERTO MAZETTO - SP31453-A, MARIZA LEITE - SP303879-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5021747-03.2017.4.03.0000 RELATOR: Gab.

01 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS AGRAVANTE: HANNELORE HELENA HORST SILVEIRA PINTO Advogados do(a) AGRAVANTE: JOSE ROBERTO MAZETTO - SP31453-A, MARIZA LEITE - SP303879-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de agravo de instrumento, no qual argumenta-se pela prescrição do direito ao redirecionamento da execução fiscal ao sócio administrador. Ao apreciar o referido recurso, a 1ª Turma deste E.

Tribunal negou-lhe provimento, conforme o v. acórdão assim ementado: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL CONFIGURADA. RECURSO PROVIDO.

1. A Lei Orgânica da Previdência Social, Lei nº 3.807/60, dispôs no artigo 144 que o prazo prescricional para as instituições de previdência social receber ou cobrar as importâncias que lhes sejam devidas é de trinta anos.

2. Contudo, com a edição do Código Tributário Nacional, por meio do artigo 174, revogou-se o artigo 144 da Lei nº 3.807/60, conferindo natureza tributária às contribuições previdenciárias, devendo o prazo prescricional ser contado de cinco anos da data da constituição do crédito, e idêntico prazo para a decadência.

3. Citado entendimento permaneceu até o advento da Emenda Constitucional nº 08/77, de 14 de abril de 1977, a qual conferiu às contribuições previdenciárias natureza de contribuição social. Todavia, a referida norma legal só foi regulamentada com o advento da Lei nº 6.830/80, que por sua vez restabeleceu o artigo 144, da Lei nº 3.807/60, determinando, portanto, que o prazo prescricional para a cobrança de referidos créditos era trintenário.

4. A partir da vigência da Lei nº 8.212/91, ocorrida em 25 de julho de 1991, o prazo prescricional foi novamente reduzido, quando passou, então, a ser decenal, consoante disposto no artigo

46. No entanto, referido dispositivo legal foi declarado inconstitucional pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, conforme se infere do Enunciado da Súmula Vinculante n º 8, in verbis: "São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do decreto-lei nº 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da lei nº 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário".

5. Desse modo, como após a Constituição Federal de 1988 as contribuições à Seguridade Social voltaram a ter natureza tributária, os fatos geradores ocorridos após 01/03/1989 (ADCT, art.

34) passaram a observar os prazos de decadência e prescrição previstos nos artigos 173 e 174, do CTN.

6. Outrossim, nos termos do artigo 174, § único, inciso I, do Código Tributário Nacional, na redação atual, modificada pela Lei Complementar nº 118/2005, o prazo de prescrição é interrompido por meio do despacho que determina a citação.

7. Porém, importante relatar que, antes da edição da LC nº 118/2005, cuja vigência teve início em 09 de junho de 2005, a causa de interrupção da prescrição era a própria citação, consoante a redação anterior do dispositivo.

8. Por se tratar de norma de natureza processual, tal alteração deve ser aplicada aos processos em curso, mesmo que ajuizados em data anterior à edição da referida lei. Contudo, a data do despacho que ordenar a citação deve ser posterior à sua vigência, sob pena de retroação da nova legislação.

9. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento representativo de controvérsia do REsp 999.901/RS, submetido ao regime do artigo 543-C, do Código de Processo Civil, assentou seu entendimento no sentido de que a alteração promovida no artigo 174, parágrafo único, inciso I, do Código Tributário Nacional, pela Lei Complementar nº 118/2005, tem aplicação imediata aos processos em curso, desde que o aludido despacho tenha sido proferido após a sua entrada em vigor.

Bem assim, no julgamento do REsp 1.120.295/SP, sob a mesma sistemática dos recursos repetitivos, pacificou o entendimento de que os efeitos da interrupção da prescrição devem retroagir à data da propositura da demanda, de acordo com o disposto no artigo 219, § 1º, do Código de Processo Civil.

10. No presente caso, o crédito tributário constante na CDA nº 31.911.127-0 foi inscrito em 09/12/1996 e refere-se às competências de 10/1988 a 06/1994. A execução fiscal foi ajuizada em 03/04/1997.

11. Tendo em vista que o ajuizamento da execução fiscal e o despacho que determina a citação ocorreram antes do início de vigência da Lei Complementar nº 118/2005, não se aplica a lei atual, a qual aduz que a prescrição se interrompe pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal, devendo a interrupção ocorrer na data da citação efetivamente.

12. Verifica-se que o despacho que determinou a citação dos executados foi proferido em 06/08/1997, sendo que o AR de citação da empresa executada foi assinado em 30/09/1997.

13. Contudo, somente em 23/02/2015 o MM Juiz a quo determinou a regularização do feito, determinando a citação do espólio de Luiz Roberto Silveira Pinto na pessoa da inventariante Hannelore Helena Horst Silveira Pinto, sendo que o mandado foi cumprido em 10/03/2015.

14. Sendo assim, deve-se reconhecer a prescrição da ação em relação ao espólio de Luiz Roberto Silveira Pinto, por ter transcorrido mais de 15 (quinze) anos entre a interrupção da prescrição pela citação da empresa executada e a sua citação.

15. Agravo de instrumento a que se dá provimento.” A questão referente à prescrição, tornou-se objeto de Recurso Extraordinário, interposto pela União, em face do v. acórdão. Regularmente processado o recurso extraordinário interposto, o E. Desembargador Federal Vice-Presidente determinou a devolução dos os autos, para fins de retratação, nos termos do disposto no artigo 1.030, II, do CPC, por ocasião do julgamento do REsp nº 1.201.993/SP, pelo Superior Tribunal de Justiça.

É o relatório. AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5021747-03.2017.4.03.0000 RELATOR: Gab.

01 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS AGRAVANTE: HANNELORE HELENA HORST SILVEIRA PINTO Advogados do(a) AGRAVANTE: JOSE ROBERTO MAZETTO - SP31453-A, MARIZA LEITE - SP303879-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Da prescrição No tocante ao marco inicial do prazo prescricional para redirecionamento da execução fiscal ao sócio, diretor, gerente e/ou administrador, sob o fundamento de dissolução irregular da sociedade, o

C. STJ, em sede de julgamento de recurso repetitivo, definiu a seguinte Tese Jurídica no REsp 1201993/SP: "(i) o prazo de redirecionamento da Execução Fiscal, fixado em cinco anos, contado da diligência de citação da pessoa jurídica, é aplicável quando o referido ato ilícito, previsto no art. 135, III, do CTN, for precedente a esse ato processual; (ii) a citação positiva do sujeito passivo devedor original da obrigação tributária, por si só, não provoca o início do prazo prescricional quando o ato de dissolução irregular for a ela subsequente, uma vez que, em tal circunstância, inexistirá, na aludida data (da citação), pretensão contra os sócios-gerentes (conforme decidido no REsp 1.101.728/SP, no rito do art. 543-C do CPC/1973, o mero inadimplemento da exação não configura ilícito atribuível aos sujeitos de direito descritos no art. 135 do CTN).

O termo inicial do prazo prescricional para a cobrança do crédito dos sócios-gerentes infratores, nesse contexto, é a data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva promovida contra a empresa contribuinte, a ser demonstrado pelo Fisco, nos termos do art. 593 do CPC/1973 (art. 792 do novo CPC - fraude à execução), combinado com o art. 185 do CTN (presunção de fraude contra a Fazenda Pública); e, (iii) em qualquer hipótese, a decretação da prescrição para o redirecionamento impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente devedora (REsp 1.222.444/RS) ou ao ato inequívoco mencionado no item anterior (respectivamente, nos casos de dissolução irregular precedente ou superveniente à citação da empresa), cabendo às instâncias ordinárias o exame dos fatos e provas atinentes à demonstração da prática de atos concretos na direção da cobrança do crédito tributário no decurso do prazo prescricional." Portanto, seguindo o entendimento firmado pela mencionada Corte Superior em tal julgamento repetitivo, o prazo prescricional para o redirecionamento da execução fiscal às pessoas físicas tem início: a) na data da diligência para citação da pessoa jurídica, quando em tal momento se constata que houve a dissolução irregular desta; ou b) na data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva promovida contra a empresa contribuinte, a ser demonstrado pelo Fisco, quando esta for constatada após a citação positiva da pessoa jurídica.

Ademais, em ambas as hipóteses, é necessário que seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública em relação ao redirecionamento durante o curso do prazo prescricional. No caso vertente, observa-se que o pedido de redirecionamento da execução fiscal ao agravante ocorreu em 25/06/2012 (fls. 441), com fundamento em fls. 528/546 do processo nº 0539668-82.1997.403.6182, as quais consistem em diversas Certidões de Oficial de Justiça que, constataram a inatividade da pessoa jurídica executada e suas sucessoras.

Tais documentos, vale dizer, possuem como data mais recente 01/03/2012, o que demonstra a inocorrência de prescrição para o redirecionamento da execução fiscal ao sócio administrador, ora agravante, visto que não transcorreu o lapso temporal de 05 (cinco) anos entre a data da constatação da dissolução irregular da pessoa jurídica e a data do requerimento de redirecionamento da execução ao sócio/diretor.

Cabe destacar que a Certidão de Oficial de Justiça que atesta o encerramento das atividades serve como prova da dissolução irregular da sociedade, sendo que cumpria à parte agravante comprovar que esta não ocorreu, ônus do qual, não obstante seus argumentos, não se desincumbiu. Prosseguindo quanto ao mérito do agravo de instrumento, em sede de execução fiscal, é prescindível a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica prevista no Código de Processo Civil.

