5027364-98.2022.4.03.6100

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5027364-98.2022.4.03.6100 / 17ª Vara Cível Federal de São Paulo IMPETRANTE: E. O.

L. Advogados do(a) IMPETRANTE: ANA CLARA FREIRE TENORIO DE LIMA - SP288914, EDUARDO MARTINELLI CARVALHO - SP183660, ISABELLA NOGUEIRA DE SA MATTOSO MAIA - DF50271, MARIA CAROLINA BACHUR LEAL - SP247115, TATIANA FERNANDES BOMFIM - SP401801 IMPETRADO: U. F. -. F. N., DELEGADO DA DELEGACIA DE PESSOAS FÍSICAS DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO (DERPF/SPO) S E N T E N Ç A OFERTA DE AÇÕES. DISTRIBUIÇÃO INICIAL DE AÇÕES.

GANHO DE CAPITAL. IMPOSTO DE RENDA. ALÍQUOTA REDUZIDA DE 15% PARA OFERTA EM BOLSA DE VALORES, DE MERCADORIAS, DE FUTUROS E ASSEMELHADOS. BALCÃO ORGANIZADO E BALCÃO NÃO ORGANIZADOS. OFERTA QUE NÃO SE ASSEMELHA À BOLSA DE VALORES. ALÍQUOTA PROGRESSIVA. E. O.

L. em face do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE PESSOAS FÍSICAS EM SÃO PAULO, com pedido liminar, visando declaração do direito de compensar Imposto de Renda recolhido a maior pela tabela progressiva sobre ganho de capital decorrente da venda de ações do GetNinjas. Conforme narrou na inicial, a impetrante recolheu IRPF pela tabela progressiva sobre os valores decorrentes de venda de ações da GetNinjas, Defende, no entanto, direito a restituição de tais valores, pois deveria ter recolhido o imposto pela alíquota de 15% referente à tributação de ganho de capital, nos termos do art. 2ª, inciso II, da Lei 11.033/04.

Requer ainda restituição dos custos incorridos na efetivação da venda, nos termos do art. 56 da IN RFB 1.585/15 e RFB 84/04. Em informações (id 2677507732), a autoridade coatora defendeu o ato impugnado, em síntese, no sentido de que a oferta pública de distribuição inicial de ações (IPO) em balcão não organizado ou organizado não poderia se equiparar a oferta de ações em operações realizadas em bolsas de valores, de mercadorias, futuros e assemelhados, de forma a subsumir-se na hipótese da alíquota de 15% conferida a estas últimas.

O M. P. F. foi intimado e deixou de manifestar-se sobre o mérito (id 268229980). A União manifestou-se (id 267354616) no sentido de que a alíquota menor para tributação da venda de ações em bolsa de valores deve-se ao maior custo para cumprimento de normas de regulamentação destas, sendo que o mercado de balcão não está sujeita a mesma rigidez e, portanto, ao mesmo custo. Ademais, a fase de liquidação das ações não é afeta ao ambiente de bolsa de valores.

É o relatório. Passo a decidir. O impetrante pretende reconhecer o direito de recolher IRPF pela alíquota de 15% referente a venda de ações da GetNinjas no contexto de distribuição inicial de ações (IPO), quando da abertura de capital da empresa. O ganho de capital percebido por pessoa física em decorrência da alienação de bens e direitos de qualquer natureza se sujeita à incidência do imposto sobre a renda, de modo progressivo de acordo com as seguintes alíquotas previstas pela Lei nº 8.981/1995, com a redação dada pela Lei nº 13.259/2016, conforme segue: "Art.

21. O ganho de capital percebido por pessoa física em decorrência da alienação de bens e direitos de qualquer natureza sujeita-se à incidência do imposto sobre a renda, com as seguintes alíquotas:

I - 15% (quinze por cento) sobre a parcela dos ganhos que não ultrapassar R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais);

II - 17,5% (dezessete inteiros e cinco décimos por cento) sobre a parcela dos ganhos que exceder R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais) e não ultrapassar R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais);

III - 20% (vinte por cento) sobre a parcela dos ganhos que exceder R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais) e não ultrapassar R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais); e

IV - 22,5% (vinte e dois inteiros e cinco décimos por cento) sobre a parcela dos ganhos que ultrapassar R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais)." Por sua vez, a Lei nº 11.033/2004, em seu artigo 2º, estabelece a aplicação de alíquotas fixas aos ganhos líquidos auferidos em operações realizadas em bolsas de valores, de mercadorias, de futuros, e assemelhadas, inclusive day trade, de 15% ou 20%, a depender do caso: "Art. 2º O disposto no art. 1º desta Lei não se aplica aos ganhos líquidos auferidos em operações realizadas em bolsas de valores, de mercadorias, de futuros, e assemelhadas, inclusive day trade, que permanecem sujeitos à legislação vigente e serão tributados às seguintes alíquotas:

I - 20% (vinte por cento), no caso de operação day trade ;

II - 15% (quinze por cento), nas demais hipóteses." A controvérsia reside em definir se rendimentos auferidos nas ofertas públicas iniciais de ações (“Initial Public Offering” - IPOs) podem ser enquadradas como realizadas em bolsas de valores, de mercadorias, de futuros, e assemelhadas, nos termos do art. 2º da Lei 11.033/2004 acima destacado. Conforme a Instrução nº 461/2007 da CVM, há três tipos previstos de mercados: mercado de bolsa; mercado de balcão organizado; e mercado de balcão não organizado.

