5192020-83.2020.4.03.9999

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5192020-83.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.

37 - DES. FED. NELSON PORFIRIO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: DEJAIR BRINDO Advogado do(a)

APELADO: ANTONIO CARLOS FOGUEL - SP356304-N OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5192020-83.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.

37 - DES. FED. NELSON PORFIRIO APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: DEJAIR BRINDO Advogado do(a) APELADO: ANTONIO CARLOS FOGUEL - SP356304-N R E L A T Ó R I O O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Trata-se de ação pelo procedimento ordinário objetivando a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez. Sentença pela procedência do pedido, condenando o INSS a conceder o benefício de aposentadoria por invalidez, a partir do indeferimento administrativo, com parcelas em atraso corrigidas monetariamente e com a incidência de juros de mora, além de honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) do valor das parcelas vencidas até sua prolação, suspendendo-se sua exigibilidade por se tratar de beneficiário da gratuidade da justiça. (ID 126948062).

Inconformado, apela o INSS, postulando, preliminarmente seja o presente recurso recebido no efeito suspensivo. No mérito, requer a reforma da sentença sustentando a ausência da qualidade de segurado que possibilite a concessão do benefício postulado tendo em vista a preexistência da doença. Em caso de manutenção, requer fixação da correção monetária e dos juros de mora, nos termos da Lei 11.960/2009 (ID 126948067).

Com as contrarrazões da parte autora (ID 126948078), subiram os autos a esta Corte.

É o relatório. APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5192020-83.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.

37 - DES. FED. NELSON PORFIRIO APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: DEJAIR BRINDO Advogado do(a) APELADO: ANTONIO CARLOS FOGUEL - SP356304-N V O T O O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Inicialmente, no que se refere ao efeito suspensivo da apelação, cabe anotar que a apelação interposta, tanto em face da sentença que concede a tutela antecipada quanto daquela que a confirma, deve se subsumir à hipótese legal prevista no art. 520, VII, do Código de Processo Civil, que estabelece que tal recurso será recebido somente no efeito devolutivo quando interposto de sentença que confirmar a antecipação dos efeitos da tutela, como na hipótese.

Por sua vez, o art. 1.012 do Código de Processo Civil/2015, dispõe que o deferimento de efeito suspensivo à apelação depende da demonstração da probabilidade de provimento do recurso ou, quando relevante a fundamentação do apelo, houver risco de dano grave ou de difícil reparação. Portanto, trata-se de questão eminentemente de cunho instrumental, secundária, relativa à garantia do resultado prático e imediato do provimento jurisdicional que concedeu o benefício.

O benefício da aposentadoria por invalidez está previsto no art. 42 e seguintes da Lei nº 8.213/91, pelo qual: "[...] A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição. § 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança [...]".

Por sua vez, o benefício de auxílio-doença consta do art. 59 e seguintes do referido diploma legal, a saber: "[...] será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos [...]". Os requisitos do benefício postulado são, portanto, a incapacidade laboral, a qualidade de segurado e a carência, esta fixada em 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25 e seguintes da Lei nº 8.213/91.

Deve ser observado ainda, o estabelecido no art. 26, inciso II e art. 151, da Lei 8.213/1991, quanto aos casos que independem do cumprimento da carência; bem como o disposto no parágrafo único, do art. 24, da Lei 8.213/1991. "Art.

24. Período de carência é o número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competências. Parágrafo único. Havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa data só serão computadas para efeito de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.".

Quanto à qualidade de segurado, estabelece o art. 15 da Lei nº 8.213/91, que mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições: (...)

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração. O prazo mencionado será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já houver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

Havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa data só serão computadas para efeito de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com uma parcela do mínimo legal de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido. Inicialmente, esse mínimo correspondia a 1/3 (um terço) do tempo previsto para a carência originária, conforme constava do parágrafo único do art. 24 da Lei 8.213/1991, sendo atualmente elevado para metade, na forma do disposto no art. 27-A da Lei de Benefícios, incluído pela Lei 13.457 de 26.06.2017.

Assim, podemos concluir que são requisitos do benefício postulado a incapacidade laboral, a qualidade de segurado e a carência, esta fixada em 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25 e seguintes da Lei nº 8.213/91. No tocante à incapacidade, o sr. perito atestou: “Periciando portador de cervicobraquialgia crônica e sequelas de carcinoma da tireoide com comprometimento do membro superior esquerdo em acompanhamento neurológico e oncológico por período indeterminado.