Isto porque o procedimento previsto no artigo 133 e seguintes do Código de Processo Civil é incompatível com o regime jurídico da execução fiscal, no qual não há previsão para a apresentação de defesa sem prévia garantia do juízo, nem de automática suspensão do processo. Outrossim, a aplicação da Lei n.º 6.830/80 prevalece sobre o Código de Processo Civil, ante a sua natureza especial, sendo a incidência do CPC apenas subsidiária.

No mais, registre-se que o Código Tributário Nacional traz em seu artigo 135 hipóteses de legitimação imediata de terceiros para a execução fiscal sem a necessidade de confecção de novo título executivo, salientando-se que a Lei n.º 6.830/80 prevê mecanismos próprios de defesa do executado, em consonância com os princípios do contraditório e da ampla defesa. Outrossim, é certo que o Código de Processo Civil dispõe em seu artigo 779, inciso VI, o redirecionamento da execução em face do responsável tributário.

Neste sentido: “TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DE SOCIEDADES INTEGRANTES DE GRUPO ECONÔMICO DE FATO. DESNECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. RECURSO PROVIDO.

1. É desnecessária a instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica para os casos em que o pedido se fundamenta na existência de grupo econômico de fato, mormente quando o MM. Juízo de origem já reconheceu a presença das características do grupo, bem como a responsabilidade dos sócios administradores. Precedentes.

2. Agravo de instrumento provido. Agravo interno prejudicado.” (TRF3, AI 5001000-61.2019.4.03.0000, Primeira Turma, Rel. Des. Fed. Helio Nogueira, DJe 17/07/2019) “PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DE PERSONALIDADE JURÍDICA. INAPLICÁVEL. NATUREZA ESPECIAL DA LEI N° 6.830/1980. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE INÉRCIA DA UNIÃO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA.

INDÍCIOS DE CONFUSÃO PATRIMONIAL. DESCONSIDERAÇÃO INVERSA. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.

I. A cognição a ser exercida no recurso será superficial, fundada em indícios de responsabilidade tributária. Os novos devedores devem exercer defesa plena em primeira instância, por intermédio de exceção de executividade ou de embargos à execução.

II. Segundo essa visão, a pretensão recursal não procede.

III. A instauração de incidente de desconsideração de personalidade jurídica na execução fiscal não tem cabimento, seja porque a Lei n° 6.830/1980, enquanto norma sobre cobrança de Dívida Ativa da Fazenda Pública, é especial, prevendo imediatamente como virtual executado o responsável tributário (artigo 4°, V), seja porque o próprio CPC de 2015, no artigo 779, VI, confere a ele legitimidade imediata, sem necessidade de formação de título executivo específico - efeito da despersonalização.

IV. Ademais, o TRF3, através de instrumento de resolução de demandas repetitivas, declarou inexigível o incidente antes do julgamento definitivo (autos n° 0017610-97.2016.4.03.0000).

V. A pretensão de redirecionamento também não está prescrita. Diferentemente da responsabilização tributária de sócio, na qual o mero decurso do prazo de cinco anos é suficiente para desencadear a prescrição - imposição da segurança jurídica -, a sujeição passiva decorrente de grupo econômico reclama inércia do credor, conforme os próprios parâmetros do artigo 40 da Lei n° 6.830/1980.

VI. A trajetória da execução fiscal indica que a União não se manteve inerte por período superior a cinco anos. Desde a citação da sociedade contribuinte e do administrador, ela sempre buscou as medidas necessárias ao recebimento do crédito, respondendo a várias exceções de executividade e requerendo a penhora de diversos bens (ativos financeiros, imóveis, aluguéis). Até o pedido de ampliação da responsabilidade para empresas sob controle de fato de Lúcio Bolonha Funaro, a Fazenda Nacional não negligenciou as diligências voltadas à efetividade da cobrança.

VII. Ainda que o redirecionamento fosse possível desde os termos de verificação fiscal de 2011 e 2012 (Id 3821423, páginas 16 a 62), não se poderia cogitar de prescrição. Isso porque as informações sobre desvio de finalidade e confusão patrimonial (transferências bancárias, pagamento de despesas operacionais, contratos de empréstimos) foram processadas pela autoridade administrativa ao longo do procedimento, dando origem a autos de infração e processos específicos.

VIII. Enquanto não se encerra o contencioso fiscal, os dados não assumem amadurecimento necessário para deflagrar imediatamente pedidos de redirecionamento por diversas execuções fiscais.

IX. Como a União requereu a inclusão das empresas no processo executivo n° 0001376-38.2016.4.03.6144 em 28/02/2018, o prazo prescricional iniciado com os termos de verificação fiscal não terá certamente escoado.

X. A impugnação do abuso de personalidade jurídica tampouco procede, deixando intactos os indícios de confusão patrimonial.

XI. Embora efetivamente a solidariedade resultante de grupo econômico demande interesse comum no fato gerador dos tributos - inviável da constituição posterior das pessoas jurídicas -, a responsabilidade tributária das empresas decorre da prática de excesso de poder e de infração à lei, contrato social ou estatuto (artigo 135 do CTN e artigo 50 do CC).

XII. Com a inclusão de Lúcio Bolonha Funaro no polo passivo da execução, como sócio-gerente da devedora principal (Guaranhuns Empreendimentos, Intermediações e Participações Ltda.), o redirecionamento perdeu a efetividade em função de várias operações que causaram a dilapidação do patrimônio da pessoa física.

XIII. Segundo as informações dos termos de verificação fiscal, Lúcio Bolonha Funaro promoveu a transferência sistemática de ativos para sociedades sob o seu comando expresso (Cingular Fomento Mercantil Ltda. e Royster Serviços S/A) e para outras que ele controlava informalmente (Gallway Projetos e Energia Ltda., Gallway Empreendimentos e Participações Ltda., Energética Serra da Carioca Ltda., Energética Serra da Carioca II Ltda. e Centrais Elétricas Belém S/A).

XIV. Os recursos injetados nas empresas controladas formalmente (mútuo, transferências bancárias) eram posteriormente transferidos às demais organizações para pagamento de despesas operacionais. As planilhas juntadas à investigação fiscal revelam transações de alto valor, cuja origem vem associada ao patrimônio pessoal do administrador de Guaranhuns Empreendimentos, Intermediações e Participações Ltda.

XV. A vinculação entre as sociedades sob controle expresso e as outras provém da própria confissão de Lúcio Bolonha Funaro em depoimento à CPI das ONG's, de dados de colaboração premiada dos irmãos Joesley e do compartilhamento de estabelecimento comercial. O imóvel localizado na Avenida Nove de Julho, 3229, CJ 1005, São Paulo, serviu de sede a cada uma daquelas organizações, fortalecendo os vestígios de integração econômica e de confusão patrimonial.

XVI. Nessas circunstâncias, as entidades controladas informalmente (Gallway Projetos e Energia Ltda., Gallway Empreendimentos e Participações Ltda., Energética Serra da Carioca Ltda., Energética Serra da Carioca II Ltda. e Centrais Elétricas Belém S/A) devem compor o polo passivo da execução como beneficiárias de desvio de bens pessoais, do qual resultou a insatisfação de créditos tributários já redirecionados a Lúcio Bolonha Funaro.

A desconsideração inversa da personalidade jurídica se impõe (artigo 135 do CTN e artigo 50 do CC).

XVII. Agravo de instrumento a que se nega provimento.” (TRF3, AI 50184574320184030000, Terceira Turma, Rel. Des. Fel. Antonio Cedenho, DJe 15/07/2019) “REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. SUCESSÃO DE EMPRESAS. GRUPO ECONÔMICO DE FATO. CONFUSÃO PATRIMONIAL. INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. DESNECESSIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022, DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA.

I - Impõe-se o afastamento de alegada violação do art. 1.022 do CPC/2015, quando a questão apontada como omitida pelo recorrente foi examinada no acórdão recorrido, caracterizando o intuito revisional dos embargos de declaração.

II - Na origem, foi interposto agravo de instrumento contra decisão, em via de execução fiscal, em que foram reconhecidos fortes indícios de formação de grupo econômico, constituído por pessoas físicas e jurídicas, e sucessão tributária ocorrida em relação ao Jornal do Brasil S.A. e demais empresas do "Grupo JB", determinando, assim, o redirecionamento do feito executivo.

III - Verificada, com base no conteúdo probatório dos autos, a existência de grupo econômico de fato com confusão patrimonial, apresenta-se inviável o reexame de tais elementos no âmbito do recurso especial, atraindo o óbice da Súmula n. 7/STJ.

IV - A previsão constante no art. 134, caput, do CPC/2015, sobre o cabimento do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, na execução fundada em título executivo extrajudicial, não implica a ocorrência do incidente na execução fiscal regida pela Lei n. 6.830/1980, verificando-se verdadeira incompatibilidade entre o regime geral do Código de Processo Civil e a Lei de Execuções que, diversamente da lei geral, não comporta a apresentação de defesa sem prévia garantia do juízo, nem a automática suspensão do processo, conforme a previsão do art. 134, § 3º, do CPC/2015.

