5175432-98.2020.4.03.9999

PODER JUDICIÁRIO Nº RELATOR: OUTROS PARTICIPANTES:

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5175432-98.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.

24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: FLORISVAL POVA Advogado do(a) APELADO: DIRCEU MIRANDA JUNIOR - SP206229-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O Desembargador Federal Paulo Domingues: Trata-se de ação objetivando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença concedido na via judicial e a conversão aposentadoria por invalidez a partir da alta médica, 15/09/2018.

A sentença julgou procedente o pedido e condenou o INSS a restabelecer o benefício de auxílio-doença a partir da cessação administrativa, 15/09/2018, e convertê-lo em aposentadoria por invalidez a partir da perícia médica judicial, 25/06/2019, com o pagamento dos valores em atraso acrescidos de correção monetária segundo o IPCA-E e juros de mora nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação da Lei nº 11.960/09, condenando o INSS ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a sentença (Sum. 111/STJ).

Foi concedida a tutela de urgência antecipada para a implantação do benefício no prazo de 30 dias. Dispensada a remessa necessária. Apela o INSS, pugnando pela reforma da sentença, arguindo preliminar de nulidade da perícia médica judicial, por ter sido genérica e superficial. No mérito, sustenta a improcedência do pedido, questionando a conclusão do laudo pericial no sentido da incapacidade total e permanente do autor sem amparo no conjunto probatório, invocando a conclusão da perícia administrativa no sentido da aptidão laboral do autor.

Subsidiariamente, pugna seja realizada nova perícia médica na especialidade ortopedia e fixada a DIB na data do laudo pericial, bem como a incidência da correção monetária e dos juros de mora nos termos da Lei nº 11.960/09. Com contrarrazões.

É o relatório. DECLARAÇÃO DE

VOTO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA: Com fundamento na ausência de incapacidade total e definitiva para o trabalho, o Ilustre Relator votou no sentido de manter o restabelecimento do auxílio-doença, mas afastar a sua conversão em aposentadoria por invalidez. E, a par do respeito e da admiração que nutro pelo Ilustre Relator, dele divirjo, em parte. Os benefícios por incapacidade, previstos na Lei nº 8.213/91, destinam-se aos segurados que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses (artigo 25, inciso I), sejam acometidos por incapacidade laboral: (i) incapacidade total e definitiva para qualquer atividade laborativa, no caso de aposentadoria por invalidez (artigo 42), ou (ii) incapacidade para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, no caso de auxílio-doença (artigo 59).

No tocante ao auxílio-doença, especificamente, vale destacar que se trata de um benefício provisório, que cessa com o término da incapacidade, no caso de ser temporária, ou com a reabilitação do segurado para outra atividade que lhe garanta a subsistência, se a incapacidade for definitiva para a atividade habitual, podendo, ainda, ser convertido em aposentadoria por invalidez, caso o segurado venha a ser considerado insusceptível de reabilitação.

Em relação à carência, nos termos do artigo 26, inciso II, da Lei nº 8.213/91, dela está dispensado o requerente nos casos em que a incapacidade é decorrente de acidente de qualquer natureza ou causa, de doença profissional ou do trabalho, ou ainda das doenças e afecções elencadas no artigo 151 da mesma lei. Como se vê, para a obtenção dos benefícios por incapacidade, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade laboral.

No caso dos autos, o exame realizado pelo perito oficial, concluiu que a parte autora está incapacitada de forma total e permanente para o exercício da atividade laboral, como se vê do laudo oficial constante do ID125435593: "Periciando se apresentou em data, local e horário previamente agendado para perícia médica, portando documentos para sua identificação referindo não mais possuir condições para o seu trabalho devido problemas ortopédicos.

Isso posto, tendo em vista os seguintes fatores: sua atividade laborativa de trabalhador rural, o desequilíbrio entre as exigências físicas de sua função e o grau das restrições laborativas devido a sua patologia ortopédicas, com grau e extensão das lesões com risco de agravamento no labor, com limitação e perturbação funcional com prognóstico reservado a tratamento otimizado, conclui-se portanto, estar o periciado incapacitado de forma total e definitiva a exercer suas atividades laborativas e habituais ou outra que lhe garanta a subsistência." (pág.

14) "1 - O (A) autor (a) padece de alguma doença? Especificar. R.: Sim. CIDs; M 54.4, Lobago com ciático, M 51.1, outros transtornos de discos intervertebrais, I

10. Hipertensão arterial sistêmica. CID E 14 diabetes melitus.

2 - Em caso positivo, quando o mal eclodiu, ao menos aproximadamente? R.: Em 26/08/2008, inicio do Benefício Auxilio de Doença Previdenciário, CD Comunicado de Decisão as fls 46 do processo." (pág.

