5239267-60.2020.4.03.9999

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5239267-60.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.

30 - DES. FED. ALI MAZLOUM APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, MARIA ELIANA DOS SANTOS Advogados do(a) APELANTE: ELIAS FORTUNATO - SP219982-N, VAGNER LUIZ MAION - SP327924-N APELADO: MARIA ELIANA DOS SANTOS, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogados do(a) APELADO: ELIAS FORTUNATO - SP219982-N, VAGNER LUIZ MAION - SP327924-N OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O Demanda proposta em 22/10/2018, consoante consulta ao sistema e-SAJ do e.

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, objetivando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença ou a concessão de aposentadoria por invalidez, desde a data do requerimento administrativo (23/02/2018). Consta, da petição inicial, que a vindicante titularizou o benefício de auxílio-doença NB 622.081.577-0 desde 23/02/2018, tendo formulado sucessivas solicitações de prorrogação da benesse, a última, em 26/06/2018.

O benefício foi mantido até 04/07/2018 (doc. 131014667). Processado o feito, sobreveio sentença, não submetida ao reexame necessário, que julgou procedente o pedido deduzido na inicial, condenando a Autarquia Previdenciária a conceder, à parte autora, o benefício de aposentadoria por invalidez, a partir da cessação do benefício de auxílio-doença NB 622.081.577-0 (04/07/2018), antecipados os efeitos da tutela de mérito.

O decisum condenou, ainda, o ente autárquico, ao pagamento dos atrasados, acrescidos de correção monetária pelo IPCA-E, juros de mora na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, e verba honorária arbitrada em 10% do valor da condenação, incidente sobre as parcelas vencidas até a sentença. Apelou, o INSS, suscitando, em preliminar, a nulidade da sentença, por cerceamento de defesa, requerendo a designação de nova perícia médica por especialista em ortopedia.

No mérito, pretende que seja reformado o julgado, sustentando, em síntese, a ausência de incapacidade, apta a amparar a outorga da benesse. Insurge-se, outrossim, quanto ao termo inicial do benefício. Recorreu, também, a parte autora, pleiteando a majoração da verba honorária. Com as contrarrazões da proponente, subiram os autos a este Tribunal. Sucedeu intimação, ao causídico da parte autora, para que comprovasse o recolhimento em dobro das custas do preparo, sob pena de deserção, nos termos dos art. 99, § 5º, e 1.007, § 4º, do Código de Processo Civil, decorrendo, in albis, o prazo para tanto estabelecido.

É o relatório.

Decido. Nos termos do art. 932 do Código de Processo Civil, estão presentes os requisitos para o julgamento por decisão monocrática, porquanto já se antevê, com segurança, o desfecho que será atribuído à espécie pelo Colegiado. Saliente-se, outrossim, que, de acordo com o art. 496, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil atual, não será aplicável o duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos.

Na hipótese dos autos, embora a sentença seja ilíquida, resta evidente que a condenação ou o proveito econômico obtido na causa não ultrapassa o limite legal previsto, enquadrando-se perfeitamente, à norma insculpida no parágrafo 3º, I, art. 496 da atual lei processual, razão pela qual impõe-se o afastamento do reexame necessário. Não sendo, pois, o caso de submeter o decisum de primeiro grau à remessa oficial, passo à análise do recurso interposto pelo INSS, em seus exatos limites, uma vez que atendidos os requisitos de admissibilidade previstos no Código de Processo Civil atual.

Por sua vez, o patrono da parte autora, embora devidamente intimado, não se desincumbiu do ônus que lhe competia, pois deixou de comprovar ser beneficiário da justiça gratuita e de recolher em dobro o preparo do recurso, sob pena de deserção. Dessa forma, há que se reconhecer a deserção do recurso de apelação interposto pela parte autora, vez que não cumprido o disposto nos arts. 99, § 5º, 1.007, § 4º, e 932, parágrafo único, todos do Código de Processo Civil.

Pois bem. A preliminar não merece prosperar. Com efeito, embora o magistrado não esteja adstrito às conclusões da prova técnica, ela é essencial nas causas que versem sobre a concessão de benefício por incapacidade, devendo retratar o real estado de saúde da parte autora, de acordo com os documentos constantes dos autos e outros eventualmente apresentados na realização da perícia. Adite-se que o laudo pericial, elaborado por perito de confiança do juízo, contém elementos bastantes para esquadrinhamento da alegada incapacidade, ao lume das condições clínicas da parte autora, figurando desnecessária a realização de nova perícia por especialista em ortopedia, como pretende o INSS.