Na execução fiscal "a aplicação do CPC é subsidiária, ou seja, fica reservada para as situações em que as referidas leis são silentes e no que com elas compatível" (REsp n. 1.431.155/PB, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, Dje 2/6/2014).

V - Evidenciadas as situações previstas nos arts. 124 e 133, do CTN, não se apresenta impositiva a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, podendo o julgador determinar diretamente o redirecionamento da execução fiscal para responsabilizar a sociedade na sucessão empresarial. Seria contraditório afastar a instauração do incidente para atingir os sócios-administradores (art. 135, III, do CTN), mas exigi-la para mirar pessoas jurídicas que constituem grupos econômicos para blindar o patrimônio em comum, sendo que nas duas hipóteses há responsabilidade por atuação irregular, em descumprimento das obrigações tributárias, não havendo que se falar em desconsideração da personalidade jurídica, mas sim de imputação de responsabilidade tributária pessoal e direta pelo ilícito.

Precedente: REsp n. 1.786.311/PR, Rel. Ministro Francisco Falcão, DJe 14/5/2019.

VI - Agravo conhecido para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa parte, negar provimento.” (STJ, ARESP 1455240, Segunda Turma, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJe 23/08/2019) “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ALEGAÇÃO DE AOS ARTS. 133 E SEGUINTES DO CPC/2015.

ACÓRDÃO

RECORRIDO ESTÁ EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 151, VI, DO CTN. DEFICIÊNCIA RECURSAL. INCIDÊNCIA DOS ENUNCIADOS N. 283 E 284 DA SÚMULA DO STF. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 1º DO DECRETO-LEI N. 1.025/1969. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO.

I - Na origem, trata-se de embargos à execução fiscal opostos em decorrência de redirecionamento determinado com fundamento nos arts. 124, I, 128 e 135, III, do CTN c/c arts. 50 e 187 do

CC. Na sentença, os embargos foram julgados improcedentes. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida.

II - Sobre a apontada ofensa aos arts. 133 e seguintes do CPC/2015, o recurso não comporta provimento.

III - O acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, que tem pacificado o entendimento no sentido de que há verdadeira incompatibilidade entre a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica e o regime jurídico da execução fiscal, considerando que deve ser afastada a aplicação da lei geral, - Código de Processo Civil -, considerando que o regime jurídico da lei especial, - Lei de Execução Fiscal -, não comporta a apresentação de defesa sem prévia garantia do juízo, nem a automática suspensão do processo, conforme a previsão do art. 134, § 3º, do CPC/2015.

A propósito, confira-se: REsp n. 1.786.311/PR, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 9/5/2019, DJe 14/5/2019.

IV - Sobre a alegada violação do art. 151, VI, do CTN, o recurso não comporta seguimento. O Tribunal de origem adotou como fundamento o fato de que (i) o caso gira em torno da configuração de grupo econômico de fato e há diversas execuções visando à satisfação de outros créditos; (ii) o parcelamento, assim, não abrange todos os créditos tributários do grupo econômico de fato; bem como que (iii) a propositura da medida cautelar fiscal (e a própria decretação da indisponibilidade de bens) ocorreu em momento anterior ao parcelamento dos débitos do devedor originário, não cabendo o desfazimento das medidas acauteladoras.

V - O reexame do acórdão recorrido, em confronto com as razões do recurso especial, revela que esse fundamento decisório, acima mencionado, é suficiente para manter o acórdão proferido pelo Tribunal a quo, mas não foi rebatido no recurso especial, o que atrai os óbices dos Enunciados n. 283 e 284, ambos da Súmula do STF.

VI - Sobre a alegada ofensa ao art. 1º do Decreto-Lei n. 1.025/1969, o recurso não comporta provimento. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado no sentido da legalidade de aplicação do encargo legal de 20%, previsto no Decreto-Lei n. 1.025/1969, em substituição à condenação em honorários advocatícios, nos embargos à execução, assim como da aplicação da taxa SELIC, a partir de 1º de janeiro de 1995, como índice adequado para a cobrança de tributos federais.

Nesse panorama, destacam-se: AgRg no REsp 1.574.610/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 8/3/2016, DJe 14/3/2016; REsp 1.650.073/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 6/4/2017, DJe 25/4/2017; REsp 1.574.582/PB, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/10/2016, DJe 27/10/2016.

VII - No tocante à parcela recursal referente ao art. 105, III, c, da Constituição Federal, verifica-se que o recorrente não efetivou o necessário cotejo analítico da divergência entre os acórdãos em confronto, o que impede o conhecimento do recurso com base nessa alínea do permissivo constitucional.

VIII - Conforme a previsão do art. 255 do RISTJ, é de rigor a caracterização das circunstâncias que identifiquem os casos confrontados, cabendo a quem recorre demonstrar tais circunstâncias, com indicação da similitude fática e jurídica entre os julgados, apontando o dispositivo legal interpretado nos arestos em cotejo, com a transcrição dos trechos necessários para tal demonstração. Em face de tal deficiência recursal, aplica-se o constante da Súmula n. 284 do STF.

IX - Agravo interno improvido.” (STJ, AIRESP 1759512, Segunda Turma, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJe 18/10/2019) Isto posto, em juízo de retratação, nos termos do artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, e consoante o disposto no artigo 251, do Regimento Interno desta Egrégia Corte, nego provimento ao agravo de instrumento, para afastar a prescrição do redirecionamento da execução fiscal ao sócio administrador.

É o voto. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 1ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5021747-03.2017.4.03.0000 RELATOR: Gab.

01 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS AGRAVANTE: HANNELORE HELENA HORST SILVEIRA PINTO Advogados do(a) AGRAVANTE: JOSE ROBERTO MAZETTO - SP31453-A, MARIZA LEITE - SP303879-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Pedi vista dos autos para melhor compreensão do tema debatido e peço vênia para divergir, em parte, do e. Relator para dar parcial provimento ao agravo de instrumento.

Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo Espólio de Luiz Roberto Silveira Pinto, representado por HANNELORE HELENA HORST SILVEIRA PINTO, em face da decisão que acolheu parcialmente a sua exceção de pré-executividade atravessada nos autos de origem para o fim de reconhecer a decadência do crédito tributário relativo às competências compreendidas no período de 10/1988 a 6/1989, afastando a alegação de prescrição.

Em suas razões recursais, a agravante insiste na ocorrência de prescrição intercorrente. Em primeiro julgamento, esta Primeira Turma deu provimento ao agravo para reconhecer a ocorrência da prescrição. Rejeitados os embargos de declaração e após a interposição de recurso especial pela União, a e. Desembargadora Federal Vice-Presidente desta Corte determinou a devolução dos autos para juízo de retratação, haja vista a conclusão do julgamento do REsp nº 1.201.993/SP (Tema 444) pelo Superior Tribunal de Justiça.

No presente julgamento, o e. Relator conclui pelo desprovimento do agravo, afastando a alegação de prescrição intercorrente, entendendo, ainda, indevida a instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica para o redirecionamento da execução fiscal. Passo à análise do caso. DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE Da análise dos autos de origem, colhe-se que:

1) A execução fiscal foi ajuizada, em 9/5/1997, pelo INSS em face de Samcil S/A Serviços de Assistência Médica ao Comércio e Indústria, Archimedes Nardozza e Luiz Roberto Silveira Pinto (cujo espólio é ora agravante) para a cobrança de débitos relativos ao período compreendido entre 10/1988 a 6/1994;

2) O Juízo determinou a citação em 6/8/1997, tendo apenas a empresa executada sido citada por carta recebida em 30/9/1997;

3) Expedido mandado de penhora, o Oficial de Justiça cumpriu a diligência, em 11/2/1999, mediante a constrição do direito de uso de linhas telefônicas da empresa executada, que apresentou, então, embargos à execução;

4) Aberta vista ao INSS em 12/9/2002, este requereu, em 2/10/2002, reforço de penhora e a citação dos corresponsáveis indicados na CDA;

5) Em 2/6/2003, juntou-se aos autos cópia da sentença que extinguiu, em 29/5/2003, os embargos à execução em virtude da notícia de adesão da empresa executada ao REFIS, tendo o Juízo determinado, ainda, na própria sentença, a suspensão do executivo fiscal, o que foi desafiado por recurso de apelação do exequente, parcialmente provido para majorar a verba honorária;

6) Em 14/12/2007, o INSS informa que, após longo trabalho desenvolvido na seara administrativa, concluiu que a executada é parte de um grupo econômico, com participação de Luiz Roberto Silveira Pinto (espólio ora agravante), daí porque requereu a inclusão de RESIN - República Serviços e Investimentos S/A no polo passivo da execução fiscal, acostando aos autos relatório, datado de 31/10/2006, no qual se constata que o estudo para o redirecionamento do feito foi realizado entre os meses de maio e setembro/2006;

7) O Juízo deferiu o pedido em 20/2/2009, tendo a empresa RESIN - República Serviços e Investimentos S/A sido citada por carta recebida em 20/4/2009;

8) Em 18/5/2009, Afrodite Serviços e Investimentos S/A, sucessora da executada originária Samcil S/A Serviços de Assistência Médica ao Comércio e Indústria, apresenta exceção de pré-executividade, alegando a decadência do crédito tributário relativo ao período anterior a 9/12/2001;

9) Em 19/10/2010, o Juízo rejeitou a exceção de pré-executividade, sob o fundamento de incompatibilidade de arguição de decadência e a confissão do débito em decorrência da adesão ao REFIS; determinou ainda a retificação do polo passivo, considerando que RESIN - República Serviços e Investimentos S/A não é empresa diversa e tem como atual denominação Afrodite Serviços e Investimentos S/A; ordenou também a manifestação do exequente sobre a situação do parcelamento fiscal;

10) Em 31/1/2011, a União, sucedendo o INSS, noticiou que o débito não fora incluso no parcelamento previsto na Lei nº 11.941/2009, insistindo no redirecionamento do feito, o que foi indeferido pelo Juízo em 16/9/2011;

11) Em 26/6/2012, a União informou o falecimento de Luiz Roberto Silveira Pinto (por suicídio, em agosto de 2011), sócio fundador da empresa Samcil, alegando que a referida empresa estava sob intervenção da ANS, que determinou a alienação da carteira de clientes. Alegou ainda a ocorrência de fraude em razão de uma série de operações realizadas pela empresa Samcil com os hospitais que adquiria, tudo com vistas ao esvaziamento patrimonial, de molde a evadir-se das obrigações tributárias.