11) "11. Sendo a incapacidade total na atualidade, houve o agravamento da causa incapacitante (doença ou sequela de acidente), ou está desde logo provocou a incapacidade total? R.: Agravamento." (pág.

12) Assim, ainda que o magistrado não esteja adstrito às conclusões do laudo pericial, conforme dispõem o artigo 436 do CPC/1973 e o artigo 479 do CPC/2015, estas devem ser consideradas, por se tratar de prova técnica, elaborada por profissional da confiança do Juízo e equidistante das partes. O laudo em questão foi realizado por profissional habilitado, equidistante das partes, capacitado, especializado em perícia médica, e de confiança do r.

Juízo, cuja conclusão encontra-se lançada de forma objetiva e fundamentada, não havendo que se falar em realização de nova perícia judicial. Outrossim, o laudo pericial atendeu às necessidades do caso concreto, possibilitando concluir que o perito realizou minucioso exame clínico, respondendo aos quesitos formulados. Além disso, levou em consideração, para formação de seu convencimento, a documentação médica colacionada aos autos.

Desse modo, demonstrada, através do laudo elaborado pelo perito judicial, a incapacidade total e permanente para o exercício da atividade laboral, é possível conceder a aposentadoria por invalidez, até porque preenchidos os demais requisitos legais. Quanto ao preenchimento dos demais requisitos (condição de segurado e cumprimento da carência), a matéria não foi questionada pelo INSS, em suas razões de apelo, devendo subsistir, nesse ponto, o que foi estabelecido pela sentença.

Os honorários recursais foram instituídos pelo CPC/2015, em seu artigo 85, parágrafo 11, como um desestímulo à interposição de recursos protelatórios, e consistem na majoração dos honorários de sucumbência em razão do trabalho adicional exigido do advogado da parte contrária, não podendo a verba honorária de sucumbência, na sua totalidade, ultrapassar os limites estabelecidos na lei. Não obstante a matéria que trata dos honorários recursais tenha sido afetada pelo Tema nº 1.059 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, que determinou a suspensão do processamento dos feitos pendentes que versem sobre essa temática, é possível, na atual fase processual, tendo em conta o princípio da duração razoável do processo, que a matéria não constitui objeto principal do processo e que a questão pode ser reexaminada na fase de liquidação, a fixação do montante devido a título de honorários recursais, porém, deixando a sua exigibilidade condicionada à futura deliberação sobre o referido tema, o que será examinado oportunamente pelo Juízo da execução.

Assim, desprovido o apelo do INSS interposto na vigência da nova lei, os honorários fixados na sentença devem, no caso, ser majorados em 2%, nos termos do artigo 85, parágrafo 11, do CPC/2015. No mais, acompanho o voto do Relator.

Ante o exposto, divergindo em parte do voto do Ilustre Relator, para manter a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, NEGO PROVIMENTO ao apelo, condenando o INSS ao pagamento de honorários recursais, na forma antes delineada. Acompanho, quanto ao mais, o voto do Relator. É COMO

VOTO. /gabiv/asato

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5175432-98.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.

24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: FLORISVAL POVA Advogado do(a) APELADO: DIRCEU MIRANDA JUNIOR - SP206229-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O Desembargador Federal Paulo Domingues: Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. Inicialmente, a preliminar de nulidade da sentença, por nulidade do laudo pericial, se confunde com o mérito e nele será apreciada.

O artigo 42 da Lei nº 8.213/91 estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

No caso concreto. No que toca à incapacidade para as atividades laborais habituais, o autor alegou a persistência da incapacidade decorrente do quadro doença degenerativa em coluna lombar e que motivou a concessão judicial do benefício de auxílio-doença no período de 26/02/2008 a 15/09/2018. O autor manteve vínculo laboral até 12/2008, A inicial foi instruída com as peças principais da ação anteriormente aforada pelo autor, proc. nº 2010.03.99.041870-7 (fls. 96), na qual lhe fora concedido o benefício de auxílio-doença, com transito em julgado em 17/01/2011.

No laudo da perícia judicial realizada naquele feito, datado de 11/05/2009 (fls. 77), foi reconhecida a incapacidade parcial para a atividade habitual de canavicultor, por quadro de hérnia discal em coluna lombar, concluindo pela existência de incapacidade parcial e permanente para o trabalho, com aptidão para atividades que não exijam esforço físico. O laudo médico pericial produzido na presente ação, exame realizado em 25/06/2019 (fls. 178), constatou que o autor, então aos 57 anos de idade, apresenta quadro de lumbago com ciática e outros transtornos de discos intervertebrais, hipertensão arterial sistêmica e diabetes mellitus, concluindo pela existência de incapacidade total e permanente, fixada a data de início das doenças na data do benefício de auxílio-doença, 26/08/2008 e data de início da incapacidade em 27/03/2008.

