5118059-12.2020.4.03.9999

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5118059-12.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.

30 - DES. FED. CRISTINA MELO APELANTE: DJAIR FRANCISCO LOPES Advogado do(a) APELANTE: ADRIANA HELENA BETIN MANTELI - SP133234-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O A EXCELENTÍSSIMA DESEMBARGADORA FEDERAL CRISTINA MELO: Trata-se de ação movida por Djair Francisco Lopes em face do INSS objetivando a condenação da Autarquia o recebimento do valor correspondente ao acréscimo de 25% sobre o valor da aposentadoria, no período correspondente aos 5 anos anteriores ao ajuizamento da ação.

Narra que sempre necessitou do auxílio de terceiros, desde a sua aposentadoria, concedida em 1978, mas o adicional nunca lhe foi pago. Em petição inicial requer seja o INSS condenado: A conceder por r. sentença de mérito o acréscimo de (25%) vinte e cinco por cento no valor da aposentadoria por invalidez do Requerente, pagos sobre os últimos 05 anos..; Sentença de ID 120669598 julgou extinto o processo sem julgamento do mérito, por ausência de interesse processual, eis que não demonstrado o prévio requerimento administrativo.

Irresignada, a parte autora interpôs apelo e algou "não resta razão alguma ao nobre julgador, tendo em vista que em 16/03/2017, foi concedido administrativamente ao requerente o valor de 25% de acréscimo em seu benefício, mas não foi concedido retroativamente, sendo certo que o requerente sempre fez jus ao acréscimo de 25 % em seu benefício, pois sempre manteve sua situação de dependência , sempre necessitou de um cuidador". (ID 120669605) Com contrarrazões do INSS (ID 120669609) vieram os autos a esta corte.

A decisão monocrática de ID 263365918 anulou a sentença e determinou o retorno dos autos para regular processamento. Com o retorno dos autos à primeira instância, realizou-se exame médico pericial, cujo laudo encontra-se no ID 294438928. Processado o feito, por meio da r. sentença (ID 294439888) o pedido inicial foi julgado improcedente, nos seguintes termos:

Ante o exposto, julgo improcedente a pretensão do autor em face do requerido, extinguindo o processo com resolução de mérito, com fulcro no art. 487, I do CPC. Condeno o requerente ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa, observada a gratuidade judiciária deferida a fl.

07. Irresignada, a parte autora interpôs recurso de apelação, objetivando a reforma da sentença a fim de que o pedido seja julgado procedente. Argumenta que está cego há muitos anos, que a única doença apontada no laudo pericial é a cegueira bilateral, razão pela qual resta demonstrado que sempre necessitou da ajuda de terceiros e faz jus ao recebimento do acréscimo de 25% sobre o valor da aposentadoria, com pagamento retroativo à concessão administrativa.

Sem contrarrazões do INSS. Os autos foram remetidos a esta E. Corte Regional.

É o relatório.

DECIDO. Considerando presentes os requisitos estabelecidos no enunciado nº. 568 do E. STJ, assim como por interpretação sistemática e teleológica dos arts. 1º a 12, c.c. o art. 932, todos do Código de Processo Civil, concluo que no caso em análise é plenamente cabível decidir-se monocraticamente, mesmo porque o julgamento monocrático atende aos princípios da celeridade processual e da observância aos precedentes judiciais, sendo ainda passível de controle por meio de agravo interno (art. 1.021 do CPC), cumprindo o princípio da colegialidade.

Feita essa breve introdução, passo à análise do caso concreto. Da aposentadoria por invalidez / incapacidade permanente Estabelece o art. 42 da Lei nº 8.213/91 que “a aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição”.