Sustentou a ocorrência de dissolução irregular da pessoa jurídica e confusão patrimonial entre empresas, pleiteando a inclusão de Green Line Sistema de Saúde Ltda e do Espólio de Luiz Roberto Silveira Pinto (ora agravante) no polo passivo da execução fiscal;

12) Em 7/1/2013, o Juízo deferiu a inclusão de Green Line Sistema de Saúde Ltda (com fundamento no art. 133, I, CTN) e do Espólio de Luiz Roberto Silveira Pinto (ora agravante) (pois já figurava como Diretor-Presidente da executada, bem como constava da CDA como corresponsável, tudo a autorizar a sua persecução nos autos) no polo do executivo;

13) A Green Line Sistema de Saúde Ltda foi citada por carta recebida em 13/5/2013. De outro lado, o Oficial de Justiça certificou, em 14/6/2013, a impossibilidade a impossibilidade de citação do Espólio de Luiz Roberto Silveira Pinto (ora agravante), haja vista que o endereço indicado encontrava-se fechado e aparentemente desocupado;

14) A Green Line Sistema de Saúde Ltda apresentou exceção de pré-executividade em 11/10/2013;

15) Após manifestação da União, o Juízo deferiu, em 23/2/2015, a citação do Espólio de Luiz Roberto Silveira Pinto (ora agravante) em novo endereço, bem como a expedição de ofício ao Juízo do inventário para comunicação sobre a existência da execução fiscal de origem;

16) O Espólio de Luiz Roberto Silveira Pinto (ora agravante) foi citado em 5/3/2015 na pessoa de HANNELORE HELENA HORST SILVEIRA PINTO, tendo apresentado, em 17/8/2015, exceção de pré-executividade;

17) Em 29/9/2017, o Juízo rejeitou a exceção atravessada por Green Line Sistema de Saúde Ltda, ao passo em que acolheu parcialmente a exceção apresentada pelo Espólio de Luiz Roberto Silveira Pinto (ora agravante) para reconhecer a decadência do crédito tributário relativo às competências compreendidas no período de 10/1988 a 6/1989, afastando as alegações de prescrição e de ilegitimidade passiva, decisão que o Espólio desafia pelo presente agravo de instrumento.

Conforme se constatou do histórico da tramitação processual, não obstante Luiz Roberto Silveira Pinto tenha sido incluso na CDA (procedimento que de todo modo viria a ser declarado posteriormente como inconstitucional, como mais à frente se verá), a persecução de seu espólio nos autos de origem não decorreu propriamente desse fato, mas sim derivou de pedido de redirecionamento da execução fiscal contra o espólio, fundado em alegações de fraude, esvaziamento patrimonial da sociedade empresária, dissolução irregular da pessoa jurídica e confusão patrimonial.

Conquanto tal pleito de redirecionamento tenha sido deduzido em 26/6/2012, enquanto a execução fiscal foi ajuizada em 9/5/1997, não se verifica a ocorrência de prescrição intercorrente. Conforme o precedente apontado pela Vice-Presidência desta Corte ao encaminhar este recurso para eventual juízo de retratação, tem-se que o e. Superior Tribunal de Justiça firmou norte sobre a matéria, fixando as seguintes teses, consoante orientação plasmada no tema nº 444, verbis: “(i) o prazo de redirecionamento da Execução Fiscal, fixado em cinco anos, contado da diligência de citação da pessoa jurídica, é aplicável quando o referido ato ilícito, previsto no art. 135, III, do CTN, for precedente a esse ato processual; (ii) a citação positiva do sujeito passivo devedor original da obrigação tributária, por si só, não provoca o início do prazo prescricional quando o ato de dissolução irregular for a ela subsequente, uma vez que, em tal circunstância, inexistirá, na aludida data (da citação), pretensão contra os sócios-gerentes (conforme decidido no REsp 1.101.728/SP, no rito do art. 543-C do CPC/1973, o mero inadimplemento da exação não configura ilícito atribuível aos sujeitos de direito descritos no art. 135 do CTN).

O termo inicial do prazo prescricional para a cobrança do crédito dos sócios-gerentes infratores, nesse contexto, é a data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva promovida contra a empresa contribuinte, a ser demonstrado pelo Fisco, nos termos do art. 593 do CPC/1973 (art. 792 do novo CPC - fraude à execução), combinado com o art. 185 do CTN (presunção de fraude contra a Fazenda Pública); e, (iii) em qualquer hipótese, a decretação da prescrição para o redirecionamento impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente devedora (REsp 1.222.444/RS) ou ao ato inequívoco mencionado no item anterior (respectivamente, nos casos de dissolução irregular precedente ou superveniente à citação da empresa), cabendo às instâncias ordinárias o exame dos fatos e provas atinentes à demonstração da prática de atos concretos na direção da cobrança do crédito tributário no decurso do prazo prescricional.” Resumidamente, pela orientação da Corte Superior temos então que: o prazo prescricional de cinco anos será contado a partir da citação da empresa inicialmente executada quando antes dela tiver ocorrido o ato ilícito destinado a fraudar a execução (dissolução irregular da empresa, por exemplo); quando o ato irregular for posterior à citação, conta-se o prazo prescricional da data do ilícito, exigindo-se, em ambos os casos, para efeito de decretação da prescrição para o redirecionamento, a comprovação da inércia da Fazenda Pública no quinquênio seguinte à citação da empresa originariamente devedora ou à ciência do ato ilícito inequívoco (conforme se trate de ato irregular precedente ou superveniente à citação da sociedade empresária).

No caso concreto, como mais acima historiado, após a citação da empresa executada Samcil S/A Serviços de Assistência Médica ao Comércio e Indústria e penhora de direitos sobre linhas telefônicas, foram opostos embargos à execução fiscal, extintos em razão da notícia de parcelamento do débito, tendo a execução fiscal ficado suspensa pelo menos desde o ano de 2003. No período compreendido entre maio e setembro de 2006, o Fisco realizou pesquisas e estudos no âmbito administrativo, vindo a descobrir, segundo a sua ótica, a existência de grupo econômico de fato (ID 36745271, p. 26 a ID 36745655, p. 5 dos autos de origem).

Requereu, então, em 14/12/2007, o redirecionamento da execução fiscal para terceira empresa, o que foi deferido em 20/2/2009. seguindo-se os atos processuais decorrentes, com a citação de empresa e apresentação de exceção de pré-executividade por Afrodite Serviços e Investimentos S/A, sucessora da executada originária. Em 26/6/2012, a União informou o falecimento de Luiz Roberto Silveira Pinto (por suicídio, em agosto de 2011), pleiteando, em decorrência, a inclusão de seu espólio no polo passivo da execução, o que foi deferido em 7/1/2013, com a citação do espólio em 5/3/2015.

Como se vê, não se colhe inércia por parte do Fisco, que se manteve ativo na persecução do crédito tributário, requerendo as providências que lhe competiam sempre que descobria elementos novos para o impulso da execução fiscal. Assim, é o caso realmente de se exercer juízo positivo de retratação para afastar o reconhecimento da ocorrência de prescrição intercorrente, ponto no qual acompanho o e. Relator pela conclusão.

Ultrapassada a questão, mister adentrar o tema de fundo da pretensão de redirecionamento da execução fiscal. Ressalto que o tema pode ser enfrentado no presente julgamento, conquanto não tenha sido debatido entre as partes, considerando cuidar-se da observância de vetor constitucional a ser acatado na seara processual, a saber, o respeito aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, cabendo ao julgador zelar pela sua aplicação in concreto.

Portanto, afastada a ocorrência de prescrição para o redirecionamento da execução fiscal, cabe averiguar a compatibilidade e até mesmo a indispensabilidade da instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica a fim de que o mencionado redirecionamento se aperfeiçoe sem mácula processual. DA INOVAÇÃO LEGISLATIVA A Lei da Liberdade Econômica (Lei nº 13.874/2019) reintroduziu e reafirmou no sistema jurídico nacional a autonomia a ser observada entre a empresa e o empresário, incluindo no corpo do Código Civil o artigo 49-A, com a seguinte redação: Art. 49-A.

A pessoa jurídica não se confunde com os seus sócios, associados, instituidores ou administradores. Parágrafo único. A autonomia patrimonial das pessoas jurídicas é um instrumento lícito de alocação e segregação de riscos, estabelecido pela lei com a finalidade de estimular empreendimentos, para a geração de empregos, tributo, renda e inovação em benefício de todos. Tenho que a alteração legislativa inaugura um novo panorama interpretativo que deve ser considerado para a solução do caso ora sob análise.