Averbe-se que a

C. 9ª Turma desta Corte entende que, via de regra, a perícia judicial deve ser realizada por médico habilitado e inscrito no respectivo conselho profissional, sendo desnecessária formação em área específica, conforme se depreende dos seguintes precedentes: AC n. 0008322-04.2016.4.03.9999, Relatora Desembargadora Federal Marisa Santos, j. 30/05/2016, v.u., e-DJF3 13/06/2016; AC n. 0003964-93.2016.4.03.9999, Relator Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, j. 04/04/2016, v.u., e-DJF3 15/04/2016.

Acrescente-se caber, ao magistrado, no uso de seu poder instrutório, avaliar a suficiência da prova para formular seu convencimento. Cite-se, a respeito, o art. 370 do Código de Processo Civil. No mérito, discute-se o direito da parte autora à concessão de benefício por incapacidade. Nos termos do art. 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez - atualmente denominada aposentadoria por incapacidade permanente, pela Emenda Constitucional n. 103/2019 - é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença - cuja denominação foi, também, alterada pela EC n. 103/2019, para auxílio por incapacidade temporária - for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio por incapacidade temporária é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência - aposentadoria por invalidez/aposentadoria por incapacidade permanente, ou a incapacidade temporária - auxílio-doença/auxílio por incapacidade temporária, observados os seguintes requisitos:

1 - a qualidade de segurado;

2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e

3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão. SITUAÇÃO DOS AUTOS Realizada a perícia médica judicial em 26/03/2019, o laudo coligido ao doc. 131014685 considerou a autora, então, com 62 anos de idade, escolaridade: ensino médio incompleto, profissão: auxiliar de limpeza, portadora de osteoporose capsulite adesiva do ombro e síndrome do manguito rotador.

Transcrevo a anamnese retratada no laudo: "HISTÓRICO DA MOLÉSTIA ATUAL. Relata que seus problemas iniciaram em fevereiro de 2018, trabalhava normal e começou a sentir dor no ombro direito e esquerdo sem melhora com medicação, procurou medico do trabalho e encaminhada para ortopedista e começou os afastamentos. Continua em tratamento e a dor persiste, relata que não consegue mais limpar a casa. Realiza tratamento da diabetes e hipertensão arterial.

Relata ter indicação cirúrgica mas tem medo." O perito atestou que as patologias diagnosticadas acarretam incapacidade laborativa total e permanente à parte autora, sem viabilidade de reabilitação. O louvado estabeleceu as datas de início da doença e da incapacidade em 07/02/2018. Portanto, presente a incapacidade total e permanente e incontroversos os demais requisitos legais, é devido o benefício da aposentadoria por incapacidade permanente, em conformidade com os seguintes precedentes da

C. 9ª Turma desta Corte: "PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE. LAUDO PERICIAL. QUALIDADE DE SEGURADO. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO DEVIDO. TERMO INICIAL. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. JUROS DE MORA. CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS DE ADVOGADO. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PROVIDA. - São exigidos à concessão dos benefícios: a qualidade de segurado, a carência de doze contribuições mensais - quando exigida, a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) e a incapacidade temporária (auxílio-doença), bem como a demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social. - No caso, a perita médica judicial concluiu que a parte autora estava total e permanentemente incapacitada para o trabalho. - Colhe-se do CNIS que o autor possui mais de 120 (cento e vinte) contribuições entre os períodos de 26/11/1973 a 15/4/1994.

Para fins de aplicação do artigo 15, § 1º, da LBPS (prorrogação do período de graça por mais 12 meses), basta o recolhimento de 120 contribuições sem a interrupção da qualidade de segurado. Entendo que o segurado tem o direito de evocar a regra do § 1º do artigo 15 da Lei nº 8.213/91 ao menos uma vez, ainda que tenha havido interrupção da filiação após a aquisição do direito à prorrogação do "período de graça" por mais 12 (doze) meses. - Os demais requisitos - filiação e carência - também estão cumpridos, consoante dados do CNIS. - Termo inicial do benefício fica fixado na data do requerimento administrativo, por estar em consonância com os elementos de prova e jurisprudência dominante.

