5031663-21.2022.4.03.6100

Intimação

Órgão

13ª Vara Cível Federal de São Paulo

Classe

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Destinatário

METALFRIO SOLUTIONS S.A.

Advogado

LEONARDO LUIZ TAVANO (OAB 173965/SP)

30. As subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e as doações feitas pelo poder público não serão computadas na determinação do lucro real, desde que seja registrada em reserva de lucros a que se refere o art. 195-A da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que somente poderá ser utilizada para: (Vigência e redação original da Lei n.º

12. 973/2014). (...) § 4º Os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao imposto previsto no inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstas neste artigo. (Incluído pela Lei Complementar nº 160, de 2017). § 5o O disposto no § 4 o deste artigo aplica-se inclusive aos processos administrativos e judiciais ainda não definitivamente julgados (Incluído pela Lei Complementar nº 160 de 2017)".

Notadamente, a lei supracitada deixa claro que os incentivos fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao imposto, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, são considerados subvenções de investimento, sendo que estas não podem ser computadas na determinação o lucro real. Assim, é certo que todos os incentivos fiscais de ICMS unilateralmente concedidos pelos Estados, são considerados como subvenção para investimento, não computados como lucro e, portanto, não podem ser incluídos na base de cálculo do IRPJ e CSLL.

Destaca-se que a edição da Medida Provisória 1.185/2023, editada em 30/08/2023, não alterou a sistemática supra conforme se lê em seu art. 14: “Art.

14. Os valores registrados na reserva a que se refere o art. 195-A da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, em razão da aplicação do disposto no art. 30 da Lei nº 12.973, de 13 de maio de 2014, ou no § 2º do art. 38 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, somente poderão ser utilizados para:

I - absorção de prejuízos, desde que anteriormente já tenham sido totalmente absorvidas as demais reservas de lucros, com exceção da reserva legal; ou

II - aumento do capital social. § 1º Na hipótese prevista no inciso I do caput, a pessoa jurídica deverá recompor a reserva à medida que forem apurados lucros nos períodos subsequentes. § 2º Os valores de que trata o caput serão tributados caso não seja observado o disposto no § 1º ou seja dada destinação diversa daquela prevista no caput, inclusive nas hipóteses de:

I - capitalização do valor e posterior restituição de capital aos sócios ou ao titular, mediante redução do capital social, hipótese em que a base para a incidência será o valor restituído, limitado ao valor total das exclusões decorrentes de doações ou subvenções governamentais para investimentos;

II - restituição de capital aos sócios ou ao titular, mediante redução do capital social, nos cinco anos anteriores à data da doação ou da subvenção, com posterior capitalização do valor da doação ou da subvenção, hipótese em que a base para a incidência será o valor restituído, limitado ao valor total das exclusões decorrentes de doações ou de subvenções governamentais para investimentos; ou

III - integração à base de cálculo dos dividendos obrigatórios”. No caso dos autos, a questão que se coloca é saber se os valores correspondentes às subvenções incluem-se no conceito de receita bruta ou faturamento, de modo a permitir sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS. A obrigatoriedade de inclusão do ICMS na apuração da base de cálculo das contribuições sociais denominadas PIS/COFINS foi definitivamente julgada pelo E.

STF, que reconheceu que o ICMS não deve integrar a base de cálculo da COFINS, por ser estranho ao conceito de faturamento ou receita. No julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706, com repercussão geral reconhecida, prevaleceu o voto da relatora ministra Cármen Lúcia, no sentido de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual.

A tese de repercussão geral fixada foi a de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins”. Se o ICMS não integra a base de cálculo do PIS / COFINS, por ser estranho ao conceito de faturamento/receita, à subvenção de ICMS concedida aplica-se a mesma razão de decidir. Nesse sentido: TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. IRPJ E CSL. BASE DE CÁLCULO. INCENTIVOS E BENEFÍCIOS FISCAIS DE ICMS.

EXCLUSÃO. POSSIBILIDADE.

1. Os incentivos e benefícios fiscais de ICMS não devem ser computados na apuração do IRPJ e da CSL. Precedentes do colendo Superior Tribunal de Justiça e desta egrégia Corte.

2. A Lei nº 12.973/14, com as alterações introduzidas pela Lei Complementar nº 160/17, alçou à categoria de subvenções para investimento os incentivos e benefícios de ICMS concedidos pelos Estados-membros, de modo que se mostra viável a exclusão pretendida pelo contribuinte também por este prisma.

3. Agravo de instrumento provido. (TRF-3ª Região, 3ª Turma, autos 5000505-17.2019.4.03.0000, j. 24/06/2019, Rel. Des. Fed. Cecilia Maria Piedra Marcondes). Feitas estas considerações, anoto que para que a subvenção não seja tributada é preciso que ela seja contabilizada como reserva de capital (ou de lucros), sub grupo reservas para investimentos e não como receita própria da impetrante, pois que, se assim for contabilizada, integrará o rol das receitas e ficará sujeita à tributação das contribuições em tela, as quais, como dito, incidem sobre as receitas brutas.

Além disso, não poderá haver uma dupla exclusão, ou seja, uma pelo valor do ICMS destacado e outra pelo valor da subvenção recebida.

Ante o exposto, DEFIRO EM PARTE A LIMINAR, para que a autoridade impetrada deixe de exigir na apuração da base de cálculo do PIS e da COFINS, os incentivos fiscais do Estado de Mato Grosso do Sul concedidos à impetrante, desde que tais incentivos sejam contabilizadas diretamente no patrimônio líquido como reservas de capital ou de lucros e a exclusão se limite ao ICMS destacado nas notas fiscais emitidas pela impetrante (ou seja, que não represente uma dupla exclusão: uma pelo valor do ICMS destacado na nota fiscal e outra em razão da subvenção recebida), devendo a autoridade também se abster da prática de quaisquer atos tendentes à cobrança destes valores, desde que observadas as restrições supra explicitadas.

Intime-se a autoridade impetrada para cumprimento imediato desta decisão, bem como para prestar informações no prazo legal. DÊ-se ciência do feito à Procuradoria Regional da Fazenda Nacional da 3ª Região, nos termos do artigo 7º da Lei 12.016/2009. Oportunamente, dê-se vista dos autos ao Ministério Público Federal e tornem conclusos para sentença. Intimem-se. São Paulo, data da assinatura no sistema.

Órgão

13ª Vara Cível Federal de São Paulo

Classe

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Destinatário

METALFRIO SOLUTIONS S.A.

Advogado

LEONARDO LUIZ TAVANO (OAB 173965/SP)