Num primeiro plano, tem-se que a matéria ventilada na Declaração de Direitos da Liberdade Econômica aplica-se à relação jurídico-processual, dado que o § 1º do artigo 1º estabelece textualmente que “o disposto nesta Lei, será observado na aplicação e na interpretação do direito civil, empresarial, econômico, urbanístico e do trabalho nas relações jurídicas que se encontrem no seu âmbito de aplicação na ordenação pública, inclusive sobre o exercício das profissões, comércio, juntas comerciais, registros públicos, trânsito, transporte e proteção ao meio ambiente.”

Registre-se que a ressalva feita pelo § 3º do artigo 1º, no sentido de que “o disposto nos arts. 1º, 2º, 3º e 4º desta Lei não se aplica ao direito tributário e ao direito financeiro, ressalvado o inciso X do caput do art. 3º”, não afasta a aplicação dos comandos introduzidos, alterando o artigo 50 do Código Civil, dado que direito processual civil não se confunde com direito tributário. Ademais, como se fará ver, a própria lei de ritos da Execução Fiscal (Lei nº 6.830/80) prevê a aplicação da lei civil no terreno da assunção da responsabilidade, como prevê seu artigo 4º, §2º, in verbis: Art. 4º – A execução fiscal poderá ser promovida contra: (…) § 2º – À Dívida Ativa da Fazenda Pública, de qualquer natureza, aplicam-se as normas relativas à responsabilidade prevista na legislação tributária, civil e comercial. (…) (negritei) Nesse ponto, importante destacar que quando o artigo 4º da Lei 6.830/80 diz que “a execução fiscal poderá ser promovida contra: ...

V – o responsável, nos termos da lei, por dívidas tributárias, ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado”, por certo que essa “execução fiscal” a que se refere a lei é aquela já instruída, ab ovo, de CDA regularmente constituída contra o responsável tributário. Não trata a lei, nesse momento, de redirecionamento. Além disso, o mesmo dispositivo legal, em seus parágrafos, sobretudo no § 2º, estabelece, de modo expresso, as normas aplicáveis à responsabilidade, nos seguintes termos: Art. 4º.

A execução fiscal poderá ser promovida contra: (...)

V – o responsável, nos termos da lei, por dívidas tributárias, ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado; e (...) § 1º – Ressalvado o disposto no artigo 31, o síndico, o comissário, o liquidante, o inventariante e o administrador, nos casos de falência, concordata, liquidação, inventário, insolvência ou concurso de credores, se, antes de garantidos os créditos da Fazenda Pública, alienarem ou derem em garantia quaisquer dos bens administrados, respondem, solidariamente, pelo valor desses bens. § 2º – À Dívida Ativa da Fazenda Pública, de qualquer natureza, aplicam-se as normas relativas à responsabilidade prevista na legislação tributária, civil e comercial. § 3º – Os responsáveis, inclusive as pessoas indicadas no § 1º deste artigo, poderão nomear bens livres e desembaraçados do devedor, tantos quantos bastem para pagar a dívida.

Os bens dos responsáveis ficarão, porém, sujeitos à execução, se os do devedor forem insuficientes à satisfação da dívida. § 4º – Aplicam-se à dívida ativa da Fazenda Pública de natureza não tributária o disposto nos arts. 186 e 188 a 192 do Código Tributário Nacional. (sublinhei e negritei) Como se vê, as hipóteses de responsabilidade postas pelo artigo 4º da LEF são as expressamente previstas em lei e já incluídas na CDA, antecedida, portanto, do devido processo legal administrativo de constituição do crédito tributário.

Além disso, como se lê do § 2º, do artigo 4º, da lei de ritos da Execução Fiscal, as normas civis de responsabilidade (v.g. artigo 49-A, do Código Civil) devem ser observadas, e aplicadas, na constituição e exigência da dívida ativa da Fazenda Pública. HÁ, portanto, expressa previsão legal de aplicação da legislação civil quando se trata de assunção de responsabilidade tributária. Quanto às hipóteses que revelem a prática de “atos com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos” (CTN artigo 135), não se confundem com as previstas na legislação civil de “abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial” (CC artigo 50).

Tal distinção não se justificava, e após o advento da Lei 13.874/2.019, não pode ser admitida, posto que o conceito dado pela lei civil para “desvio de finalidade” é totalmente abrangente, ao estabelecer que se trata da “utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza.” Portanto, não há distinção ontológica entre as hipóteses de prática de excesso de poder ou de infração à lei na gestão empresarial e a prática de desvio de finalidade, posto que são situações intrinsicamente imbricadas e caracterizadoras de uma mesma capitulação jurídica.

Destarte, se é verdade que os princípios da Declaração não podem induzir a formação do crédito tributário, tampouco inovar no campo de competências tributárias, obrigações etc, de outro norte, a aplicação processual da legislação voltada à execução do crédito tributário pode (e deve) observar os comandos postos pela nova legislação. Pois bem. Ainda sobre a nova legislação, importante também tomar de empréstimo a leitura do já referido artigo 49-A, introduzido pela Lei 13.874/2.019, que vem reafirmar o que já constava no Código Civil de 1.916, a separação do patrimônio da empresa e do empresário nas sociedades em que a responsabilidade é fixada, legalmente, de forma limitada, mas avançando esse ponto e declarando que a atividade empresarial não deve ser considerada, a priori, como um fim em si mesma, fruto do exercício de práticas capitalistas divorciadas de demandas sociais mas, ao contrário, declara, de modo expresso, que “A autonomia patrimonial das pessoas jurídicas é um instrumento lícito de alocação e segregação de riscos, estabelecido pela lei com a finalidade de estimular empreendimentos, para a geração de empregos, tributo, renda e inovação em benefício de todos” (in litteris).

Bem se vê que o viés interpretativo tendente a compreender a autonomia patrimonial como algo intrinsicamente escuso, não albergado pelo Direito em nome de uma pseudoproteção social – dos interesses do Fisco, em verdade – não mais se coadunam com a nova orientação legislativa, que dá à autonomia das pessoas jurídicas a configuração de instrumento lícito, mesmo que ela tenda a alocar e segregar riscos do empreendimento, com a finalidade de estimulá-lo, e tudo com uma finalidade, cuja teleologia legalmente reconhecida é a “geração de empregos, tributos, renda e inovação em benefício de todos”.

Daí, não fossem bastantes as garantias processuais e procedimentais tendentes a garantir o contraditório, mesmo no seio do processo de execução fiscal, o certo é que não pode, por via judicial, afastar-se o postulado da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas sem resguardar o especial direito de ser ouvida a respeito da pretensão, previamente, a exemplo do que já ocorre no âmbito administrativo.

Fixadas tais premissas, e tendo como norte que o ingresso de pessoas estranhas ao fato gerador da dívida tributária configura exceção, e, portanto, a interpretação dada aos fatos deve se dar de modo restrito para o efeito de determinar a ampliação do polo passivo da Execução Fiscal, passa-se à análise do caso concreto, não antes de referir recente julgamento proferido por esta e. Corte, o qual lança luz para a resolução da controvérsia posta no recurso.

DA EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL Lastreado nessa nova quadra legislativa, o Egrégio TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO fixou tese, em sede de INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS, no sentido de compatibilidade do INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA em sede de Execução Fiscal, assinalando que: “DIREITO CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (IRDR) (CPC, ART. 976).

DEMANDAS PARADIGMAS: CABIMENTO DO INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA (IDPJ) (CPC, ART. 133) EM EXECUÇÃO FISCAL. TESE FIRMADA PELA COMPATIBILIDADE E INDISPENSABILIDADE DO IDPJ PARA COMPROVAÇÃO DE RESPONSABILIDADE EM DECORRÊNCIA DE CONFUSÃO PATRIMONIAL, DISSOLUÇÃO IRREGULAR, FORMAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO, ABUSO DE DIREITO, EXCESSO DE PODERES OU INFRAÇÃO À LEI, AO CONTRATO OU AO ESTATUTO SOCIAL (CTN, ART. 135, INCISOS I, II E

III) E PARA INCLUSÃO DAS PESSOAS QUE TENHAM INTERESSE COMUM NA SITUAÇÃO QUE CONSTITUA O FATO GERADOR DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL, DESDE QUE NÃO INCLUÍDOS NA CDA. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL EM FACE DOS DEMAIS COOBRIGADOS. DESNECESSIDADE DE SUSPENSÃO DOS ATOS EXECUTÓRIOS. LEI DA LIBERDADE ECONÔMICA: LEI 13.874/19. CÓD.

CIV. ARTS. 49-A, 50, 264 E 265; CPC-15, ARTS. 7º, 9º, 10, 133 A 137 E 795 E PARÁGRAFO. CTN. ARTS. 124, I E II, 133, INCISOS I E II, 134 E INCISOS, E 135, INCISOS I, II E

III. LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (6.830/80), ART. 4º, § 2º. LEI 8.212/91, ART. 30, INCISO

IX. PORTARIA RFB 2.284/2.010.

1. Preenchidos os requisitos para a admissibilidade do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) diante da repetição de processos contendo controvérsia sobre o cabimento do Incidente de Desconstituição da Personalidade Jurídica (IDPJ) em sede de Execução Fiscal, para a atração de possível responsável tributário.