Inicialmente, de rigor sejam delimitados os limites objetivos da coisa julgada produzida na ação precedente aforada pelo autor. Consoante o disposto no artigo 337, §4º, do Código de Processo Civil: "(...) há coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado.”. A violação à coisa julgada pressupõe a reapreciação de matéria abrangida pelos limites objetivos da coisa julgada material produzida em ação precedente, desde que verificada objetivamente a tríplice identidade entre as demandas.

A intangibilidade da coisa julgada assume foros de garantia constitucional e sua violação importa em ofensa à segurança jurídica, por ofensa à decisão definitiva transitada em julgado anteriormente proferida e relativa à mesma relação jurídica na qual coincidem partes, pedido e causa de pedir, nos termos do art. 301, §§ 1º e 2º, do CPC/73, atual art. 337, §§ 1º e 2º do Código de Processo Civil em vigor.

Assim, tendo ocorrido o trânsito em julgado da ação precedente em 17/01/2011, cabível na presente ação o pronunciamento acerca da existência de incapacidade laboral no período posterior. O conjunto probatório demonstrou que a inicial foi instruída, na maior parte, com documentos médicos não contemporâneos ao ajuizamento da ação, relativos todos aos anos de 2004 a 2010, período já acobertado pela coisa julgada produzida na ação anterior, tendo a perícia médica judicial neles se baseado para concluir pela persistência do quadro incapacitante anterior.

No período contemporâneo à alta médica há tão somente atestados médicos datados de 2017 e 2019 e apenas um exame de imagem, TC de coluna cervical datado de 06/03/2017, apontando quadro de hernial foraminal direita e espondilodiscoartrose cervical (fls. 129), apresentado perante e perícia administrativa realizada em 26/10/2018 e que concluiu pela existência de incapacidade temporária. Assim, tais documentos médicos permitem concluir pela persistência da incapacidade laboral total e temporária, na medida em que demonstrado ter o autor permanecido longo período em gozo de benefício de auxílio-doença sem comprovar a realização de acompanhamento médico (2010 a 2017), Assim, impõe-se reconhecer a existência de incapacidade laboral total e temporária decorrente do quadro de saúde apresentado, pois trata-se de quadro clínico ainda em evolução à época do exame pericial e com perspectiva de alteração em razão do acompanhamento médico e do tratamento indicado, de forma que a existência de limitação funcional decorrente de tais patologias não se encontra consolidada, inviabilizando seja reconhecida como causadora de incapacidade total e permanente.

Uma vez demonstrada a existência de incapacidade total e temporária, de rigor a concessão do benefício de auxílio doença à parte autora, pois não se encontra afastada a possibilidade de recuperação da capacidade laboral e a realização de atividade laboral compatível com a limitação apresentada.. Portanto, depreende-se do conjunto probatório, que a parte autora faz jus à concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença, mantida a DIB do benefício na data da alta médica, considerando a existência de pedido de prorrogação apresentado em 09/04/2018, mantida a cessação em 15/09/2018, nos termos da orientação firmada pelo

C. Superior Tribunal de Justiça, adotando a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil no REsp nº 1.369.165/SP, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, que assentou entendimento no sentido de que a citação válida é o marco inicial correto para a fixação do termo "a quo" de implantação de benefício de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença concedido judicialmente, quando ausente prévio requerimento administrativo.

No que tange aos critérios de atualização do débito, verifico que a sentença desborda do entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux. Assim, tratando-se de matéria cognoscível de ofício (AgRg no AREsp 288026/MG, AgRg no REsp 1291244/RJ), corrijo a sentença e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-E em substituição à TR – Taxa Referencial.

Anoto que os embargos de declaração opostos perante o STF que objetivavam a modulação dos efeitos da decisão supra, para fins de atribuição de eficácia prospectiva, foram rejeitados no julgamento realizado em 03.10.2019.

Ante o exposto, não conheço da preliminar e dou parcial provimento à apelação e, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito. Por fim, considerando o caráter alimentar das prestações reclamadas e que os recursos aos Tribunais Superiores não são dotados de efeito suspensivo (art. 995 CPC/2015), determino, com apoio nos artigos 300 e 497 do CPC/2015, a imediata implantação do benefício de auxílio-doença com data de início - DIB em 01/02/2019 e renda mensal inicial - RMI a ser apurada pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS.