Da mesma forma dispunha o art. 43 do Decreto nº 3.048/99, que, todavia, teve a redação modificada pelo Decreto nº 10.410/2020 em razão da alteração promovida pela EC 103/2009, basicamente para adaptar a nomenclatura do benefício ao termo utilizado no Texto Constitucional, passando o referido dispositivo legal a prescrever que “A aposentadoria por incapacidade permanente, uma vez cumprido o período de carência exigido, quando for o caso, será devida ao segurado que, em gozo ou não de auxílio por incapacidade temporária, for considerado incapaz para o trabalho e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, que lhe será paga enquanto permanecer nessa condição”.

A concessão do benefício dependerá de prévia avaliação por exame médico-pericial oficial, podendo o segurado, às suas expensas, se fazer acompanhar ao exame pericial de médico de sua confiança, não sendo considerada, para fins de condição de incapacidade, a doença ou lesão pré-existente à filiação ao RGPS, exceto se a incapacidade decorrer de progressão ou agravamento da doença ou lesão. Caso o segurado esteja no gozo de auxílio por incapacidade temporária, será a aposentadoria por incapacidade permanente devida a partir do dia imediatamente posterior à cessação daquele; na hipótese de verificação de existência de incapacidade total e definitiva para o trabalho já na perícia médica inicial, o benefício será devido, em se tratando de segurado empregado, a partir do 16º dia do afastamento da atividade ou a partir da data de entrada do requerimento, se decorridos mais de 30 dias entre o afastamento e a data do requerimento administrativo, ficando a cargo da empresa o pagamento de salário nos primeiros 15 dias de afastamento consecutivos da atividade.

JÁ na hipótese de segurado empregado doméstico, contribuinte individual, trabalhador avulso, especial ou facultativo, será o benefício devido desde o início da incapacidade ou da data do requerimento administrativo, se entre essas datas decorrerem mais de trinta dias. Dispõe ainda o art. 74 do Decreto nº 3048/99 que “quando o segurado que exercer mais de uma atividade for considerado definitivamente incapacitado para uma delas, o auxílio por incapacidade temporária deverá ser mantido indefinidamente, hipótese em que não caberá a concessão de aposentadoria por incapacidade permanente enquanto a incapacidade não se estender às demais atividades”.

Do auxílio doença. Nos termos do art. 59 da Lei nº 8.213/91, “O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos”, acrescentando o Decreto nº 3.048/99, com redação dada pelo Decreto nº 10.410/2020, que a análise dar-se-á por meio de avaliação médico-pericial.

A incapacidade reportada não pode estar relacionada a doença pré-existente à data da filiação ao RGPS, ressalvada a hipótese em que a incapacidade se der em decorrência do agravamento ou progressão da doença já existente, também estabelecendo a lei ser indevido o benefício a segurado condenado a pena de reclusão, em regime fechado. O valor do benefício consistirá numa renda mensal correspondente a 91% do salário-de-benefício.

Em relação ao segurado empregado, o benefício é devido a partir do 16º dia de afastamento da atividade profissional. Quanto aos demais segurados, a partir da data da incapacidade e enquanto esta durar. Caso o benefício seja requerido por segurado empregado após decorridos 30 (trinta) dias do afastamento, será considerada como termo inicial a data do requerimento administrativo. Estabelece o art. 60, § 6º, da Lei nº 8.213/91 que “o segurado que durante o gozo do auxílio-doença vier a exercer atividade que lhe garanta subsistência poderá ter o benefício cancelado a partir do retorno à atividade”, mas caso a atividade exercida nessa hipótese seja diversa da geradora do benefício, “deverá ser verificada a incapacidade para cada uma das atividades exercidas” (art. 60, § 7º, da Lei nº 8.213/91).

Sempre que possível, o ato concessivo do benefício será acompanhado de estimativa de prazo de sua duração e, na ausência de estimativa, será considerada a cessação após decorridos 120 (cento e vinte) dias da data da concessão ou de eventual reativação, caso o segurado não tenha requerido administrativamente a prorrogação do benefício. O segurado em gozo do benefício de auxílio-doença, atualmente denominado auxílio por incapacidade temporária, poderá ser convocado para reavaliação médica, a fim de que seja verificada a manutenção ou não da incapacidade, cabendo ao segurado que não concordar com o resultado da perícia médica recorrer administrativamente da decisão, em até 30 dias.

