5157106-90.2020.4.03.9999

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5157106-90.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.

33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN

APELANTE: NADIA LUCIENE DA SILVA MANTOVANI Advogados do(a)

APELANTE: JOSE ALVES PINHO FILHO - SP194790-N, JOAO APARECIDO SALESSE - SP194788-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, EDNA MARIA GALDINO DE CAMPOS Advogado do(a)

APELADO: EDILSON RODRIGUES VIEIRA - SP213650-N OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5157106-90.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.

33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN APELANTE: NADIA LUCIENE DA SILVA MANTOVANI Advogados do(a) APELANTE: JOSE ALVES PINHO FILHO - SP194790-N, JOAO APARECIDO SALESSE - SP194788-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, EDNA MARIA GALDINO DE CAMPOS Advogado do(a) APELADO: EDILSON RODRIGUES VIEIRA - SP213650-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de apelação interposta em ação ajuizada por NÁDIA LUCIENE DA SILVA MANTOVANI em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS e de EDNA MARIA GALDINO DE CAMPOS, objetivando o benefício de pensão por morte, em decorrência do falecimento de Lourival Pereira de Campos, ocorrido em 16 de novembro de 2015.

A r. sentença recorrida julgou improcedente o pedido, ao fundamento de que o segurado se manteve casado com a corré até a data do falecimento, não restando caracterizada a união estável supostamente vivenciada, concomitantemente, com a parte autora, implicando na ausência de dependência econômica (id 123842280 – p. 1/7). Em suas razões recursais, pugna a parte autora pela reforma da sentença, com o decreto de procedência do pleito.

Aduz que a prova documental, a qual foi corroborada pelas testemunhas, evidencia a convivência marital, em regime de união estável, a qual tivera longa duração e se prorrogou até a data do falecimento. Sustenta que o segurado se encontrava separado de fato da corré, Edna Maria Galdino de Campos, não havendo empecilho legal ao reconhecimento da união estável e, consequentemente, de sua dependência econômica (id 123842284 – p. 1/12).

Contrarrazões da corré (id. 123842290 – p. 1/13). Devidamente processado o recurso, subiram os autos a esta instância para decisão.

É o relatório. APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5157106-90.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.

33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN APELANTE: NADIA LUCIENE DA SILVA MANTOVANI Advogados do(a) APELANTE: JOSE ALVES PINHO FILHO - SP194790-N, JOAO APARECIDO SALESSE - SP194788-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, EDNA MARIA GALDINO DE CAMPOS Advogado do(a) APELADO: EDILSON RODRIGUES VIEIRA - SP213650-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Tempestivo o recurso e respeitados os demais pressupostos de admissibilidade recursais, passo ao exame da matéria objeto de devolução.

DA PENSÃO POR MORTE O primeiro diploma legal brasileiro a prever um benefício contra as consequências da morte foi a Constituição Federal de 1946, em seu art. 157,

XVI. Após, sobreveio a Lei n.º 3.807, de 26 de agosto de 1960 (Lei Orgânica da Previdência Social), que estabelecia como requisito para a concessão da pensão o recolhimento de pelo menos 12 (doze) contribuições mensais e fixava o valor a ser recebido em uma parcela familiar de 50% (cinquenta por cento) do valor da aposentadoria que o segurado percebia ou daquela a que teria direito, e tantas parcelas iguais, cada uma, a 10% (dez por cento) por segurados, até o máximo de 5 (cinco).

A Constituição Federal de 1967 e sua Emenda Constitucional n.º 1/69, também disciplinaram o benefício de pensão por morte, sem alterar, no entanto, a sua essência. A atual Carta Magna estabeleceu em seu art. 201, V, que: "A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei a:

V - pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no § 2º." A Lei n.º 8.213, de 24 de julho de 1991 e seu Decreto Regulamentar n.º 3048, de 06 de maio de 1999, disciplinaram em seus arts. 74 a 79 e 105 a 115, respectivamente, o benefício de pensão por morte, que é aquele concedido aos dependentes do segurado, em atividade ou aposentado, em decorrência de seu falecimento ou da declaração judicial de sua morte presumida.