Apresenta restrições para atividades com elevada moderação e sobrecarga cervical e de membros superiores, moderada/elevada demanda física sendo considerado inapto para a função de tratorista com prognóstico reservado de retorno laboral para esta função. Foi constatada, ao exame médico pericial, incapacidade laboral total e permanente para o exercício de atividades profissionais habituais do periciando (tratorista)”.

E em resposta ao quesito nº 6 do INSS informou: “É possível precisar tecnicamente a data de início (e final, se for o caso) da doença/lesão/moléstia/deficiência que acomete(u) a parte autora? Em caso positivo, é possível estabelecer a data/momento, ainda que aproximadamente, em que a doença/lesão/moléstia/deficiência se tornou incapacitante para a parte autora? Com base em quê (referência da parte autora, atestados, exames, conclusão clínica, etc.) o perito chegou na(s) data(s) mencionada(s)?

Se apenas com base no que foi referido pelo periciando, o que deu credibilidade às suas alegações? Prejudicado, diagnóstico da patologia oncológica estabelecido a partir do laudo anatomopatológico em 24/02/2012, devendo a parte autora ser considerada incapacitada a partir dessa data, conforme documentação apresentada no momento pericial e anexada a este laudo”(ID 126948053). No caso vertente, de acordo com o extrato do CNIS (ID 126948068), a autarquia concedeu administrativamente, o benefício de auxílio-doença (NB 31/609.719.724-5) pelo período de 01/03/2015 a 06/07/2015, (NB 31/612.049.040-3) pelo período de 03/10/2015 a 16/03/2018 e (NB 31/623.479.340-5) pelo período de 09/06/2018 a 01/11/2018.

Nesse seguimento, de acordo com os documentos médicos trazidos pela parte autora (ID 126948030 e 126948050), quando do procedimento de tireoidectomia total (nódulos na tireoide), em 2012, o autor se recuperou e não precisou fazer tratamento complementar. SÓ então, em 2015, que houve o surgimento de adenomegalias cervicais (linfonodos no pescoço) e assim, posteriormente foram feitas sucessivas intervenções cirúrgicas, pelo qual a situação foi evoluindo para pior.

Não obstante, a conclusão pericial de que a incapacidade foi considerada a partir de fevereiro/2012, analisando o conjunto probatório, conclui-se que a inaptidão teve início em abril/2015, quando da concessão administrativa do auxílio-doença, até porque se estivesse incapacitado não teria aptidão para atividade na função de tratorista na empresa MONSANTO DO BRASIL LTDA, entre 2013 a 2015. Logo, ainda detinha de qualidade de segurado, fazendo jus ao benefício de aposentadoria por invalidez.

Resta evidente, portanto, que a incapacidade sobreveio em virtude do agravamento de doença da qual a parte autora já padecia, tanto é que manteve o exercício de suas atividades laborativas, não havendo que se falar em doença preexistente, porquanto é a incapacidade que configura o direito ao benefício, e não a doença em si, uma vez que, embora doente, muitas vezes o beneficiário mantém o exercício de suas atividades até que sobrevenha eventual progressão ou agravamento da doença, como é o caso dos autos.

Nesse sentido: "PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PREQUESTIONAMENTO. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. INCAPACITAÇÃO TOTAL E PERMANENTE. REEXAME DE PROVA. DOENÇA PREEXISTENTE. AGRAVAMENTO . ART. 42, § 2º, DA LEI Nº 8.213/91. - Matéria referente à exigência de comprovação de um período mínimo de carência não apreciada na instância a quo, sequer foram opostos embargos de declaração para provocar a manifestação do colegiado sobre o tema.

Ausente, portanto, o indispensável prequestionamento da questão federal suscitada no apelo raro. - Não implica na perda de direito ao benefício de aposentadoria por invalidez no caso de segurado que deixa de contribuir para previdência por estar incapacitado para o labor. - A análise da alegação de que não restou comprovada a incapacitação total e permanente do beneficiário demandaria reexame de prova, o que é vedado em sede especial por força do contido na Súmula 07/STJ. - A doença preexistente à filiação do segurado à previdência social conferirá direito à aposentadoria por invalidez quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença. - Recurso especial não conhecido." (STJ, REsp 217727/SP, Rel.

Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 10/08/1999, DJ 06/09/1999, p. 131). "PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL. ART. 557 DO CPC. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. ARTIGOS 42 A 47 E 59 A 62 DA LEI Nº 8.213, DE 24.07.1991. INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE. AGRAVO DESPROVIDO.