Para tanto, expeça-se ofício àquele órgão, instruído com os documentos necessários para o cumprimento da ordem. É o voto. E M E N T A PREVIDENCIÁRIO - CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA - INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE - DEMAIS REQUISITOS PREENCHIDOS - TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO - JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA - HONORÁRIOS RECURSAIS - PRELIMINAR NÃO CONHECIDA - APELO DESPROVIDO -

SENTENÇA

REFORMADA, EM PARTE.

1. Em razão de sua regularidade formal, o recurso foi recebido, nos termos do artigo 1.011 do CPC/2015.

2. O laudo em questão foi realizado por profissional habilitado, equidistante das partes, capacitado, especializado em perícia médica, e de confiança do r. Juízo, cuja conclusão encontra-se lançada de forma objetiva e fundamentada, não havendo que falar em realização de nova perícia judicial. Atendeu, ademais, às necessidades do caso concreto, possibilitando concluir que o perito realizou minucioso exame clínico, respondendo aos quesitos formulados, e levou em consideração, para formação de seu convencimento, a documentação médica colacionada aos autos.

Preliminar não conhecida.

3. Os benefícios por incapacidade, previstos na Lei nº 8.213/91, destinam-se aos segurados que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses (art. 25, I), sejam acometidos por incapacidade laboral: (i) incapacidade total e definitiva para qualquer atividade laborativa, no caso de aposentadoria por invalidez (art. 42), ou (ii) incapacidade para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, no caso de auxílio-doença (art. 59).

4. Para a obtenção dos benefícios por incapacidade, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade laboral.

5. No caso dos autos, o exame realizado pelo perito oficial, concluiu que a parte autora está incapacitada de forma total e permanente para o exercício da atividade laboral, como se vê do laudo oficial.

6. Ainda que o magistrado não esteja adstrito às conclusões do laudo pericial, conforme dispõem os artigos 436 do CPC/73 e artigo 479 do CPC/2015, estas devem ser consideradas, por se tratar de prova técnica, elaborada por profissional da confiança do Juízo e equidistante das partes.

7. Demonstrada, através do laudo elaborado pelo perito judicial, a incapacidade total e permanente para o exercício da atividade laboral, é possível conceder a aposentadoria por invalidez, até porque preenchidos os demais requisitos legais.

8. O termo inicial do benefício fica mantido em 16/09/2018, dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença.

9. Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, devem ser aplicados os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, à exceção da correção monetária a partir de julho de 2009, período em que deve ser observado o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-e, critério estabelecido pelo Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, e confirmado em 03/10/2019, com a rejeição dos embargos de declaração opostos pelo INSS.

10. Se a sentença determinou a aplicação de critérios de juros de mora e correção monetária diversos, ou, ainda, se ela deixou de estabelecer os índices a serem observados, pode esta Corte alterá-los ou fixá-los, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento pacificado nos Tribunais Superiores.

11. Os honorários recursais foram instituídos pelo CPC/2015, em seu artigo 85, parágrafo 11, como um desestímulo à interposição de recursos protelatórios, e consistem na majoração dos honorários de sucumbência em razão do trabalho adicional exigido do advogado da parte contrária, não podendo a verba honorária de sucumbência, na sua totalidade, ultrapassar os limites estabelecidos na lei.

12. Desprovido o apelo do INSS interposto na vigência da nova lei, os honorários fixados na sentença devem, no caso, ser majorados em 2%, nos termos do artigo 85, parágrafo 11, do CPC/2015, ficando a sua exigibilidade condicionada à futura deliberação sobre o Tema nº 1.059/STJ, o que será examinado oportunamente pelo Juízo da execução.

13. Preliminar não conhecida. Apelo desprovido. Sentença reformada, em parte.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, A SÉTIMA TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DA PRELIMINAR E, DE OFÍCIO, CORRIGIR A

SENTENÇA

PARA FIXAR OS CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO DO DÉBITO E, POR MAIORIA, NEGAR PROVIMENTO AO APELO, NOS TERMOS DO

VOTO

DA DES. FEDERAL INÊS VIRGÍNIA, COM QUEM VOTARAM O DES. FEDERAL TORU YAMAMOTO E O DES. FEDERAL DAVID DANTAS, VENCIDOS O RELATOR E O DES. FEDERAL CARLOS DELGADO QUE DAVAM PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO. LAVRARÁ O

ACÓRDÃO

A DES. FEDERAL INÊS VIRGÍNIA, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.