5114798-39.2020.4.03.9999

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5114798-39.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.

25 - DES. FED. CARLOS DELGADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: LENI NUNES DE PROENCA SILVA Advogado do(a)

APELADO: REINALDO RODRIGUES DE MELO - SP277333-N OUTROS PARTICIPANTES:

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5114798-39.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.

25 - DES. FED. CARLOS DELGADO APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: LENI NUNES DE PROENCA SILVA Advogado do(a) APELADO: REINALDO RODRIGUES DE MELO - SP277333-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR): Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação ajuizada por LENI NUNES DE PROENÇA SILVA, objetivando o restabelecimento de auxílio-doença e, caso preenchidas as condições legais, sua conversão em aposentadoria por invalidez.

A r. sentença julgou procedente o pedido, condenando o INSS na concessão e no pagamento dos atrasados de aposentadoria por invalidez, desde a data da cessação de auxílio-doença pretérito, que se deu em 24.02.2017 (ID 120428239, p. 01). Fixou correção monetária segundo a Lei 11.960/2009, observado o decidido pelo

C. STF no RE 870.947, e juros de mora de acordo com a Lei 12.703/2012. Condenou o INSS, ainda, no pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor das prestações em atraso, contabilizadas também até a data da sua prolação. Por fim, confirmou a antecipação dos efeitos da tutela (ID 120428274). Em razões recursais, o INSS pugna pela reforma da sentença, ao fundamento de que a demandante não se encontra definitivamente incapacitada para qualquer trabalho, de modo que não faz jus a aposentadoria por invalidez, mas sim a auxílio-doença.

Em sede subsidiária, requer a fixação da DIB na data da juntada do laudo pericial aos autos ou, ao menos, na data da citação (ID 120428278). A autora apresentou contrarrazões (ID 120428282). Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5114798-39.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.

25 - DES. FED. CARLOS DELGADO APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: LENI NUNES DE PROENCA SILVA Advogado do(a) APELADO: REINALDO RODRIGUES DE MELO - SP277333-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR): A cobertura da incapacidade está assegurada no art. 201, I, da Constituição Federal. Preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que, cumprido, em regra, o período de carência mínimo exigido, qual seja, 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.

Ao passo que o auxílio-doença é direito daquele filiado à Previdência que tiver atingido, se o caso, o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da legis). No entanto, independe de carência a concessão dos referidos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91.

Cumpre salientar que, a patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime não impede o deferimento dos benefícios, se tiver decorrida a inaptidão por progressão ou agravamento da moléstia. Ademais, é necessário, para o implemento dos beneplácitos em tela, revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a situação em que se encontra, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios.

É de se observar, ainda, que o §1º do artigo em questão prorroga por 24 (vinte e quatro) meses o lapso de graça constante no inciso II aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado. Por sua vez, o § 2º estabelece que o denominado "período de graça" do inciso II ou do § 1º será acrescido de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

Por fim, saliente-se que, havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com um número mínimo de contribuições exigidas para o cumprimento da carência estabelecida para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez. Do caso concreto. Os requisitos qualidade de segurado e carência restaram incontroversos, na medida em que o INSS não impugnou o capítulo da sentença que os reconheceu, nem esta foi submetida à remessa necessária.

No que tange à incapacidade, o profissional médico indicado pelo Juízo a quo, com base em exame realizado em 27 de novembro de 2018 (ID 120428266), quando a demandante possuía 50 (cinquenta) anos, consignou o seguinte: "O histórico, sinais e sintomas assim como os exames complementares e documentos médicos anexados, permitem concluir que a pericianda é portadora da seguinte doença e/ou sintoma: asma severa (CID J45.1) (...) Conclusões: HÁ incapacidade parcial e permanente, sendo incapaz para funções que exijam esforço físico pesado ou muito pesado ou exposição e manuseio de produtos de limpeza.

Não há sinais de dependência de terceiros para as atividades diárias”. Fixou a DII, por fim, em 11.08.2017. Ainda que o laudo pericial tenha apontado pela incapacidade parcial da requerente, se me afigura pouco crível que, quem trabalhou nos últimos anos como “serviços gerais”, e que sofre com asma severa, contando, hoje, com mais de 53 (cinquenta e três) anos de idade e parco grau de estudo (3ª série do ensino fundamental), vá conseguir, após reabilitação, capacitação e treinamento, recolocação em outras funções.

