5118939-72.2018.4.03.9999

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5118939-72.2018.4.03.9999 RELATOR: Gab.

23 - DES. FED. TORU YAMAMOTO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: NEUSA APARECIDA SHIMAMURA Advogado do(a)

APELADO: ILMA MARIA DE FIGUEIREDO - MG119819-N OUTROS PARTICIPANTES:

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5118939-72.2018.4.03.9999 RELATOR: Gab.

23 - DES. FED. TORU YAMAMOTO APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: NEUSA APARECIDA SHIMAMURA Advogado do(a) APELADO: ILMA MARIA DE FIGUEIREDO - MG119819-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O Exmo. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator): Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a concessão de auxílio-doença e sua conversão em aposentadoria por invalidez.

A sentença julgou procedente o pedido inicial para condenar o INSS a conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença, a partir de 02/08/2017 (DER), com duração até a efetiva recuperação de sua capacidade laboral ou, na impossibilidade, até sua transformação em aposentadoria por invalidez, sendo os atrasados acrescidos de correção monetária e juros de mora. Condenou, ainda, o INSS ao pagamento de honorários advocatícios a serem fixados em liquidação de sentença.

Irresignado, o INSS interpôs apelação, requerendo a improcedência dos pedidos, diante da parte autora ter trabalhado no curso do processo. Subsidiariamente, pleiteia o desconto do período em que houve recolhimento previdenciário em nome da autora, a modificação da DIB para a data da realização da perícia pericial e a fixação de DCB. Com contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5118939-72.2018.4.03.9999 RELATOR: Gab.

23 - DES. FED. TORU YAMAMOTO APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: NEUSA APARECIDA SHIMAMURA Advogado do(a) APELADO: ILMA MARIA DE FIGUEIREDO - MG119819-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O Exmo. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator): De início, determino o levantamento do sobrestamento do feito, efetivado em virtude da vinculação dos autos à análise da revisão da tese repetitiva relativa ao Tema nº 1013.

Verifico, em juízo de admissibilidade, que o recurso ora analisado mostra-se formalmente regular, motivado (artigo 1.010 CPC) e com partes legítimas, preenchendo os requisitos de adequação (art. 1009 CPC) e tempestividade (art. 1.003 CPC). Assim, presente o interesse recursal e inexistindo fato impeditivo ou extintivo, recebo-o e passo a apreciá-lo nos termos do artigo 1.011 do Código de Processo Civil.

A concessão de aposentadoria por invalidez reclama que o requerente seja segurado da Previdência Social, tenha cumprido o período de carência de 12 (doze) contribuições, e esteja incapacitado, total e definitivamente, ao trabalho (art. 201, I, da CR/88 e arts. 18, I, "a"; 25, I e 42 da Lei nº 8.213/91). Idênticos requisitos são exigidos à outorga de auxílio-doença, cuja diferença centra-se na duração da incapacidade (arts. 25, I, e 59 da Lei nº 8.213/91).

No que concerne às duas primeiras condicionantes, vale recordar premissas estabelecidas pela lei de regência, cuja higidez já restou encampada na moderna jurisprudência: o beneficiário de auxílio-doença mantém a condição de segurado, nos moldes estampados no art. 15 da Lei nº 8.213/91; o desaparecimento da condição de segurado sucede, apenas, no dia 16 do segundo mês seguinte ao término dos prazos fixados no art. 15 da Lei nº 8.213/91 (os chamados períodos de graça); eventual afastamento do labor, em decorrência de enfermidade, não prejudica a outorga da benesse, quando preenchidos os requisitos, à época, exigidos; durante o período de graça, a filiação e consequentes direitos, perante a Previdência Social, ficam mantidos.

A controvérsia no presente feito restringe-se a incapacidade laborativa da parte autora. No que se refere ao requisito da incapacidade, o laudo pericial atestou ser a autora, nascida em 25/09/1959, portadora de “SEQUELA NA COLUNA VERTEBRAL COM DISCRETA LIMITAÇÃO NA MOVIMENTAÇÃO E ROTAÇÃO DO TRONCO, COM DORES A PALPAÇÃO LOCAL; IMPEDINDO-A DE DESEMPENHAR A FUNÇÃO DE: FAXINEIRA (AUTÔNOMA). APRESENTA-SE INCAPACITADA DE FORMA PARCIAL E PERMANENTE PARA O TRABALHO.

