5029863-55.2022.4.03.6100

12ª Vara Cível Federal de São Paulo MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5029863-55.2022.4.03.6100 IMPETRANTE: CBA ITAPISSUMA LTDA., COMPANHIA BRASILEIRA DE ALUMÍNIO, VOTORANTIM CIMENTOS S.A., VOTORANTIM S.A. Advogado do(a) IMPETRANTE: LUIZ GUSTAVO ANTONIO SILVA BICHARA - RJ112310-A IMPETRADO: DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL D E C I S Ã O Trata-se de mandado de segurança impetrado contra ato do Senhor DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO) objetivando, em sede de liminar, declarar o direito da empresa impetrante ao aproveitamento dos créditos do PIS e da COFINS, sem qualquer restrição, apurados sobre todos os custos e despesas incorridas pela impetrante, sob pena de violação ao princípio da não-cumulatividade, insculpido no art. 195, § 12º da Constituição Federal, afastando-se as limitações contidas nos arts. 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 e art. 172 da Instrução Normativa nº 1.911/2019.

Requer, ainda, seja determinado à Autoridade Coatora, que se abstenha da prática de quaisquer atos coativos e/ou punitivos em decorrência desta situação, até final decisão a ser proferida nos autos. Consta da inicial que a impetrante recolhe contribuições ao PIS e à COFINS segundo a sistemática não-cumulativa, contudo, não vem conseguindo aproveitar créditos decorrentes da incidência dos aludidos tributos plenamente diante das restrições advindas das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003.

A inicial veio acompanhada de procuração e documentos. Os autos vieram conclusos.

É o relatório.

DECIDO. Dispõe a Lei nº 12.016/2009 que o magistrado, em caráter liminar, poderá determinar que “se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica”. (Art. 7º, III, da Lei nº 12.016/2009).

Para o deferimento da medida em comento é necessária a comprovação da verossimilhança do direito alegado (fumus boni iuris) e quando o ato impugnado possa resultar na ineficácia da medida jurisdicional pleiteada através da demanda (periculum in mora). Feitas estas considerações, passo ao caso concreto. A partir da edição da EC nº 42/03, a Constituição Federal, em seu art. 195, §12, passou a adotar o princípio da não-cumulatividade para as contribuições sociais, assim dispondo: Art. 195.

A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) [...] b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) §

12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas. Veja-se que a Constituição Federal, com as alterações trazidas pela EC nº 42/2003, delegou à lei infraconstitucional a tarefa de definir quais setores da atividade econômica seriam contemplados por referida sistemática de tributação. Portanto, de plano não se sustenta a interpretação trazida na inicial de que regulamento trazido pelas Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 extrapola o Texto Constitucional.

Por sua vez, as Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, alteradas pela Lei nº 12.973/2014, passou a definir expressamente que a contribuição para os Programas de Integração Social (PIS) e de Formação do Patrimônio do Servidor Público (Pasep), com incidência não cumulativa, passou a incidir sobre o total das receitas auferidas no mês: “Art. 1º A Contribuição para o PIS/PASEP, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) § 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (...)” “Art. 1º A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) § 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os seus respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (...)” Nesse passo, a questão da definição da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS foi resolvida com a edição da Lei nº 12.973/2014, a qual padronizou os conceitos de receita bruta e receitas financeiras, bem como os fatos geradores e respectivas bases de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS.

De outro giro, tem-se que o princípio da não-cumulatividade objetiva impedir a incidência sucessiva do tributo nas fases da produção de determinado bem, permitindo o desconto do valor pago na etapa anterior e, justamente por isso, a sistemática deve obedecer ao que estiver previsto especificamente para cada tributo quer na Constituição quer na norma infraconstitucional. Cada tributo deve cumprir a forma prevista na legislação para o aproveitamento da não-cumulatividade, não se podendo estender ou adaptar essa sistemática para outras espécies tributárias.