Depreende-se do conceito acima mencionado que para a concessão da pensão por morte é necessário o preenchimento de dois requisitos: ostentar o falecido a qualidade de segurado da Previdência Social, na data do óbito e possuir dependentes incluídos no rol do art. 16 da supracitada lei. A qualidade de segurado, segundo Wladimir Novaes Martinez, é a: "denominação legal indicativa da condição jurídica de filiado, inscrito ou genericamente atendido pela previdência social.

Quer dizer o estado do assegurado, cujos riscos estão previdenciariamente cobertos." (Curso de Direito Previdenciário. Tomo

II - Previdência Social. São Paulo: LTr, 1998, p. 594). Mantém a qualidade de segurado aquele que, mesmo sem recolher as contribuições, conserve todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber: "Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;

VI - até (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo." É de se observar, ainda, que o § 1º do supracitado artigo prorroga por 24 (vinte e quatro) meses tal período de graça aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses. Em ambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do Ministério do Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 (doze) meses.

A comprovação do desemprego pode se dar por qualquer forma, até mesmo oral, ou pela percepção de seguro-desemprego. Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no § 4º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, c.c. o art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto nº 4.032/01, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/91 para recolhimento da contribuição, acarretando, consequentemente, a caducidade de todos os direitos previdenciários.

Conforme já referido, a condição de dependentes é verificada com amparo no rol estabelecido pelo art. 16 da Lei de Benefícios, segundo o qual possuem dependência econômica presumida o cônjuge, o(a) companheiro(a) e o filho menor de 21 (vinte e um) anos, não emancipado ou inválido. Também ostentam a condição de dependente do segurado, desde que comprovada a dependência econômica, os pais e o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido.

De acordo com o § 2º do supramencionado artigo, o enteado e o menor tutelado são equiparados aos filhos mediante declaração do segurado e desde que comprovem a dependência econômica. DO CASO DOS AUTOS O óbito de Lourival Pereira de Campos, ocorrido em 16 de novembro de 2015, foi comprovado pela respectiva Certidão (id 123842132 – p. 1). Também restou superado o requisito da qualidade de segurado do de cujus, uma vez que ele era titular de aposentadoria por idade (NB 41/155584684-7), desde 26 de setembro de 2014, cuja cessação decorreu de seu falecimento (id 123842160 – p. 2).

Contudo, discute-se neste recurso o direito da autora em receber a pensão por morte, na condição de companheira do falecido segurado, uma vez que a Autarquia Previdenciária vem efetuando o pagamento na integralidade ao cônjuge, Edna Maria Galdino de Campos, que foi citada e integrar a lide, em litisconsórcio passivo necessário e contestou o pedido (id. 123842172 – p. 1/16). A fim de comprovar a alegada união estável, a parte autora carreou aos autos declarações, emitidas pela Santa Casa de Misericórdia de Valparaíso – SP e por clinicas médicas, das quais consta ter acompanhado o paciente Lourival Pereira de Campos, durante consultas médicas (id. 123842148 – p. 1/3).

Também foram acostadas fotografias que os retratam juntos, publicamente e, em ambiente familiar (id. 123842151 – p. 1/5). Por outro lado, ao contestar o pedido, a corré Edna Maria Galdino de Campos carreou aos autos copiosa prova documental a indicar que era casada com o segurado e, sobretudo, que se mantiveram convivendo maritalmente até a data do falecimento, sem que tivesse havido a separação. A esse respeito, cabe destacar as Declarações do Imposto de Renda, pertinentes aos exercícios fiscais de 2011 a 2014, nas quais o segurado fizera consignar perante o Fisco Federal seu endereço situado na Rua Coronel Ferraz Sales, nº 123, em Marília – SP, vale dizer, o mesmo domicílio da esposa (id. 123842177 – p. 2/42).