PORTANTO A SUPLICANTE DEVERÁ EXERCER ATIVIDADE LABORATIVA COMPATÍVEL COM A RESTRIÇÃO FÍSICA QUE É PORTADORA E QUE RESPEITE SUA LIMITAÇÃO. QUANTO AO QUADRO DEPRESSIVO O MESMO ESTÁ CONTROLADO COM MEDICAÇÃO CORRETA”, caracterizadora de incapacidade parcial e permanente para o trabalho habitual desde 2016, podendo ser reabilitação para função compatível com sua limitação. Tratando-se de incapacidade parcial e permanente, de rigor a concessão do benefício de auxílio-doença.

Friso ser o caso de reabilitação profissional, não sendo possível a fixação de data de cessação do benefício, pois dependerá do tempo necessário à adequação da parte autora a uma nova atividade laborativa. Logo, faz-se necessária a reabilitação profissional, pois o laudo pericial atesta a possibilidade de exercício de outras atividades que não demandem esforço físico, devendo o exercício da nova função ser compatível com as restrições e condições pessoais da autora (art. 101 da Lei nº 8.213/91).

Nesse sentido: “PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA. APELAÇÃO CÍVEL. QUALIDADE DE SEGURADO. REQUISITO PREENCHIDO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ INDEVIDA. INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE. AUXÍLIO DOENÇA. INSERÇÃO EM PROGRAMA DE REABILITAÇÃO. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. JUROS E CORREÇÃO. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL.

1. Valor da condenação inferior a 60 salários mínimos. Remessa necessária não conhecida.

2. Trata-se de pedido de concessão de auxílio-doença previsto nos artigos 59/63 da Lei 8.213/91.

3. Condição de segurada da previdência social demonstrada. Consta na base de dados do INSS que no momento do pedido administrativo a autora estava filiada à previdência social na condição de contribuinte facultativa.

4. Laudo médico pericial informa a existência de incapacidade laboral parcial e permanente com restrição para a atividade habitual.

5. Aposentadoria por invalidez indevida. Apurada existência de considerável capacidade laboral residual. Parte autora inserida em faixa etária propícia à produtividade e ao desempenho profissional.

6. Concessão de auxílio doença com inserção em programa de reabilitação profissional nos termos da legislação em vigência.

7. Termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo. Súmula 576 do Superior Tribunal de Justiça.

8. (...).

9. Sentença corrigida de ofício. Remessa necessária não conhecida. Apelação do INSS parcialmente provida.” (TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5002160-05.2016.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal PAULO SERGIO DOMINGUES, julgado em 29/10/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 27/11/2019) g.n. A princípio, o exercício de atividade laborativa é incompatível com o recebimento do benefício por incapacidade.

Contudo, passo a adotar o entendimento pacificado por esta Sétima Turma e prevalente na Terceira Seção desta E. Corte, no sentido de que, diante do indeferimento do pedido de benefício por incapacidade, o exercício de atividade laborativa pelo segurado não configura, por si só, a recuperação da capacidade laborativa, mas sim uma necessidade para garantir a própria sobrevivência no curso do processo.

Diante disso, não seria correto punir a parte que teve que se sacrificar para continuar trabalhando, mesmo não tendo totais condições para tanto. Neste sentido, transcrevo os seguintes julgados: Nesse sentido: PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO (CPC, ART. 557, §1º). AUXÍLIO - DOENÇA . DEVOLUÇÃO DE VALORES. VÍNCULO EMPREGATÍCIO.

I - Não há que se falar em desconto das prestações vencidas no período em que a autora se manteve trabalhando, devido à necessidade de subsistência, aguardando o deferimento da benesse pleiteada.

II - A decisão monocrática apreciou os documentos que instruíram a inicial, sopesando todos os elementos apresentados, segundo o princípio da livre convicção motivada, concluindo que foi demonstrada a incapacidade para o exercício atividade laborativa, suscetível da concessão de auxílio - doença .