Precedentes do STJ. (...) - Apelação da parte autora provida." (AC 2017.03.99.036558-8, Relator Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, v.u., e-DJF3 08/02/2018) "DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. CONSECTÁRIOS.

I. É certo que o art. 43, §1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando inviável a sua readaptação.

Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social.

II. Presentes os requisitos indispensáveis à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam, a comprovação da incapacidade laborativa, da carência e da qualidade de segurado, o pedido é procedente. (...)

V. Apelação do autor provida e apelação do INSS parcialmente provida." (AC 2017.03.99.020189-0, Relator Desembargador Federal Gilberto Jordan, v.u., e-DJF3 20/09/2017) "PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA.

SENTENÇA

ILÍQUIDA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CARÊNCIA. COMPROVAÇÃO. QUALIDADE DE SEGURADO. COMPROVAÇÃO. INCAPACIDADE LABORAL. COMPROVAÇÃO. TUTELA ANTECIPADA.

I. Remessa oficial tida por interposta, nos termos do art. 475, inciso I, Lei 10.352/01, tendo em vista que a condenação é ilíquida, sendo inviável qualquer tentativa de estimativa do valor da causa.

II - O estudo pericial comprovou a existência de incapacidade total e permanente para o desempenho de toda e qualquer atividade laborativa.

III - A carência de 12 (doze) meses restou cumprida pois a consulta ao CNIS comprova que o autor possui anotações de vínculos empregatícios cujo período ultrapassa o mínimo exigido pela Lei n. 8213/91.

IV - O autor já se encontrava incapacitado quando da cessação do último período de auxílio-doença, razão pela qual presente a qualidade de segurado no ajuizamento da ação.

V - Remessa oficial tida por interposta e apelação do INSS improvidas. Tutela antecipada concedida". (AC 2008.03.99.059218-0, Relatora Desembargadora Federal Marisa Santos, DJF3 20/05/2010) O termo inicial da aposentadoria por incapacidade permanente concedida deve ser fixado na data seguinte à cessação do benefício de auxílio-doença NB 622.081.577-0, ocorrida em 04/07/2018, ocasião em que restava caracterizada a incapacidade laboral total e permanente da parte autora, apta a amparar a outorga da aposentação.

Nesse sentido, cito julgado do Superior Tribunal de Justiça: "RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO. TERMO INICIAL NA DATA DA CESSAÇÃO INDEVIDA. O benefício de auxílio-doença cessado indevidamente tem como termo inicial a data da cessação indevida, pois não constitui novo benefício, mas o restabelecimento de uma relação erroneamente interrompida. Recurso especial a que se nega provimento." (REsp 704.004/SC, Rel.

Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, j. 06/10/2005, DJ 17/09/2007). A mesma orientação tem sido seguida por esta Turma: APELREEX 00016975820004036104, Rel. Des. Fed. Nelson Bernardes, v.u., e-DJF3 Judicial 1: 08/04/2011; AC 00017125120144036002, Rel. Juiz Convocado Rodrigo Zacharias, v.u., e-DJFe Judicial 1: 04/05/2013. Passo à análise dos consectários. Cumpre esclarecer que, concluído pelo STF o julgamento do RE 870.947, sem modulação de efeitos, definiram-se as seguintes teses de repercussão geral sobre a incidência da Lei n. 11.960/2009: "1) . . . quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e

2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina." Nesse cenário, sobre os valores em atraso incidirão juros e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.

Por fim, é de se notar, a partir de 08/12/2021, consoante o disposto no art. 3º da EC nº 113/2021, que para fins de atualização monetária, adotar-se-á a incidência, uma única vez, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic). No que diz respeito aos honorários advocatícios, diante da sucumbência recursal e da regra prevista no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil, a verba honorária fixada na sentença - 10% sobre o valor da condenação, deve ser acrescida de 2%.

Os valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de quaisquer benefícios não cumuláveis, deverão ser integralmente abatidos do débito.

Ante o exposto, NÃO CONHEÇO DA APELAÇÃO INTERPOSTA PELA PARTE AUTORA, REJEITO A PRELIMINAR SUSCITADA PELO INSS E, NO MÉRITO, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DO ENTE AUTÁRQUICO. Explicito o termo inicial do benefício e os critérios de incidência dos juros de mora e da correção monetária e majoro a verba honorária de sucumbência recursal, na forma delineada. DÊ-se ciência. Respeitadas as cautelas de estilo, baixem os autos à Origem.

São Paulo, data da assinatura eletrônica.