Os extratos bancários, além de faturas de cartão de crédito, emitidos em nome do segurado, em época contemporânea ao falecimento, direcionadas ao endereço do casal, também reforçam as alegações da corré de que se mantiveram unidos até a data do falecimento (id 123842179/96). Na Certidão de Óbito, a qual teve a esposa Edna Maria Galdino de Campos como declarante, restou assentada sua condição de casado e como seu último endereço a Rua Coronel Ferraz de Sales, nº 123, no Jardim Alvorada, em Marília – SP, ou seja, o mesmo do cônjuge (id. 123842132 – p. 1).

Por fim, da Certidão de Casamento apresentada pela corré, não se verifica qualquer averbação acerca de eventual separação ou divórcio (id. 123842174 – p. 2). Em audiência realizada em 14 de março de 2018, foram inquiridas cinco testemunhas, em sistema de mídia audiovisual. Ouvido como informante do juízo, Oberdan Pereira de Campos afirmou que seu falecido irmão trabalhava em Valparaíso – SP, mas que, concomitantemente, mantinha sua residência em Marília – SP, onde moravam a esposa e os filhos.

Esclareceu que o segurado retornava, com frequência, a Marília – SP, quando, inclusive, levava roupas para serem lavadas. Em Valparaíso – SP, ele chegou a morar em república, onde dividia as despesas com outros moradores. Admitiu saber que Lourival manteve um relacionamento com a autora Nádia, em Valparaíso – SP, sem que tivesse se separado da esposa até a data do falecimento. A testemunha Ana Maria Zacarin afirmou ser casada com o sobrinho do segurado falecido, tendo vivenciado que, a partir de 2012, em Valparaíso – SP, ele manteve relacionamento amoroso com a parte autora.

Esclareceu ter acompanhado o casal, quando viajaram juntos à praia. Conquanto ele mantivesse a residência em Marília – SP, onde morava a esposa Edna, a partir de 2012, em Valparaíso – SP, ele se apresentava publicamente com a autora Nádia. Admitiu ter presenciado o automóvel de Nádia, à noite, estacionado defronte à casa onde Lourival morava, mas não esclareceu se eles chegaram a coabitar no mesmo imóvel.

Ao ser inquirida se Lourival e Nádia tinham o propósito de constituir uma família, admitiu não saber responder. A testemunha Keilo Tokubo Tanabe afirmou que conhecia Lourival há cerca de cinquenta anos e que, quando ele trabalhou em Valparaíso – SP, esteve a residir em imóvel situado defronte à sua residência, onde dividia o aluguel com um funcionário de uma agência bancária. Esclareceu não conhecer a esposa Edna e que via a autora Nádia, com frequência, no imóvel.

Afirmou nunca ter conversado com Lourival acerca de sua vida pessoal, não sabendo esclarecer qual era seu relacionamento com a autora, no entanto, admitiu tê-los visto publicamente, inclusive, em uma feira, em Valparaíso – SP. Asseverou que Lourival se mudou do imóvel situado defronte à sua casa e foi morar na Rua Luiz Augusto de Arruda, no mesmo município, mas que, a partir de então, não presenciou mais sua rotina.

O depoente Antonio Donizete Soares afirmou que Lourival trabalhava em Valparaíso – SP, onde morava, mas sem que tivesse perdido o vínculo familiar com a esposa, que morava em Marília – SP. Acrescentou que, com frequência, o levava até Marília – SP, de automóvel, quando ficava hospedado na casa dele. No local, pode presenciar que a esposa, além dos filhos e netos o tratavam com cordialidade. Esclareceu que, em Valparaíso – SP, ele nunca chegou a coabitar com a autora Nádia, detalhando que, na ocasião em que ele foi internado em hospital, deixara as chaves de sua casa com o depoente e o advertiu para que não as entregasse a qualquer pessoa, razão por que se negou a fornecê-las à autora Nádia, quando ela o procurou com este propósito.