Frisa-se que, a despeito de a autora relatar que, dentro de suas atividades de “serviços gerais”, fazia atendimentos ao cliente e pagamentos, é certo que tal mister se caracteriza sobretudo por tarefas de limpeza, cujos produtos a ela inerente não pode manusear. Lado outro, cumpre lembrar que percebeu auxílio-doença por quase 8 (oito) anos seguidos (ID 120428279), ou seja, quando da alta médica administrativa, estava de há muito fora do mercado de trabalho, sendo de todo improvável que consiga a ele retornar.

Nessa senda, cumpre transcrever ainda o enunciado da Súmula 47, da TNU - Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais: "Uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez”. Corroborado pela jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça: "PREVIDENCIÁRIO.

APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. REEXAME. PROVA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ.

1. Segundo a jurisprudência deste Colegiado, é possível a verificação do contexto socioeconômico do segurado com a finalidade de concessão da aposentadoria por invalidez sem ofensa à norma do art. 42 da Lei de Benefícios.

2. A inversão do decidido pelas instâncias ordinária demanda o revolvimento do contexto fático dos autos e desafia a Súmula n. 7/STJ. Precedente da egrégia Terceira Seção.

3. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no Ag: 1270388 PR 2010/0010566-9, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 29/04/2010, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/05/2010)" Dessa forma, tenho que a demandante é incapaz e totalmente insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência, sobretudo, em virtude do seu contexto socioeconômico, histórico laboral e da patologia de que é portadora, o que enseja a concessão de aposentadoria por invalidez.

Acerca do termo inicial do benefício (DIB), firmou-se consenso na jurisprudência que este se dá na data do requerimento administrativo, se houver, ou na data da citação, na sua inexistência (Súmula 576 do STJ). Tendo em vista a persistência da incapacidade, quando da cessação do auxílio-doença precedente (NB: 600.293.410-7), a DIB da aposentadoria por invalidez deve ser fixada no momento do cancelamento indevido daquele, já que desde a data de entrada do requerimento (DER) até a sua cessação (24.02.2017 - ID 120428239, p. 01), a autora efetivamente estava protegida pelo Sistema da Seguridade Social, percebendo benefício previdenciário.

Não se nega que o laudo fixou a DII em 11.08.2017 e a alta médica administrativa se deu em fevereiro daquele ano, contudo, a diferença entre tais momentos é muito pequena, de menos de 6 (seis) meses, não podendo ser tomada em termos matemáticos exatos, exigindo a necessária temperança decorrente dos fatos da vida por parte do julgador (art. 375, CPC). Em outros termos, é de se concluir que o impedimento definitivo da demandante já estava presente em 24 de fevereiro de 2019, em especial, porque é portadora de moléstia respiratória antiga e que foi responsável pela concessão de auxílio-doença por longo período.

Passo, por fim, e de ofício, à análise da correção monetária e dos juros moratórios, por se tratarem de matérias de ordem pública. A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo

C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento. Os juros de mora devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante. A partir da promulgação da EC nº 113/2021, publicada em 09/12/2021, para fins de atualização monetária e compensação da mora, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.

Ante o exposto, nego provimento à apelação do INSS e, de ofício, estabeleço que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e que os juros de mora serão fixados de acordo com o mesmo Manual, sendo que a partir da promulgação da EC nº 113/2021 haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.

É como voto. E M E N T A PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. QUALIDADE DE SEGURADO. CARÊNCIA. MATÉRIAS INCONTROVERSAS. LAUDO MÉDICO. INCAPACIDADE PARCIAL. IDADE AVANÇADA. ANÁLISE DO CONTEXTO SOCIOECONÔMICO E HISTÓRICO LABORAL. SÚMULA 47 DA TNU. PRECEDENTE DO STJ. INCAPACIDADE ABSOLUTA E PERMANENTE CONFIGURADA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ DEVIDA. DIB. DATA DA CESSAÇÃO DE BENEFÍCIO PRETÉRITO.

SÚMULA 576 DO STJ. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. APELAÇÃO DO INSS DESPROVIDA. ALTERAÇÃO DOS CRITÉRIOS DE APLICAÇÃO DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DOS JUROS DE MORA DE OFÍCIO.

SENTENÇA

REFORMADA EM PARTE.

1 - A cobertura da incapacidade está assegurada no art. 201, I, da Constituição Federal.

2 - Preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que, cumprido, em regra, o período de carência mínimo exigido, qual seja, 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.

3 - O auxílio-doença é direito daquele filiado à Previdência que tiver atingido, se o caso, o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da legis).

4 - Independe de carência a concessão dos referidos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91.

5 - A patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime não impede o deferimento dos benefícios, se tiver decorrida a inaptidão por progressão ou agravamento da moléstia.