Nesse contexto, não há que se falar em direito líquido e certo da impetrante ser beneficiada com o afastamento das restrições previstas no artigo 3º das Lei nº 10.637/2002 e 10.833/2003. Em sede de cognição sumária, tem-se que a alegação de ofensa constitucional e/ou invasão de competência legislativa do Congresso Nacional pela autoridade coatora não encontra respaldo, de modo que seria ilegal decidir de modo diverso à guisa de contestar/flexibilizar as limitações impostas pelo artigo 3º da Lei nº. 10.637/02 e da Lei 10.833/03.

Destaco, ainda, que a jurisprudência deste E. TRF da 3ª Região, tem entendimento forte corroborando o quanto exposto alhures. Cito: E M E N T A TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - PIS/COFINS - "NÃO CUMULATIVIDADE" (LEIS NS. 10.637/2002 E 10.833/2003)- RESTRIÇÃO AO APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS SOBRE BENS ADQUIRIDOS PARA INTEGRAR SEU ATIVO IMOBILIZADO - ART. 31, DA LEI Nº 10.865/2004 - AUSÊNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE (ART. 195, § 12, DA CF).

1. O art. 3º, § 1º, III, da Lei nº 10.637/02, referente à cobrança do PIS e o art. 3º, § 1º, III da Lei nº 10.833/03, em relação à COFINS, previam a possibilidade de a pessoa jurídica descontar créditos calculados em relação aos encargos de depreciação e amortização dos bens relacionados no inciso VI do "caput" dos mencionados artigos, ou seja, máquinas e equipamentos adquiridos para utilização na fabricação de produtos destinados à venda bem como outros bens incorporados ao ativo imobilizado.

2. A Lei nº 10.865, de 30.04.04, excluiu a possibilidade de descontar, a partir de 31.07.04, os créditos relativos à depreciação ou amortização de bens e direitos de ativos imobilizados adquiridos até 30 de abril de 2004.

3. Relativamente à não cumulatividade do PIS e da COFINS, dispõe o § 12 do art. 195, da CF, consoante redação dada pela Emenda Constitucional nº 42/03 que "a lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do 'caput', serão não-cumulativas."

4. Não se vislumbra qualquer inconstitucionalidade nas alterações introduzidas pela Lei nº 10.865/04 aos referidos dispositivos legais, uma vez que, relativamente às contribuições ao PIS e à COFINS, o texto constitucional outorgou à lei a disciplina acerca das exclusões e deduções de determinados valores para fins de apuração de suas bases de cálculo, diversamente do IPI e ICMS, cujas disposições para a efetivação da não-cumulatividade estão estabelecidas na própria Constituição.

5. Dessa forma, cabe à lei autorizar, limitar ou vedar as deduções de determinados valores, para a apuração da base de cálculo dessas contribuições, a exemplo do art. 31 da Lei nº 10.865/2004, inexistindo, dessa forma, ofensa ao princípio da não cumulatividade e do não confisco.

6. Apelação improvida. (TRF-3 - ApCiv: 00029668720154036143 SP, Relator: Desembargador Federal TORU YAMAMOTO, Data de Julgamento: 28/05/2021, 6ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 01/06/2021) DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. CONCEITO DE INSUMOS. DESPESAS. MANUTENÇÃO. PARTES E PEÇAS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. MANUTENÇÃO/ SERVIÇOS. ASSISTÊNCIA MÉDICA.

ALIMENTAÇÃO. VALE TRANSPORTE E INDUMENTÁRIOS. IMPOSSIBILIDADE.

1. Firme a jurisprudência no sentido de inexistir direito a crédito, no regime de não cumulatividade do PIS/COFINS, de despesas, insumos, custos e bens, que não sejam expressamente previstos nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, ou que não estejam diretamente inseridos no produto em fabricação.

2. O pagamento de comissões a representantes comerciais não pode ser integrado como insumo produtivo, nos termos da legislação de regência, para gerar crédito no regime fiscal de não cumulatividade do PIS/COFINS.