2. A Lei da Liberdade Econômica (Lei nº 13.874/2.019) reintroduziu no ordenamento jurídico a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas, que não podem ser confundidas com os seus sócios, associados, instituidores ou administradores (Cód. Civ. art. 49-A), e também disciplinou as hipóteses de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial (Cód. Civ. art. 50 e seus parágrafos), além de estabelecer paradigma interpretativo de seus postulados "na aplicação e na interpretação do direito civil, empresarial, econômico, urbanístico e do trabalho" (art. 1º, § 1º).

3. A Lei de Execuções Fiscais (Lei nº 6.830/1.980) em seu artigo 4º, § 2º, prevê que "à dívida da Fazenda Pública, de qualquer natureza, aplicam-se as normas relativas à responsabilidade prevista na legislação tributária, civil e comercial", o que remete à aplicação do artigo 50 do Código Civil para a pretensão de redirecionamento da responsabilidade tributária em Execução Fiscal já em curso, dado que as normas civis de assunção de responsabilidade devem ser observadas, e aplicadas, na constituição e exigência da dívida ativa da Fazenda Pública, por expressa determinação legal.

4. Consideradas as garantias processuais e procedimentais tendentes a garantir o contraditório (CPC-15, arts. 7º, 9º e 10), aplicáveis também no seio do Processo de Execução Fiscal, para a determinação, in concreto, das condicionantes postas pelo artigo 50 e seus parágrafos, do Código Civil, não se mostra possível que tal se dê sem que se instaure um incidente em que se confira à parte o amplo direito de defesa, até que se prove, ao fim e ao cabo a presença dos pressupostos da confusão patrimonial e do desvio de finalidade agora legalmente disciplinados, abrangentes das hipóteses de excesso de poderes e infração à lei (vide sobre obrigatoriedade do IDPJ: CPC-15, art. 795, § 4º).

5. Não fossem bastantes as garantias processuais e procedimentais tendentes a garantir o contraditório (CPC-15, arts. 7º, 9º e 10), aplicáveis também no seio do processo de Execução Fiscal, o certo é que não pode, por via judicial, afastar-se o postulado da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas sem resguardar o especial direito de ser ouvida a respeito da pretensão, previamente, a exemplo do que já ocorre no âmbito administrativo.

6. O redirecionamento de execução fiscal a pessoa jurídica que integra o mesmo grupo econômico da sociedade empresária originalmente executada, mas que não foi identificada no ato de lançamento, ou cuja responsabilidade não foi apurada em procedimento administrativo tributário prévio à emissão da CDA, depende mesmo da comprovação do abuso de personalidade, caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial, tal como consta do art. 50 do Código Civil, daí porque, nessa hipótese, é obrigatória a instauração do incidente de desconsideração da personalidade da pessoa jurídica devedora (CPC-15, art. 133, c.c. art. 795, § 4º).

7. O artigo 124, ao prever que são "solidariamente obrigadas as pessoas que

I – tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal: e

II – as pessoas expressamente designadas por lei", não autoriza o redirecionamento da responsabilidade tributária de modo automático, dado que o interesse comum, previsto no inciso I, diz respeito ao interesse jurídico das pessoas na relação tributária, que se dá quando os sujeitos, conjuntamente, fazem parte da situação que permite a ocorrência do fato gerador: por isso, só o interesse econômico decorrente da situação não legitima a atribuição da responsabilidade; o inciso II, ao se referir às pessoas expressamente designadas por lei, remete à norma que atribui a responsabilidade tributária; de toda sorte, não se pode conjugar essa norma com outras espécies de responsabilidade, como, p. ex., a civil ou a trabalhista, para o fim de se concluir pela sujeição passiva de pessoa jurídica tão só por compor um grupo econômico que engloba a devedora original, diante da autonomia das pessoas jurídicas (Cód.

Civ., art. 49-A).

8. As hipóteses postas no artigo 133, inciso II e artigo 134 do CTN cuidam, em verdade, de responsabilidade subsidiária e não solidária, devendo se observar a técnica do benefício de ordem na exigência do tributo, situação que não demanda a instauração de IDPJ, bastante para tanto a demonstração de execução frustrada em face do devedor originário (contribuinte), trazendo-se à lide executória a pessoa expressamente indicada em lei (responsável).

9. Para as hipóteses contempladas no artigo 135 e incisos do CTN, em que se têm responsabilidades concorrentes, não excludentes, mas não solidárias, exige-se a demonstração da prática de atos específicos definidos na lei que não podem ser inferidos ou deduzidos sem que se estabeleça prévio e indispensável contraditório, impondo-se a instauração do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica, também para a atribuição de responsabilidade inversa (CPC-15, art. 795 e parágrafos).

10. Quanto à suspensão do processo de Execução Fiscal, em razão da instauração do IDPJ, tem-se que a melhor interpretação a ser conferida ao instituto é a de que a Execução Fiscal, em relação aos demais coobrigados já integrados à lide executória não se suspenderá, devendo se instaurar o incidente de modo paralelo, sem prejuízo do regular prosseguimento da pretensão executória, até que advenha a solução sobre a ampliação (ou não) do rol de coobrigados, observando-se a autonomia dos atos executórios em face do devedor originário contra quem se constituiu, validamente, a CDA.

11. Fixa-se, com tais fundamentos, a seguinte tese jurídica: "Não cabe instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica nas hipóteses de redirecionamento da execução fiscal desde que fundada, exclusivamente, em responsabilidade tributária nas hipóteses dos artigos 132, 133, I e II e 134 do CTN, sendo o IDPJ indispensável para a comprovação de responsabilidade em decorrência de confusão patrimonial, dissolução irregular, formação de grupo econômico, abuso de direito, excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato ou ao estatuto social (CTN, art. 135, incisos I, II e III), e para a inclusão das pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, desde que não incluídos na CDA, tudo sem prejuízo do regular andamento da Execução Fiscal em face dos demais coobrigados".

12. Pedido parcialmente acolhido.” (TRF 3ª Região, ORGÃO ESPECIAL, IncResDemR - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS -

6 - 0017610-97.2016.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL BAPTISTA PEREIRA, julgado em 10/02/2021, e-DJF3 Judicial 1 DATA:19/05/2021) Deveras, a tese fixada é expressa em exigir a instauração do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica para comprovação de responsabilidade de terceiro em decorrência de dissolução irregular, formação de grupo econômico e outras hipóteses que delimita.

Registre-se que o IRDR possui efeito vinculante a todos os processos em andamento ou a serem julgados no âmbito da Terceira Região, ou seja, são de observância obrigatória nos termos do art. 927 do CPC. Senão vejamos: “Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:

I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;

II - os enunciados de súmula vinculante;

III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;

IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;

V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.” No que concerne à aplicabilidade imediata do quanto decidido pelo

C. Órgão Especial desta Corte Regional, colaciono a seguir recente decisão de lavra do E. Ministro JORGE MUSSI, Vice-Presidente do

C. STJ, nos autos da Reclamação n. 41532-SP, oriunda de feito deste TRF3. “RECLAMAÇÃO Nº 41532-SP (2021/0068792-7)

DECISÃO (...) Ademais, consoante destacado pelo Desembargador Federal Nery Júnior, por ocasião do deferimento da liminar requerida nos autos do Mandado de Segurança n. 5001362-92.2021.4.03.0000, o ato do magistrado de primeira instância que determinou o redirecionamento da execução e o bloqueio de bens do reclamante foi praticado sem a prévia e necessária instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica, destoando da tese fixada em incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR n. 0017610-97.2016.4.03.0000) pelo Órgão Especial do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, nos seguintes termos: ‘(...) Não cabe instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica nas hipóteses de redirecionamento da execução fiscal desde que fundada, exclusivamente, em responsabilidade tributária nas hipóteses dos artigos 132, 133, I e II e 134 do CTN, sendo o IDPJ indispensável para a comprovação de responsabilidade em decorrência de confusão patrimonial, dissolução irregular, formação de grupo econômico, abuso de direito, excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato ou ao estatuto social (CTN, art. 135, incisos I, II e III), e para a inclusão das pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, desde que não incluídos na CDA, tudo sem prejuízo do regular andamento da Execução Fiscal em face dos demais coobrigados’ (IRDR n. 0017610-97.2016.4.03.0000.

TRF3. Órgão Especial. Julgado em 10.2.2021) Desse modo, tratando-se de precedente qualificado daquela Corte Regional, com eficácia vinculante, portanto, nos termos do art. 927, incisos III e V, do Código de Processo Civil, é imprescindível a instauração do respectivo incidente de desconsideração da personalidade jurídica para comprovação de responsabilidade de terceiro em decorrência de formação de grupo econômico, o que não ocorreu na espécie, restando caracterizado o manifesto desrespeito ao entendimento fixado pelo Órgão Especial do Tribunal de origem, bem como ao direito líquido e certo do reclamante ao cumprimento da referida tese, repita-se, de observância cogente, o que corrobora o preenchimento do pressuposto do fumus boni iuris no caso em testilha.

Outrossim, observa-se, igualmente, a presença do periculum in mora, porquanto é evidente a possibilidade de risco de dano irreversível ou de difícil reparação, em decorrência da manutenção da medida questionada, tendo em vista que o feito envolve constrição do patrimônio do ora reclamante. Assim, efetivamente demonstrada a plausibilidade jurídica da matéria ventilada na presente reclamação, de rigor o deferimento do pleito preambular.