A obrigatoriedade a submissão à perícia médica periódica cessará quando o segurado completar 60 anos de idade ou quando tiver completado 55 anos de idade e já decorridos quinze anos da concessão do benefício. Por fim, caso o segurado seja considerado definitivamente incapacitado para o exercício da atividade habitual, deverá ser submetido a processo de reabilitação profissional em outra atividade, sendo mantido o benefício até que seja considerado reabilitado em atividade que lhe garanta a subsistência ou, caso não seja possível, até a conversão em aposentadoria por invalidez.

Prevê expressamente a legislação previdenciária que o benefício em testilha não pode ser recebido cumulativamente com aposentadoria, salvo no caso de direito adquirido. Do auxílio-acidente Estabelece o artigo 86 da Lei n.º 8.213/91, com redação vigente ao tempo do fato: “Art.

86. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia” (grifos apostos). Nesses termos, verifica-se que auxílio-acidente, benefício de natureza indenizatória, é cabível quando provadas sequelas decorrentes de lesões consolidadas cuja origem seja acidente de qualquer natureza.

Tais lesões devem implicar redução permanente, ainda que mínima, da capacidade para o trabalho habitual do segurado. Conforme jurisprudência do STJ em julgamento de recursos representativos de controvérsia, o benefício será devido quando: "Tema 156. Será devido o auxílio-acidente quando demonstrado o nexo de causalidade entre a redução de natureza permanente da capacidade laborativa e a atividade profissional desenvolvida, sendo irrelevante a possibilidade de reversibilidade da doença" (ênfases nossas).

"Tema 416: Exige-se para concessão do auxílio-acidente, a existência de lesão, decorrente de acidente do trabalho, que implique redução da capacidade para o labor habitualmente exercido. O nível do dano e, em consequência, o grau do maior esforço, não interferem na concessão do benefício, o qual será devido ainda que mínima a lesão" (destaques colocados). Destaca-se que a concessão de auxílio-acidente independe de carência, à luz do disposto no artigo 26, I, da Lei nº 8.213/91.

Da carência. Em regra, exige a legislação previdenciária, para fins de concessão do benefício, o preenchimento do período de carência de 12 (doze) contribuições mensais, exceção legal feita aos “casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social, atualizada a cada 3 (três) anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado”, situações para as quais a concessão do benefício independe de carência (arts. 25 e 26 da Lei nº 8.213/91).

Ainda no ponto, estabelece o art. 30, § 1º do Decreto nº 3.048/99, incluído pelo Decreto nº 10.410/2020, que “Entende-se como acidente de qualquer natureza ou causa aquele de origem traumática e por exposição a agentes exógenos, físicos, químicos ou biológicos, que acarrete lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou a redução permanente ou temporária da capacidade laborativa”, por outro lado o § 2º do referido dispositivo legal elencando as doenças ensejadoras do auxílio por incapacidade temporária, independentemente de carência, até que seja elaborada a lista de doenças e afecções mencionada no acima referido art. 26 da Lei nº 8.213/91.

Nos termos da lei de regência, para o cômputo do período de carência levar-se-ão em consideração, para os segurados empregados, inclusive os domésticos e trabalhadores avulsos, as contribuições previdenciárias ocorridas a partir da filiação ao RGPS; já para os casos de contribuinte individual, especial e facultativo sendo consideradas as contribuições “realizadas a contar da data de efetivo pagamento da primeira contribuição sem atraso, não sendo consideradas para este fim as contribuições recolhidas com atraso referentes a competências anteriores” (art. 27 da Lei nº 8.213/91).