6 - Para o implemento dos beneplácitos em tela, necessário revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a situação em que se encontra, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios. O §1º do artigo em questão prorroga por 24 (vinte e quatro) meses o lapso de graça constante no inciso II aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

Por sua vez, o § 2º estabelece que o denominado "período de graça" do inciso II ou do § 1º será acrescido de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

7 - Havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com um número mínimo de contribuições exigidas para o cumprimento da carência estabelecida para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez.

8 - Os requisitos qualidade de segurado e carência restaram incontroversos, na medida em que o INSS não impugnou o capítulo da sentença que os reconheceu, nem esta foi submetida à remessa necessária.

9 - No que tange à incapacidade, o profissional médico indicado pelo Juízo a quo, com base em exame realizado em 27 de novembro de 2018, quando a demandante possuía 50 (cinquenta) anos, consignou o seguinte: "O histórico, sinais e sintomas assim como os exames complementares e documentos médicos anexados, permitem concluir que a pericianda é portadora da seguinte doença e/ou sintoma: asma severa (CID J45.1) (...) Conclusões: HÁ incapacidade parcial e permanente, sendo incapaz para funções que exijam esforço físico pesado ou muito pesado ou exposição e manuseio de produtos de limpeza.

Não há sinais de dependência de terceiros para as atividades diárias”. Fixou a DII, por fim, em 11.08.2017.

10 - Ainda que o laudo pericial tenha apontado pela incapacidade parcial da requerente, se afigura pouco crível que, quem trabalhou nos últimos anos como “serviços gerais”, e que sofre com asma severa, contando, hoje, com mais de 53 (cinquenta e três) anos de idade e parco grau de estudo (3ª série do ensino fundamental), vá conseguir, após reabilitação, capacitação e treinamento, recolocação em outras funções.

11 - Frisa-se que, a despeito de a autora relatar que, dentro de suas atividades de “serviços gerais”, fazia atendimentos ao cliente e pagamentos, é certo que tal mister se caracteriza sobretudo por tarefas de limpeza, cujos produtos a ela inerente não pode manusear. Lado outro, cumpre lembrar que percebeu auxílio-doença por quase 8 (oito) anos seguidos, ou seja, quando da alta médica administrativa, estava de há muito fora do mercado de trabalho, sendo de todo improvável que consiga a ele retornar.

12 - Dessa forma, tem-se que a demandante é incapaz e totalmente insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência, sobretudo, em virtude do seu contexto socioeconômico, histórico laboral e da patologia de que é portadora, o que enseja a concessão de aposentadoria por invalidez.

13 - Análise do contexto social e econômico, com base na Súmula 47 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais e da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: STJ - AgRg no Ag: 1270388 PR 2010/0010566-9, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 29/04/2010, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/05/2010.

14 - Acerca do termo inicial do benefício (DIB), firmou-se consenso na jurisprudência que este se dá na data do requerimento administrativo, se houver, ou na data da citação, na sua inexistência (Súmula 576 do STJ). Tendo em vista a persistência da incapacidade, quando da cessação do auxílio-doença precedente (NB: 600.293.410-7), a DIB da aposentadoria por invalidez deve ser fixada no momento do cancelamento indevido daquele, já que desde a data de entrada do requerimento (DER) até a sua cessação (24.02.2017), a autora efetivamente estava protegida pelo Sistema da Seguridade Social, percebendo benefício previdenciário.

15 - Não se nega que o laudo fixou a DII em 11.08.2017 e a alta médica administrativa se deu em fevereiro daquele ano, contudo, a diferença entre tais momentos é muito pequena, de menos de 6 (seis) meses, não podendo ser tomada em termos matemáticos exatos, exigindo a necessária temperança decorrente dos fatos da vida por parte do julgador (art. 375, CPC). Em outros termos, é de se concluir que o impedimento definitivo da demandante já estava presente em 24 de fevereiro de 2019, em especial, porque é portadora de moléstia respiratória antiga e que foi responsável pela concessão de auxílio-doença por longo período.

16 - A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo

C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento.

17 - Os juros de mora devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

18 - A partir da promulgação da EC nº 113/2021, publicada em 09/12/2021, para fins de atualização monetária e compensação da mora, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.

19 - Apelação do INSS desprovida. Alteração dos critérios de aplicação da correção monetária e dos juros de mora de ofício. Sentença reformada em parte.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação do INSS e, de ofício, estabelecer que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e que os juros de mora serão fixados de acordo com o mesmo Manual, sendo que a partir da promulgação da EC nº 113/2021 haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.