Ante o exposto, defiro o pedido de liminar a fim de suspender os efeitos da decisão proferida pela Desembargadora Federal Consuelo Yoshida nos autos do Mandado de Segurança n. 5003390-33.2021.4.03.0000, restabelecendo os efeitos do decisum prolatado pelo Desembargador Federal Nery Júnior nos autos do Mandado de Segurança n. 5001362-92.2021.4.03.0000. Solicite-se à autoridade reclamada que preste informações, no prazo de 10 dias.

DÊ-se vista à União para que se manifeste, no prazo de 15 dias. Após, dê-se vista ao Ministério Público Federal, por 5 dias.

Publique-se. Intimem-se. Brasília, 18 de março de 2021. JORGE MUSSI Vice-Presidente (Ministro JORGE MUSSI, 19/03/2021)” No mesmo sentido, merecem destaque as percucientes conclusões do E. Desembargador Federal Antônio Cedenho em recente decisão proferida nos autos do AI n. 5008021-20.2021.4.03.0000, verbis: “De acordo com o artigo 985, I, do CPC, o julgamento proferido em incidente de resolução de demandas repetitivas possui eficácia vinculante na esfera de jurisdição do órgão julgador, garantindo uma jurisprudência uniforme dos Tribunais e a realização dos valores da segurança jurídica, isonomia e proteção da confiança.

Segundo os autos da execução fiscal, a União fundamentou o pedido de redirecionamento na ocorrência de confusão patrimonial e de desvio de finalidade, alegando que a personalidade jurídica de Amaro de Araújo Pereira Filho fora manipulada para a sonegação de tributos federais, mediante transferência de imóveis garantidores a Interbens Administração de Bens Ltda., da qual é sócio administrador. Trata-se de questão que se ajusta perfeitamente à orientação fixada no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 0017610-97.2016.4.03.0000, no sentido de que deve ser instaurado o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, como garantia da ampla defesa e do contraditório de quem não figurou no processo administrativo fiscal e vem a responder por débitos de outro sujeito de direito (artigo 133 do CPC).

A alegação de que o acórdão do Órgão Especial não teria aplicação imediata, em função da ausência de publicação, da suspensão dos processos individuais e coletivos até o trânsito em julgado e do efeito suspensivo dos recursos especial e extraordinário, não procede. Em primeiro lugar, o resultado do julgamento já se encontra disponível no sítio oficial do Tribunal na internet, como se extrai do extrato de movimentação processual do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 0017610-97.2016.4.03.0000.

A tese jurídica está devidamente delimitada, discriminando as situações em que o incidente de desconsideração da personalidade jurídica é aplicável à execução fiscal. Para a eficácia do acórdão, basta a publicação na sessão de julgamento, com a posterior disponibilização da conclusão no sítio oficial do Tribunal na internet. A publicação de que trata o artigo 943, §2º, do CPC é prevista para a intimação das partes interessadas e não para a eficácia da decisão colegiada, que já decorre da sessão de julgamento e da informação do resultado no site, principalmente diante da natureza objetiva e impessoal do incidente, acima da lide eminentemente intersubjetiva.

Em segundo lugar, a suspensão dos processos individuais e coletivos até o trânsito em julgado somente se aplica ao incidente de resolução de demandas repetitivas que venha sucedido de requerimento dirigido ao STF e STJ para o sobrestamento da controvérsia em nível nacional (artigo 982, §3º e §5º, do CPC). Ela não alcança o incidente restrito à área de jurisdição do órgão julgador, em que a interposição de recurso especial ou extraordinário é totalmente incerta.

O CPC confere ao incidente de resolução de demandas repetitivas a posição de precedente obrigatório, voltado a garantir os princípios da segurança jurídica, isonomia, proteção da confiança e razoável tramitação dos processos (artigo 985, I e II). Os Juízos de primeiro grau e os órgãos fracionários do Tribunal estão vinculados à tese jurídica firmada, sendo que o CPC alastra a vinculação por todo o procedimento, como na concessão de tutela de evidência (artigo 311, II), na improcedência liminar do pedido (artigo 332, III), na dispensa de remessa oficial (artigo 496, §4º,

III) e nos poderes do relator de recursos (artigo 932, IV, c, e V, c). Não condizem com a relevância do instituto a postergação da eficácia da decisão, o condicionamento dos efeitos a um evento futuro e incerto, como a ausência de interposição de recurso especial ou extraordinário. O CPC dá ao incidente poder de vinculação autônomo e direto, conforme se extrai da influência em várias fases do procedimento, de modo que o diferimento dos efeitos contraria uma visão sistêmica e unitária do julgamento de casos repetitivos.

Se o legislador quisesse impor a confirmação por Tribunal Superior, deveria ter previsto a remessa oficial e não o recurso especial ou extraordinário, enquanto evento futuro e incerto, dependente da iniciativa da parte. Ademais, o recurso especial ou extraordinário a ser interposto segue praticamente o regime conferido ao julgamento de casos repetitivos no Tribunal Superior. Não se trata de recurso adaptado ao incidente de resolução de demandas repetitivas, mas daquele previsto para a própria sistemática de recurso especial ou extraordinário repetitivo (artigo 987 do CPC e artigo 256-H do Regimento Interno do STJ), de maneira que não há sentido em inutilizar o incidente de resolução de demandas repetitivas, enquanto mecanismo com a mesma função dos recursos repetitivos e destinado a assegurar os princípios da segurança jurídica, isonomia, proteção da confiança e razoável tramitação dos processos.

Se o procedimento comporta mais de uma ferramenta de julgamento de casos repetitivos, guiada pela mesma principiologia, não se mostra coerente neutralizar uma delas, mediante inteira subordinação à outra. Ainda mais diante da constatação de que o envolvimento da jurisdição superior demanda um evento futuro e incerto, como a interposição de recurso especial ou extraordinário (artigo 987, caput, do CPC).

Portanto, em função de interpretação sistemática e teleológica do CPC, pode-se concluir que a suspensão dos processos individuais e coletivos até o trânsito em julgado, com o diferimento da eficácia de julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas, somente se aplica na hipótese de sobrestamento da controvérsia em âmbito nacional, após determinação de Tribunal Superior (artigo 982, §3º e §5º).

Não alcança o incidente de abrangência regional, quando não se pode cogitar ainda de intervenção da jurisdição superior, em decorrência da total incerteza de recurso especial e extraordinário. Deve prevalecer, nas circunstâncias, o poder de vinculação autônomo e direto do acórdão proferido no incidente de resolução de demandas repetitivas, sem que a mera possibilidade de interposição de recurso especial ou extraordinário justifique a neutralização da eficácia de mecanismo concebido igualmente para a garantia dos princípios da segurança jurídica, isonomia, proteção da confiança e razoável duração do processo (artigo 928, I, do CPC).

O Superior Tribunal de Justiça tem proferido decisões no sentido da desnecessidade de trânsito em julgado: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. LITISCONSÓRCIO ATIVO FACULTATIVO. VALOR DA CAUSA INFERIOR A SESSENTA SALÁRIOS MÍNIMOS. VALOR INDIVIDUAL DE CADA LITISCONSORTE. COMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL. SÚMULA 83/STJ. MATÉRIA FIRMADA EM IRDR. DESNECESSIDADE DO TRÂNSITO EM JULGADO PARA SUA APLICAÇÃO.

REVISÃO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

1. Não se configurou a ofensa ao art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia.

2. Em relação ao mérito, o Tribunal de origem julgou em consonância com a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça segundo a qual, ‘em se tratando de litisconsórcio ativo facultativo, a fixação da competência dos Juizados Especiais deve observar o valor de cada autor, individualmente, e não o valor global da demanda’ (AgRg no AREsp 472.074/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 3/2/2015).

3. Ressalta-se que a jurisprudência do STJ considera que não é necessário aguardar o trânsito em julgado de matéria firmada em IRDR para sua aplicação (REsp 1879554/SC, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 31/08/2020).

4. Ademais, é evidente que alterar as conclusões adotadas pela Corte de origem a respeito do valor da causa e da iliquidez da obrigação, como defendido nas razões recursais, demanda novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em Recurso Especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ.

5. Agravo conhecido para conhecer em parte do Recurso Especial, e, nessa extensão, negar-lhe provimento. (STJ, AResp 1786933, Relator Herman Benjamin, Segunda Turma, DJ 23/03/2021). O Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 0017610-97.2016.4.03.0000 tramitou sem a extensão do sobrestamento da controvérsia para todo o território nacional por determinação do STJ e ou STF, o que garante eficácia imediata ao acórdão proferido.

De qualquer forma, ainda que se negue efeito imediato, a dispensa do incidente de desconsideração da personalidade jurídica na execução fiscal não pode ser imposta pela própria tramitação do incidente, como pretende a União. Isso porque o relator, no início do IRDR nº 0017610-97.2016.4.03.0000, não se limitou a decretar a suspensão dos processos individuais e coletivos que tratavam da controvérsia (artigo 982, I, do CPC); concedeu, na verdade, tutela provisória, a fim de que o redirecionamento das execuções fiscais prosseguisse mediante simples petição nos autos, sem a instauração do incidente de despersonalização.