Dispõe ainda a legislação pertinente que, no caso de perda da qualidade de segurado, para fins de concessão do benefício de auxílio-doença/auxílio por incapacidade temporária, dever-se-á observar o período de carência correspondente a metade do período de 12 meses inicialmente estabelecido no art. 25, I, da Lei nº 8.213/91, contados a partir da nova filiação à Previdência Social. Isto estabelecido, tem-se que o benefício de auxílio-doença/auxílio por incapacidade temporária e a aposentadoria por invalidez/aposentadoria por incapacidade permanente exigem, em regra, a presença concomitante dos seguintes requisitos básicos: vínculo com a previdência social, prova de incapacidade para o exercício da atividade profissional e cumprimento do período de carência, se assim o exigir o caso específico.

Do caso concreto. No caso dos autos, verifica-se que o autor, aposentado por invalidez desde 1978, pleiteia o recebimento do adicional de 25% sobre o valor do beneficio, retroativamente, respeitada a prescrição quinquenal, ao argumento de que sempre necessitou da ajuda de terceiros, eis que padece de cegueira bilateral O exame realizado pelo perito oficial constatou que o autor apresenta cegueira bilateral e necessita da ajuda de terceiros para algumas atividades da vida civil, mas consignou não ser possível fixar a data de início da incapacidade, tampouco desde quando a ajuda de terceiros foi necessária, uma vez que o autor goza do benefício de auxílio por incapacidade ha quase 50 (cinquenta) anos e nao apresentou qualqure documentação médica anterior .

Segundo o laudo pericial: Ainda que o magistrado não esteja adstrito às conclusões do laudo pericial, conforme dispõe o artigo 479 do CPC, estas devem ser consideradas, por se tratar de prova técnica, elaborada por profissional de confiança do Juízo e equidistante das partes. O exame em questão foi realizado por profissional habilitado e especializado em perícia médica, cuja conclusão encontra-se lançada de forma objetiva e fundamentada.

O laudo pericial atendeu às necessidades do caso concreto, possibilitando concluir que o perito realizou minucioso exame clínico, respondendo aos quesitos formulados. Além disso, levou em consideração, para formação de seu convencimento, a documentação médica colacionada aos autos, além de anamnese, exame clínico-físico e a enfermidade da parte autora. Importante consignar que o autor já goza do benefício por incapacidade total e permanente há 50(cinquenta) anos e passou a receber o adicional de 25% (vinte e cinco) por cento em 2017, após indicação de perito médico do INSS de sua necessidade.

Não foi trazida aos autos qualquer demonstração de que a necessidade da assistência de terceiros seja anterior ao recebimento administrativo do adicional correspondente. Tampouco foi demonstrado que houve requerimento administrativo para tanto, uma vez que a iniciativa de pagamento do adicional ocorreu por indicação de médico perito da própria Autarquia e é este o único documento acostado aos autos a demonstrar o cabimento do adicional, que foi imediatamente implantado, sem qualquer resitência do ente previdenciário.

O fato de "o laudo pericial apontar que não há outra doença a não ser a cegueira bilateral" (sic) e a moléstia ser irreversível, não é suficiente, por si só, para justificar a necessidade de ajuda de terceiros, ao contrário do que quer fazer crer a parte autora. Tanto que não demonstrou nos autos qualquer documentação médica que assim o indicasse. Aliás, a ausência de documentação médica anterior e o longínqua início da doença, cuja data nem mesmo a parte soube precisar, sequer possibilitou ao perito estabalecer a data provável de início da incapacidade e, por óbvio, tornou ainda mais inviável apontar a data em que o autor passou a necessitar da assistência permanente de outra pessoa.

Assim, não demonstrada a necessidade da ajuda de terceiros em período anterior ao início do recebimento do adicional de 25% sobre o valor do benefício, irretocável a sentença, ao julgar improcedente o pedido. Desprovido o recurso, majoro os honorários recursais em 2%, nos termos do art. 85, §11, do CPC, suspensa a exigibilidade por ser a parte autora benefíciária de assistência judiciária gratuita.

Da conclusão.

Diante do exposto, nego provimento ao apelo da parte autora, nos termos da fundamentação. São Paulo, data da assinatura eletrônica.