3. Apelação desprovida. (TRF-3 - Ap: 00056102720144036114 SP, Relator: JUIZA CONVOCADA DENISE AVELAR, Data de Julgamento: 22/11/2017, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:28/11/2017) Convém recordar, por oportuno, a diretriz expressa no art. 111 do CTN, segundo o qual: Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:

I - suspensão ou exclusão do crédito tributário;

II - outorga de isenção;

III - dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias. Por fim, tem-se que a controvérsia trazida nos autos foi afetada pelo Supremo Tribunal Federal para julgamento sob o rito da Repercussão Geral (Tema nº 756), ainda pendente de julgamento. Cito: ARE 790928 RG / PE - PERNAMBUCO REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO Relator(a): Min. LUIZ FUX Julgamento: 15/08/2014 Publicação: 04/09/2014 Órgão julgador: Tribunal Pleno Publicação PROCESSO ELETRÔNICO DJe-171 DIVULG 03-09-2014 PUBLIC 04-09-2014 Partes RECTE.(S) : UNILEVER BRASIL GELADOS DO NORDESTE S/A RECTE.(S) : UNILEVER BRASIL PRODUTOS DE LIMPEZA S/A ADV.(A/S) : TIAGO CARNEIRO LIMA ADV.(A/S) : PHELIPPE DI CAVALCANTI RECDO.(A/S) : UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL Ementa RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

TRIBUTÁRIO. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. ART. 195, § 12, CF/88. PIS. COFINS. ARTIGO 3º, NOTADAMENTE INCISO II E §§ 1º E 2º, DAS LEIS Nºs 10.833/2003, 10.637/2002. ARTIGO 31, § 3º, DA LEI Nº 10.865/2004. RELEVÂNCIA DA MATÉRIA E TRANSCENDÊNCIA DE INTERESSES. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. Decisão Decisão: O Tribunal, por maioria, reputou constitucional a questão, vencido o Ministro Marco Aurélio.

Não se manifestaram os Ministros Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e Roberto Barroso. O Tribunal, por maioria, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada, vencidos os Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Teori Zavascki e Rosa Weber. Não se manifestaram os Ministros Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e Roberto Barroso. Ministro LUIZ FUX Relator Tema 756- Alcance do art. 195, § 12, da Constituição federal, que prevê a aplicação do princípio da não-cumulatividade à Contribuição ao PIS e à COFINS.

Observação - O ARE 790928 foi substituído para julgamento de tema de repercussão geral pelo RE 841979. Recentemente, o RE 841979 foi Incluído na Lista 596-2022.DT, com julgamento virtual agendado para 18/11/2022 a 25/11/2022. Por todo o acima exposto, INDEFIRO a liminar requerida. Notifique(m)-se a(s) autoridade(s) coatora(s), para prestar(em) informações, no prazo legal. DÊ-se ciência do feito ao representante legal da União, enviando-lhe cópias da petição inicial, para que, querendo, ingresse no feito, nos termos do artigo 7º, inciso II, da Lei 12.016/2009.

O ingresso da União na lide e a apresentação por ela de defesa do ato impugnado independem de qualquer autorização deste juízo. Manifestando a União interesse em ingressar nos autos, promova-se a devida inclusão, independentemente de ulterior determinação deste juízo nesse sentido, na posição de assistente litisconsorcial da autoridade impetrada. Cumpridas as determinações supra, diante iminência do julgamento do RE 841979, a fim de evitar decisões conflitantes, determino o SOBRESTAMENTO do feito, no aguardo da fixação do entendimento do Supremo Tribunal Federal, para que a tutela jurisdicional seja dotada de efetividade e igualdade, aplicando a decisão na presente lide.

É de se destacar a importância da uniformização de jurisprudência como corolário do princípio da segurança jurídica e seu papel na conjugação de valores dentro da sistemática processual moderna, baseada pela ponderação entre princípios como a celeridade, a segurança e a justiça. Notifique-se. Intime-se.

Cumpra-se. São Paulo, 24 de novembro de 2022