III - Agravo (CPC, art. 557, §1º) interposto pelo réu improvido. (AC 00345955420154039999, DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/03/2016) PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ATIVIDADE LABORATIVA. INCAPACIDADE RECONHECIDA. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE.

INOCORRÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. (...)

II - Contradição, omissão ou obscuridade não configuradas, uma vez que a questão relativa à possibilidade de execução da parcelas do benefício de aposentadoria por invalidez, concedido pela decisão exequenda, foi devidamente apreciada no decisum, o qual entendeu que os recolhimentos efetuados na condição de contribuinte individual, pelo valor de um salário mínimo, não comprovam o desempenho de atividade laborativa por parte do exequente, nem tampouco a recuperação da sua capacidade para o trabalho, na verdade o que se constata em tal situação é que o recolhimento é efetuado para a manutenção da qualidade de segurado. (...) (AC 00152888520134039999, JUÍZA CONVOCADA GISELLE FRANÇA, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/11/2013).

Ressalto, outrossim, a aplicação do decidido em sede de repetitivo (Tema 1013) pelo

C. STJ, com a fixação da seguinte tese: "No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente". No que tange ao termo inicial do benefício, este deve ser fixado na data do requerimento administrativo ou, quando inexistente, na data da citação da autarquia, conforme disposto na Súmula nº 576 do

C. STJ; já nos casos de anterior concessão de benefício por incapacidade com alta administrativa, a DIB deve ser estabelecida no dia seguinte ao da cessação indevida do benefício. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. SUSPENSÃO DO FEITO NESTA INSTÂNCIA. RITO DO ART. 543-C DO CPC. NÃO APLICAÇÃO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL. CITAÇÃO.

DECISÃO

MANTIDA POR SEU PRÓPRIO FUNDAMENTO.

1. Esta Corte Superior de Justiça consolidou entendimento no sentido de que é inaplicável o artigo 543-C do diploma processual civil para fins de sobrestar o julgamento, nesta Instância, dos recursos especiais que versem sobre a mesma matéria afetada ao órgão secionário.

2. Na hipótese de inexistência de requerimento administrativo ou de concessão anterior de auxílio-doença, considera-se a citação como termo a quo do benefício de aposentadoria por invalidez, haja vista que o "laudo pericial norteia somente o livre convencimento do juiz quanto aos fatos alegados pelas partes", mas, não serve como parâmetro para fixar termo inicial de aquisição de direitos. Inteligência do art. 219 do CPC.

3. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 95.471/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/04/2012, DJe 09/05/2012) No presente caso, o termo inicial do benefício deve ficar mantido em 02/08/2017, data do requerimento administrativo, uma vez que o jurisperito constatou que a incapacidade da parte autora decorre dos mesmos males indicados na petição inicial, concluindo-se que ao requerer o benefício por incapacidade na seara administrativa, a autora já não detinha mais capacidade laborativa.

Assim, positivados os requisitos legais, reconhece-se o direito da parte autora a concessão de auxílio-doença, a partir da data do requerimento administrativo (02/08/2017), até eventual reabilitação profissional. Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observado o quanto decidido pelo

C. STF por ocasião do julgamento do RE 870947, sendo que a partir da promulgação da EC nº 113/2021, publicada em 09/12/2021, haverá a incidência da taxa Selic para fins de atualização monetária e compensação da mora, inclusive do precatório, uma única vez, até o efetivo pagamento, acumulado mensalmente. Em virtude do acolhimento parcial do pedido, condeno a autarquia ao pagamento de honorários fixados no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil/2015), aplicada a Súmula 111 do

C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença. Tendo a parte autora sucumbido em parte do pedido, fica condenada ao pagamento de honorários advocatícios no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais), cuja exigibilidade observará o disposto no artigo 12 da Lei nº 1.060/1950 (artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil/2015), por ser beneficiária da justiça gratuita.