1. O benefício de aposentadoria por invalidez está disciplinado nos artigos 42 a 47 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Para sua concessão, deve haver o preenchimento dos seguintes requisitos: i) a qualidade de segurado; ii) o cumprimento da carência, excetuados os casos previstos no art. 151 da Lei nº.8.213/1991; iii) a incapacidade total e permanente para a atividade laboral; iv) ausência de doença ou lesão anterior à filiação para a Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de agravamento daquelas.

2. No benefício de auxílio-doença, a incapacidade há de ser temporária ou, embora permanente, que seja apenas parcial para o exercício de suas atividades profissionais habituais, ou ainda que haja a possibilidade de reabilitação para outra atividade que garanta o sustento do segurado, nos termos dos artigos 59 e 62 da Lei nº 8.213/1991.

3. Comprovada a incapacidade parcial e permanente para o trabalho, faz jus ao benefício de auxílio-doença, a partir de 13.12.2008.

4. Agravo legal a que se nega provimento. (TRF - 3ª Região, APELREEX 00017949220124036183, RELATOR DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS, j. 03/02/2016)". De acordo com os artigos 42 e seguintes da Lei nº 8.213/91, o benefício de aposentadoria por invalidez é devido ao segurado que ficar incapacitado total e permanentemente para o exercício de suas atividades profissionais habituais. Consoante os artigos 59 e 62 da Lei nº 8.213/91, o benefício de auxílio-doença é devido ao segurado que fica incapacitado temporariamente para o exercício de suas atividades profissionais habituais, bem como àquele cuja incapacidade, embora permanente, não seja total, isto é, que haja a possibilidade de reabilitação para outra atividade que garanta o seu sustento.

Deste modo, e diante do exame acurado do conjunto probatório, a parte autora faz ao benefício de aposentadoria por invalidez, a partir do indeferimento administrativo, em 17.03.2018, como decidido. Com relação aos honorários advocatícios, tratando-se de sentença ilíquida, o percentual da verba honorária deverá ser fixado somente na liquidação do julgado, na forma do disposto no art. 85, § 3º, § 4º, II, e § 11, e no art. 86, todos do CPC, e incidirá sobre as parcelas vencidas até a data da decisão que reconheceu o direito ao benefício (Súmula 111 do STJ).

A correção monetária deverá incidir sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências e os juros de mora desde a citação, observada eventual prescrição quinquenal, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013, do Conselho da Justiça Federal (ou aquele que estiver em vigor na fase de liquidação de sentença).

Os juros de mora deverão incidir até a data da expedição do PRECATÓRIO/RPV, conforme entendimento consolidado pela colenda 3ª Seção desta Corte. Após a expedição, deverá ser observada a Súmula Vinculante

17. Embora o INSS seja isento do pagamento de custas processuais, deverá reembolsar as despesas judiciais feitas pela parte vencedora e que estejam devidamente comprovadas nos autos (Lei nº 9.289/96, artigo 4º, inciso I e parágrafo único). Devem ser descontados das parcelas vencidas, quando da liquidação da sentença, os benefícios inacumuláveis, eventualmente recebidos, e as parcelas pagas a título de antecipação de tutela.

Ante o exposto, rejeito a preliminar e, no mérito, nego provimento à apelação, fixando, de ofício, os consectários legais na forma acima explicitada. É como voto. E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. PRELIMINAR. EFEITO SUSPENSIVO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. CONSECTÁRIOS LEGAIS FIXADOS DE OFÍCIO.

1. No que se refere ao efeito suspensivo da apelação, cabe anotar que a apelação interposta, tanto em face da sentença que concede a tutela antecipada quanto daquela que a confirma, deve se subsumir à hipótese legal prevista no art. 520, VII, do Código de Processo Civil, que estabelece que tal recurso será recebido somente no efeito devolutivo quando interposto de sentença que confirmar a antecipação dos efeitos da tutela, como na hipótese.

2. São requisitos dos benefícios postulados a incapacidade laboral, a qualidade de segurado e a carência, esta fixada em 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25 e seguintes da Lei nº 8.213/91.

3. No tocante à incapacidade, o sr. perito atestou: “Periciando portador de cervicobraquialgia crônica e sequelas de carcinoma da tireoide com comprometimento do membro superior esquerdo em acompanhamento neurológico e oncológico por período indeterminado. Apresenta restrições para atividades com elevada moderação e sobrecarga cervical e de membros superiores, moderada/elevada demanda física sendo considerado inapto para a função de tratorista com prognóstico reservado de retorno laboral para esta função.