O depoente José Carlos Alexandre afirmou ter atuado como motorista do segurado, que era funcionário do departamento de águas, na municipalidade local. Esclareceu que amiúde o levava até Marília – SP, onde morava a esposa, ocasião em que ficava hospedado em um hotel e ia almoçar na residência do casal, pois na segunda-feira tinha a incumbência de levá-lo de volta a Valparaíso – SP. Asseverou que, em Marília- SP, pode presenciar que ele tinha um relacionamento normal com a esposa Edna.

Quanto à autora Nádia, esclareceu que, com frequência, comparecia à casa de Lourival, em Valparaíso – SP, a fim de confirmar se haveria alguma viagem para fazer, sem que nunca a tivesse presenciado no local. É de seu observar ressentirem os autos de demonstração de convívio marital sob o mesmo teto, com o propósito de constituir família. Com efeito, a documentação que instrui a exordial evidencia que, desde 2014, até a data do ajuizamento da demanda, a autora se manteve no mesmo endereço: Rua Luiz Sonego, nº 67, no Conjunto Habitacional Valdevino de Souza Pacheco, em Valparaíso – SP, distinto do endereço do segurado no mesmo município (Rua Juca de Castro, nº 751).

O conjunto probatório revela ainda que o falecido segurado nunca manifestou o propósito de se separar de seu cônjuge, a fim de constituir com a autora uma nova família. A corré Edna Maria Galdino de Campos e o segurado falecido eram casados legalmente e assim se mantiveram até a data do decesso, carecendo os autos de elementos suficientes a descaracterizar a dependência presumida em relação à esposa, atendidos os termos do art. 16 da Lei n. 8.213/91.

Dentro deste quadro, configurada a hipótese de concubinato adulterino, se torna inviável a concessão da pensão por morte ou mesmo o rateio do benefício já deferido administrativamente em favor da esposa, porquanto ausente a dependência econômica da autora. Neste sentido, trago à colação à ementa do seguinte julgado proferido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça: “PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE.

COMPARTILHAMENTO DA PENSÃO ENTRE A VIÚVA E CONCUBINA. IMPOSSIBILIDADE. CONCOMITÂNCIA ENTRE CASAMENTO E CONCUBINATO ADULTERINO IMPEDE A CONSTITUIÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL, PARA FINS PREVIDENCIÁRIOS. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. Para fins previdenciários, há união estável na hipótese em que a relação seja constituída entre pessoas solteiras, ou separadas de fato ou judicialmente, ou viúvas, e que convivam como entidade familiar, ainda que não sob o mesmo teto.

2. As situações de concomitância, isto é, em que há simultânea relação matrimonial e de concubinato, por não se amoldarem ao modelo estabelecido pela legislação previdenciária, não são capazes de ensejar união estável, razão pela qual apenas a viúva tem direito à pensão por morte.

3. Recurso especial provido”. (REsp 1104316/RS, RELATORA MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 28/04/2009, DJe 18/05/2009). Nesse contexto, torna-se inviável o acolhimento do pedido inicial, sendo de rigor a manutenção do decreto de improcedência do pleito. Em razão da sucumbência recursal, majoro em 100 % os honorários fixados em sentença, observando-se o limite máximo de 20% sobre o valor da causa, a teor dos §§ 2º e 11 do art. 85 do CPC/2015, ficando suspensa sua execução, em razão de ser beneficiário da Justiça Gratuita, enquanto persistir sua condição de miserabilidade.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, nego provimento à apelação da parte autora, mantendo o decreto de improcedência do pleito e, em razão da sucumbência recursal, majoro em 100% os honorários fixados em sentença, observando-se o limite máximo de 20% sobre o valor da causa, a teor dos §§ 2º e 11 do art. 85 do CPC/2015. É o voto. E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. ÓBITO EM 2015, NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 8.213/91.