O eventual pagamento de benefício previdenciário na via administrativa, seja ele total ou parcial, após a citação válida, não tem o condão de alterar a base de cálculo para os honorários advocatícios fixados na ação de conhecimento, que será composta pela totalidade dos valores devidos.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS para determinar a reabilitação profissional da parte autora e esclarecer, de ofício, os consectários legais, mantida, no mais, a r. sentença proferida. É o voto. E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ/AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO CONCEDIDO. NECESSIDADE DE REABILITAÇÃO PROFISSIONAL. TEMA 1013. CONSECTÁRIOS LEGAIS.

ALTERADO DE OFÍCIO.

1. A concessão de aposentadoria por invalidez reclama que o requerente seja segurado da Previdência Social, tenha cumprido o período de carência de 12 (doze) contribuições, e esteja incapacitado, total e definitivamente, ao trabalho (art. 201, I, da CR/88 e arts. 18, I, "a"; 25, I e 42 da Lei nº 8.213/91). Idênticos requisitos são exigidos à outorga de auxílio-doença, cuja diferença centra-se na duração da incapacidade (arts. 25, I, e 59 da Lei nº 8.213/91).

2. A controvérsia no presente feito restringe-se a incapacidade laborativa da parte autora.

3. No que se refere ao requisito da incapacidade, o laudo pericial atestou ser a autora, nascida em 25/09/1959, portadora de “SEQUELA NA COLUNA VERTEBRAL COM DISCRETA LIMITAÇÃO NA MOVIMENTAÇÃO E ROTAÇÃO DO TRONCO, COM DORES A PALPAÇÃO LOCAL; IMPEDINDO-A DE DESEMPENHAR A FUNÇÃO DE: FAXINEIRA (AUTÔNOMA). APRESENTA-SE INCAPACITADA DE FORMA PARCIAL E PERMANENTE PARA O TRABALHO. PORTANTO A SUPLICANTE DEVERÁ EXERCER ATIVIDADE LABORATIVA COMPATÍVEL COM A RESTRIÇÃO FÍSICA QUE É PORTADORA E QUE RESPEITE SUA LIMITAÇÃO.

QUANTO AO QUADRO DEPRESSIVO O MESMO ESTÁ CONTROLADO COM MEDICAÇÃO CORRETA”, caracterizadora de incapacidade parcial e permanente para o trabalho habitual desde 2016, podendo ser reabilitação para função compatível com sua limitação.

4. Logo, faz-se necessária a reabilitação profissional, pois o laudo pericial atesta a possibilidade de exercício de outras atividades que não demandem esforço físico, devendo o exercício da nova função ser compatível com as restrições e condições pessoais da autora (art. 101 da Lei nº 8.213/91).

5. Ressalto, outrossim, a aplicação do decidido em sede de repetitivo (Tema 1013) pelo

C. STJ, com a fixação da seguinte tese: "No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente".

6. No presente caso, o termo inicial do benefício deve ficar mantido em 02/08/2017, data do requerimento administrativo, uma vez que o jurisperito constatou que a incapacidade da parte autora decorre dos mesmos males indicados na petição inicial, concluindo-se que ao requerer o benefício por incapacidade na seara administrativa, a autora já não detinha mais capacidade laborativa.

7. Assim, positivados os requisitos legais, reconhece-se o direito da parte autora a concessão de auxílio-doença, a partir da data do requerimento administrativo (02/08/2017), até eventual reabilitação profissional.

8. Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observado o quanto decidido pelo

C. STF por ocasião do julgamento do RE 870947, sendo que a partir da promulgação da EC nº 113/2021, publicada em 09/12/2021, haverá a incidência da taxa Selic para fins de atualização monetária e compensação da mora, inclusive do precatório, uma única vez, até o efetivo pagamento, acumulado mensalmente.

9. Em virtude do acolhimento parcial do pedido, condeno a autarquia ao pagamento de honorários fixados no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil/2015), aplicada a Súmula 111 do

C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença. Tendo a parte autora sucumbido em parte do pedido, fica condenada ao pagamento de honorários advocatícios no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais), cuja exigibilidade observará o disposto no artigo 12 da Lei nº 1.060/1950 (artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil/2015), por ser beneficiária da justiça gratuita.

10. Apelação do INSS parcialmente provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.