Foi constatada, ao exame médico pericial, incapacidade laboral total e permanente para o exercício de atividades profissionais habituais do periciando (tratorista)”. E em resposta ao quesito nº 6 do INSS informou: “É possível precisar tecnicamente a data de início (e final, se for o caso) da doença/lesão/moléstia/deficiência que acomete(u) a parte autora? Em caso positivo, é possível estabelecer a data/momento, ainda que aproximadamente, em que a doença/lesão/moléstia/deficiência se tornou incapacitante para a parte autora?

Com base em quê (referência da parte autora, atestados, exames, conclusão clínica, etc.) o perito chegou na(s) data(s) mencionada(s)? Se apenas com base no que foi referido pelo periciando, o que deu credibilidade às suas alegações? Prejudicado, diagnóstico da patologia oncológica estabelecido a partir do laudo anatomopatológico em 24/02/2012, devendo a parte autora ser considerada incapacitada a partir dessa data, conforme documentação apresentada no momento pericial e anexada a este laudo”(ID 126948053).

4. No caso vertente, de acordo com o extrato do CNIS (ID 126948068), a autarquia concedeu administrativamente, o benefício de auxílio-doença (NB 31/609.719.724-5) pelo período de 01/03/2015 a 06/07/2015, (NB 31/612.049.040-3) pelo período de 03/10/2015 a 16/03/2018 e (NB 31/623.479.340-5) pelo período de 09/06/2018 a 01/11/2018.

5. Não obstante, a conclusão pericial de que a incapacidade foi considerada a partir de fevereiro/2012, analisando o conjunto probatório, conclui-se que a inaptidão teve início em abril/2015, quando da concessão administrativa do auxílio-doença, até porque se estivesse incapacitado não teria aptidão para atividade na função de tratorista na empresa MONSANTO DO BRASIL LTDA, entre 2013 a 2015. Logo, ainda detinha de qualidade de segurado, fazendo jus ao benefício de aposentadoria por invalidez.

6. Resta evidente, portanto, que a incapacidade sobreveio em virtude do agravamento de doença da qual a parte autora já padecia, tanto é que manteve o exercício de suas atividades laborativas, não havendo que se falar em doença preexistente, porquanto é a incapacidade que configura o direito ao benefício, e não a doença em si, uma vez que, embora doente, muitas vezes o beneficiário mantém o exercício de suas atividades até que sobrevenha eventual progressão ou agravamento da doença, como é o caso dos autos.

7. De acordo com os artigos 42 e seguintes da Lei nº 8.213/91, o benefício de aposentadoria por invalidez é devido ao segurado que ficar incapacitado total e permanentemente para o exercício de suas atividades profissionais habituais.

8. Consoante os artigos 59 e 62 da Lei nº 8.213/91, o benefício de auxílio-doença é devido ao segurado que fica incapacitado temporariamente para o exercício de suas atividades profissionais habituais, bem como àquele cuja incapacidade, embora permanente, não seja total, isto é, que haja a possibilidade de reabilitação para outra atividade que garanta o seu sustento.

9. Deste modo, e diante do exame acurado do conjunto probatório, a parte autora faz ao benefício de aposentadoria por invalidez, a partir do indeferimento administrativo, em 17.03.2018, como decidido.

10. Com relação aos honorários advocatícios, tratando-se de sentença ilíquida, o percentual da verba honorária deverá ser fixado somente na liquidação do julgado, na forma do disposto no art. 85, § 3º, § 4º, II, e § 11, e no art. 86, todos do CPC, e incidirá sobre as parcelas vencidas até a data da decisão que reconheceu o direito ao benefício (Súmula 111 do STJ).

11. A correção monetária deverá incidir sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências e os juros de mora desde a citação, observada eventual prescrição quinquenal, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013, do Conselho da Justiça Federal (ou aquele que estiver em vigor na fase de liquidação de sentença).

Os juros de mora deverão incidir até a data da expedição do PRECATÓRIO/RPV, conforme entendimento consolidado pela colenda 3ª Seção desta Corte. Após a expedição, deverá ser observada a Súmula Vinculante

17. 12. Embora o INSS seja isento do pagamento de custas processuais, deverá reembolsar as despesas judiciais feitas pela parte vencedora e que estejam devidamente comprovadas nos autos (Lei nº 9.289/96, artigo 4º, inciso I e parágrafo único).

13. Devem ser descontados das parcelas vencidas, quando da liquidação da sentença, os benefícios inacumuláveis, eventualmente recebidos, e as parcelas pagas a título de antecipação de tutela.

14. Preliminar rejeitada. Apelação desprovida. Consectários legais fixados de ofício.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Turma, por unanimidade, decidiu rejeitar a preliminar e, no mérito, negar provimento à apelação, fixando, de ofício, os consectários legais, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.