Ora, a tutela provisória perdeu naturalmente os efeitos diante do julgamento final do incidente no Tribunal, pela própria superveniência de cognição exauriente e pela noção de procedimento. Não existe mais a possibilidade de prosseguimento da execução com o descarte por completo do incidente de desconsideração, de modo que só resta uma opção: a suspensão de todos os pedidos de redirecionamento até o trânsito em julgado, sem prejuízo do requerimento de tutela de urgência no período (artigo 982, I e §2º, do CPC).

Nesse caso, a União teria de apresentar perigo da demora acima do convencional na execução fiscal e os Juízos de primeiro grau possuiriam, no exame da tutela provisória, liberdade para aplicar ou não o incidente de desconsideração, podendo, inclusive, invocar a fundamentação do acórdão proferido no incidente de resolução de demandas repetitivas, a título de convicção, embasamento fático e não de imposição, precedente obrigatório.

Desse modo, não se encontra vedada a exigência de instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, como pretende a União na reforma da decisão do Juízo de Origem. Pode decorrer da própria eficácia do acórdão proferido no incidente de resolução de demandas repetitivas ou da revogação da tutela provisória concedida no início dele. (...)” (TRF3. AI 5008021-20.2021.04.03.0000. Rel.

Desembargador Federal Antônio Cedenho. Data da Decisão: 11.5.2021) Destaca-se, nesse ponto, o quanto decidido no REsp 1.879.554 (FRANCISCO FALCÃO): "RECURSO ESPECIAL. PENSÃO POR MORTE. PRETENSÃO DE PARIDADE COM OS AGENTES EM ATIVIDADE. TEMÁTICA FIRMADA EM INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. DESNECESSIDADE DO TRÂNSITO EM JULGADO PARA APLICAÇÃO DO PRECEDENTE PARADIGMA. DESNECESSIDADE DE NOTIFICAR AS PARTES ACERCA DA APLICAÇÃO DA TESE EM IRDR.

RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.

I - A jurisprudência desta Corte Superior considera que não é necessário aguardar o trânsito em julgado de matéria firmada em IRDR para sua aplicação. Precedente: AgInt nos EDcl no RMS 47.944/RO, Rel. Min. Francisco Falcao, DJe de 17.8.2018. ...." Portanto, a prévia instauração do IDPJ apresenta-se como providência indispensável para a atração de sócio ou terceiro, não incluído formalmente na CDA mediante participação na formação administrativa da Dívida Ativa objeto de cobrança, a fim de que restem demonstradas quaisquer das hipóteses legais postas pelo Código Tributário Nacional e legislação integrativa correlata.

Com tal entendimento, mostra-se injustificada a inclusão de sócios ou de terceiros indicados como responsáveis sem a prévia inclusão em processo administrativo regular ou, ainda, sem que esse terceiro em princípio estranho à relação executiva possa se defender do pleito de inclusão, em homenagem ao devido processo legal e ao contraditório. CASO DOS AUTOS Como historiado no início deste voto, não obstante Luiz Roberto Silveira Pinto tenha sido incluso na CDA, a persecução de seu espólio nos autos de origem não decorreu propriamente desse fato, mas sim derivou de pedido de redirecionamento da execução fiscal contra o espólio, fundado em alegações de fraude, esvaziamento patrimonial da sociedade empresária, dissolução irregular da pessoa jurídica e confusão patrimonial.

A propósito dessa situação, destaca-se que o egrégio Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 562.276/PR, reconheceu a inconstitucionalidade material e formal do artigo 13 da Lei nº 8.620/1993 (que estabelecia a responsabilidade solidária do titular da firma individual e dos sócios das sociedades por quotas de responsabilidade limitada por débitos relativos a contribuições previdenciárias), posteriormente revogado pela Lei nº 11.941/2009.

O reconhecimento da inconstitucionalidade não veio acompanhado de qualquer modulação de efeitos, donde se compreende que a invalidade da norma remonta ao momento de sua origem. Assim, de qualquer forma não se sustentaria, ainda que sob esse viés, a exigibilidade do débito em face do espólio ora agravante. De todo modo, como a inclusão do espólio ora agravante no polo passivo da execução fiscal se deu por força do acolhimento do pedido de redirecionamento do executivo contra o espólio, tenho que a situação verificada na espécie não afasta a linha de entendimento delineada neste voto quanto à necessidade de instauração de IDPJ para que se faça possível o chamamento do espólio ora agravante ao feito de origem, mormente considerando as alegações lançadas pela exequente (ocorrência de fraude, esvaziamento patrimonial da sociedade empresária, dissolução irregular da pessoa jurídica e confusão patrimonial).

Portanto, como a exequente insiste no redirecionamento da execução fiscal, impõe-se a necessidade de instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, consoante fundamentado no início deste voto e à luz do quanto sedimentado por esta e. Corte por ocasião do julgamento do IRDR 0017610-97.2016.4.03.0000.

Ante o exposto, em juízo positivo de retratação, afasto a alegação de ocorrência de prescrição intercorrente e, avançando no julgamento do recurso, em homenagem à uniformidade da Jurisprudência da Corte, e à necessidade de mantê-la estável, íntegra e coerente (art. 926 CPC-15), voto por dar parcial provimento ao agravo de instrumento para determinar a exclusão do espólio agravante do polo passivo da execução fiscal de origem em razão da não instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, nos termos da fundamentação supra.

É o voto. E M E N T A AGRAVO DE INSTRUMENTO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL AO SÓCIO/GERENTE. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE. PRAZO PRESCRICIONAL. MARCO INICIAL. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE. DESNECESSIDADE. LEI DE EXECUÇÃO FISCAL. LEI ESPECIAL. RECURSO DESPROVIDO.

1. No tocante ao marco inicial do prazo prescricional para redirecionamento da execução fiscal ao sócio, diretor, gerente e/ou administrador, sob o fundamento de dissolução irregular da sociedade, o

C. STJ, em sede de julgamento de recurso repetitivo, pacificou a matéria no julgamento do REsp 1201993/SP.

2. Com base em tal entendimento, o prazo prescricional para o redirecionamento da execução fiscal às pessoas físicas tem início: a) na data da diligência para citação da pessoa jurídica, quando em tal momento se constata que houve a dissolução irregular desta; ou b) na data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva promovida contra a empresa contribuinte, a ser demonstrado pelo Fisco, quando esta for constatada após a citação positiva da pessoa jurídica.

Ademais, em ambas as hipóteses, é necessário que seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública em relação ao redirecionamento durante o curso do prazo prescricional.

3. No caso vertente, observa-se que o pedido de redirecionamento da execução fiscal ao agravante ocorreu em 25/06/2012 (fls. 441), com fundamento em fls. 528/546 do processo nº 0539668-82.1997.403.6182, as quais consistem em diversas Certidões de Oficial de Justiça que, constataram a inatividade da pessoa jurídica executada e suas sucessoras.Tais documentos, vale dizer, possuem como data mais recente 01/03/2012, o que demonstra a inocorrência de prescrição para o redirecionamento da execução fiscal ao sócio administrador, ora agravante, visto que não transcorreu o lapso temporal de 05 (cinco) anos entre a data da constatação da dissolução irregular da pessoa jurídica e a data do requerimento de redirecionamento da execução ao sócio/diretor.

4. Cabe destacar que a Certidão de Oficial de Justiça que atesta o encerramento das atividades serve como prova da dissolução irregular da sociedade, sendo que cumpria à parte agravante comprovar que esta não ocorreu, ônus do qual, não obstante seus argumentos, não se desincumbiu.

5. Em sede de execução fiscal, é prescindível a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica prevista no Código de Processo Civil. Isto porque o procedimento previsto no artigo 133 e seguintes do Código de Processo Civil é incompatível com o regime jurídico da execução fiscal, no qual não há previsão para a apresentação de defesa sem prévia garantia do juízo, nem de automática suspensão do processo.

Outrossim, a aplicação da Lei n.º 6.830/80 prevalece sobre o Código de Processo Civil, ante a sua natureza especial, sendo a incidência do CPC apenas subsidiária.

6. No mais, registre-se que o Código Tributário Nacional traz em seu artigo 135 hipóteses de legitimação imediata de terceiros para a execução fiscal sem a necessidade de confecção de novo título executivo, salientando-se que a Lei n.º 6.830/80 prevê mecanismos próprios de defesa do executado, em consonância com os princípios do contraditório e da ampla defesa. Outrossim, é certo que o Código de Processo Civil dispõe em seu artigo 779, inciso VI, o redirecionamento da execução em face do responsável tributário.

Precedentes.

7. Agravo de instrumento não provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, prosseguindo no julgamento, após a apresentação do voto-vista pelo Des. Fed. Wilson Zauhy, a Primeira Turma, por maioria, em juízo de retratação, nos termos do artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, e consoante o disposto no artigo 251, do Regimento Interno desta Egrégia Corte, negou provimento ao agravo de instrumento, para afastar a prescrição do redirecionamento da execução fiscal ao sócio administrador, nos termos do voto do relator Des.

Fed. Valdeci dos Santos, acompanhado pelo Des. Fed. Helio Nogueira, vencido o Des. Fed. Wilson Zauhy, que em juízo positivo de retratação, afastava a alegação de ocorrência de prescrição intercorrente e, avançando no julgamento do recurso, em homenagem à uniformidade da Jurisprudência da Corte, e à necessidade de mantê-la estável, íntegra e coerente (art. 926 CPC-15), dava parcial provimento ao agravo de instrumento para determinar a exclusão do espólio agravante do polo passivo da execução fiscal de origem em razão da não instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.