QUALIDADE DE SEGURADO. APOSENTADORIA AUFERIDA AO TEMPO DO ÓBITO. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. BENEFÍCIO CONCEDIDO ADMINISTRATIVAMENTE AO CÔNJUGE. PROVA DOCUMENTAL. CONCUBINATO ADULTERINO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. BENEFÍCIO MANTIDO EXCLUSIVAMENTE EM FAVOR DA ESPOSA. - O óbito de Lourival Pereira de Campos, ocorrido em 16 de novembro de 2015, foi comprovado pela respectiva Certidão. - Também restou superado o requisito da qualidade de segurado do de cujus, uma vez que ele era titular de aposentadoria por idade (NB 41/155584684-7), desde 26 de setembro de 2014, cuja cessação decorreu de seu falecimento. - Discute-se neste recurso o direito da autora em receber a pensão por morte, na condição de companheira do falecido segurado, uma vez que a Autarquia Previdenciária vem efetuando o pagamento na integralidade ao cônjuge, Edna Maria Galdino de Campos, que foi citada e integrar a lide, em litisconsórcio passivo necessário e contestou o pedido. - A fim de comprovar a alegada união estável, a parte autora carreou aos autos declarações, emitidas pela Santa Casa de Misericórdia de Valparaíso – SP e por clinicas médicas, das quais consta ter acompanhado o paciente Lourival Pereira de Campos, durante consultas médicas.

Também foram acostadas fotografias que os retratam juntos, publicamente e, em ambiente familiar. - Por outro lado, ao contestar o pedido, a corré Edna Maria Galdino de Campos carreou aos autos copiosa prova documental a indicar que era casada com o segurado e, sobretudo, que se mantiveram convivendo maritalmente até a data do falecimento, sem que tivesse havido a separação. A esse respeito, cabe destacar as Declarações do Imposto de Renda, pertinentes aos exercícios fiscais de 2011 a 2014, nas quais fez consignar perante o Fisco Federal seu endereço situado na Rua Coronel Ferraz Sales, nº 123, em Marília – SP, vale dizer, o mesmo domicílio da esposa. - Na Certidão de Óbito, a qual teve a esposa Edna Maria Galdino de Campos como declarante, restou assentada sua condição de casado e como seu último endereço a Rua Coronel Ferraz de Sales, nº 123, no Jardim Alvorada, em Marília – SP, ou seja, o mesmo do cônjuge. - Por fim, da Certidão de Casamento apresentada pela corré, não se verifica qualquer averbação acerca de eventual separação ou divórcio. - Em audiência realizada em 14 de março de 2018, foram inquiridas cinco testemunhas, em sistema de mídia audiovisual.

Depreende-se de tais depoimentos que, conquanto o segurado tivesse mantido com a parte autora um relacionamento amoroso, nunca manifestou seu propósito de se separar da esposa e com esta constituir uma nova família. - A corré Edna Maria Galdino de Campos e o segurado falecido eram casados legalmente e assim se mantiveram até a data do decesso, carecendo os autos de elementos suficientes a descaracterizar a dependência presumida em relação à esposa, atendidos os termos do art. 16 da Lei n. 8.213/91. - Configurada a hipótese de concubinato adulterino, se torna inviável a concessão da pensão por morte ou mesmo o rateio do benefício já deferido administrativamente em favor da esposa, porquanto ausente a dependência econômica da autora.

Precedente do Colendo Superior Tribunal de Justiça. - Em razão da sucumbência recursal, os honorários são majorados em 100%, observando-se o limite máximo de 20% sobre o valor da causa, a teor dos §§ 2º e 11 do art. 85 do CPC/2015, ficando suspensa sua execução, em razão de o autor ser beneficiário da Justiça Gratuita, enquanto persistir sua condição de miserabilidade. - Apelação da parte autora a qual se nega provimento.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação da parte autora, mantendo o decreto de improcedência do pleito, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.