O Mercado de Bolsa é um ambiente no qual são realizadas operações de compra e venda de ações, títulos e outros ativos financeiros, de forma organizada e padronizada, em pregão eletrônico. JÁ no Mercado de Balcão, as negociações são realizadas diretamente entre as instituições e empresas, sem regras padronizadas, embora fiscalizadas pela CVM. Nesse sentido, o entendimento a respeito do art. 93 da IN nº 400/2003 da Comissão de Valores Mobiliários: Art.

93. Em mercado de balcão organizado, a negociação ou o registro de operações previamente realizadas pode ocorrer sem a participação direta de intermediário integrante do sistema de distribuição de valores mobiliários, desde que neste caso, nos termos previstos no regulamento, a liquidação da operação seja assegurada contratualmente pela entidade administradora do mercado de balcão organizado, ou, alternativamente, seja realizada diretamente entre as partes da operação.

No mesmo sentido a Instrução CVM nº 461/07, que estabelece a possibilidade de transformar mercado de balcão organizado em bolsa, conforme segue: Art. 5º Um mercado organizado de valores mobiliários será considerado pela CVM como de bolsa ou de balcão organizado dependendo, principalmente, do seguinte:

I – existência de sistema ou ambiente para o registro de operações realizadas previamente;

II – regras adotadas em seus ambientes ou sistemas de negociação para a formação de preços, conforme descrito nos arts. 65 e 73, no caso de bolsa, e arts. 95 e 96, no caso de balcão organizado;

III – possibilidade de atuação direta no mercado, sem a intervenção de intermediário;

IV – possibilidade de diferimento da divulgação de informações sobre as operações realizadas;

V – volume operado em seus ambientes e sistemas; e VI –público investidor visado pelo mercado. Parágrafo único. As características de que tratam os incisos I, III e IV só são admitidas para os mercados de balcão organizado, na forma prevista, respectivamente, nos arts. 92, inciso III, 93 e 105 desta Instrução. Art. 6º A CVM pode determinar a transformação do mercado de balcão organizado em bolsa, a alteração de procedimentos ou normas de funcionamento de mercado de balcão organizado, ou a alteração das dispensas ou autorizações especiais que tenham sido conferidas nos termos desta Instrução, em razão das características concretas do mercado.

Com relação às IPO's, a formação do preço dos ativos não se dá em bolsa, mas sim por um procedimento denominado “bookbuilding”, nos termos do art. 61, ,§2º da Resolução nº 160/2022 da CVM: "Art.

61. O preço da oferta é único. § 2º O ofertante, em conjunto com os coordenadores, pode estabelecer que o preço ou, tratando-se de valores mobiliários representativos de dívida, a taxa de remuneração, sejam determinados por meio de procedimento de precificação destinado a uma parcela (tranche) constituída exclusivamente por investidores profissionais, desde que os critérios aplicáveis a sua fixação sejam indicados no prospecto preliminar." Por fim, as ofertas de compra e venda não são enviadas em ambiente de bolsa de valores, mas sim de forma individualizada e descentralizada, junto aos coordenadores da oferta pública, em mercado de balcão e não há um canal de negociação operado pela bolsa de valores.

Nesse contexto, tratando-se os IPO's de negociação de ativos em mercado de balcão, entendo que não se adequam à hipótese do artigo 2º da Lei nº 11.033/2004, pois não consistem em operações realizadas em bolsas de valores, de mercadorias, de futuros e assemelhadas. A interpretação de normas que conferem pagamento com alíquota menor do imposto devem ser seguir o disposto no art. 111 do Código Tributário Nacional, com interpretação restritiva.

Uma vez a oferta realizada em bolsa de valores diferir da negociação entabulada em balcão organizado ou não organizado, não se pode pretender a aplicação da alíquota reduzida para o caso em análise. Pelas razões expostas, DENEGO a segurança, extinguindo o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil Sem condenação em horários (art. 25 da Lei 12.016/09).

Custas nos termos da lei. Sentença registrada eletronicamente e não sujeita ao reexame necessário.

Publique-se. Intimem-se. São Paulo, 31 de outubro de 2023. kcf