5259550-07.2020.4.03.9999

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5259550-07.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.

24 - JUIZ CONVOCADO MARCELO GUERRA

APELANTE: ROGERIO MENGUE, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a)

APELANTE: BRUNO BARROS MIRANDA - SP263337-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, ROGERIO MENGUE Advogado do(a)

APELADO: BRUNO BARROS MIRANDA - SP263337-N OUTROS PARTICIPANTES:

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5259550-07.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.

24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES APELANTE: ROGERIO MENGUE, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a) APELANTE: BRUNO BARROS MIRANDA - SP263337-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, ROGERIO MENGUE Advogado do(a) APELADO: BRUNO BARROS MIRANDA - SP263337-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O Desembargador Federal Paulo Domingues: Trata-se de ação objetivando a concessão de benefício de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença a partir do requerimento administrativo.

A sentença julgou procedente o pedido e condenou a INSS a conceder o benefício de aposentadoria por invalidez ao autor, a partir do requerimento administrativo, com o pagamento dos valores em atraso acrescidos de correção monetária e juros de mora nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, condenando o INSS ao pagamento de honorários advocatícios a serem fixados na data liquidação do julgado, nos termos do que prevê o inciso II do §4º do artigo 85 do CPC, respeitada a Súmula 111 do STJ.

Foi concedida a tutela antecipada para a imediata implantação do benefício. Sentença submetida a remessa necessária. Apela o INSS, pugnando, em preliminar, pela concessão de efeito suspensivo ao recurso. No mérito sustentando a improcedência do pedido, por não ter sido demonstrada a existência de incapacidade total e permanente, por ter reconhecida a incapacidade para a atividade laboral de motorista, quando o autor é filiado como contribuinte individual, proprietário de empresa e permanece em atividade, em empresa própria, desempenhando atividade compatível com a limitação funcional apresentada.

Alega ainda ser cabível a convocação do apelado para nova avaliação pericial. Subsidiariamente, pugna seja fixada a DIB na data da juntada do laudo pericial. Com contrarrazões.

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5259550-07.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.

24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES APELANTE: ROGERIO MENGUE, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a) APELANTE: BRUNO BARROS MIRANDA - SP263337-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, ROGERIO MENGUE Advogado do(a) APELADO: BRUNO BARROS MIRANDA - SP263337-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O Desembargador Federal Paulo Domingues: Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

Preliminarmente, em relação ao pedido de recebimento do recurso no efeito suspensivo, verifico que a antecipação da tutela foi concedida na sentença, o que torna possível o recebimento da apelação apenas no efeito devolutivo, nos termos do art. 1012, § 1º, inciso V do CPC/2015. Nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil/2015, o juiz poderá antecipar os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que existam elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil ao processo.

No caso, conforme avaliação do Juízo a quo, restaram configurados os requisitos autorizadores da concessão do benefício, pelo que mantenho seus efeitos. Ressalte-se que a presente ação é de natureza alimentar o que por si só evidencia o risco de dano irreparável tornando viável a antecipação dos efeitos da tutela. No que toca à necessidade de prévio requerimento administrativo em razão da data de início da incapacidade fixada no laudo pericial, a questão se confunde com o mérito e nele será resolvida.

Rejeito a preliminar arguida pelo INSS, e passo ao exame do mérito. A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

No caso dos autos: O autor alegou na inicial a incapacidade para a atividade laboral habitual de motorista e marceneiro em razão de limitação funcional no quadril. O autor possui carteira de habilitação na categoria AE, motorista profissional, renovada em 29/11/2016, com validade até 09/11/2021. Consta das CTPS que instruíram a inicial que o autor desempenhou a atividade de motorista de ônibus até 28/03/2014 (fls. 30).

Consta do CNIS que o autor se filiou ao RGPS como contribuinte individual em 01/03/2015, junto à empresa “Rogério Mengue Funilaria”, com recolhimentos até 30/11/2018. Apresentou requerimento administrativo de benefício por incapacidade em 29/11/20108, indeferido por ausência de incapacidade, O laudo médico pericial, exame realizado em 27/09/2019 (fls. 175), constatou que o autor, então aos 54 anos de idade, apresenta redução moderada da mobilidade do quadril à direita, com deambulação claudicante, em razão de quadro de osteonecrose grave da cabeça do fêmur à direita, alterações osteodegenerativas em coluna lombar como artrose e discopatia, com limitação funcional na mobilidade da articulação femural à direita, com indicação futura de colocação de prótese, mas permanecerá com limitações funcionais e de sobrecarga mecânica, concluindo pela existência de incapacidade total e permanente, fixada a data de início da doença em novembro/2018 e data de início da incapacidade em 08/2019, baseada em exame de ressonância de quadril.

A conclusão do laudo médico pericial, associada aos documentos médicos apresentados, apontam a existência de incapacidade total e permanente da autora para a atividade laboral habitual de funileiro/pintor de autos, condição persistente mesmo após a colocação de prótese, de forma que descartada a possibilidade de recuperação da aptidão laboral diante da gravidade da doença diagnosticada, sendo, portanto de rigor a concessão da aposentadoria por invalidez.

Por fim, ainda que se argumente que o juiz não se encontra vinculado ao laudo pericial, verifico que a perícia foi realizada com boa técnica, submetendo a parte autora a testes para avaliação das alegadas patologias e do seu conseqüente grau de limitação laborativa, fornecendo ao Juízo os elementos necessários à análise da demanda. No que toca à data de início do benefício, o E. Superior Tribunal de Justiça, adotando a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil no REsp nº 1.369.165/SP, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, assentou entendimento no sentido de que a citação válida é o marco inicial correto para a fixação do termo "a quo" de implantação de benefício de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença concedido judicialmente, quando ausente prévio requerimento administrativo.

No mesmo sentido o teor da Súmula nº 576 daquela

C. Corte Superior: “Ausente requerimento administrativo no INSS, o termo inicial para a implantação da aposentadoria por invalidez concedida judicialmente será a data da citação válida. (Súmula 576, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/06/2016, DJe 27/06/2016)” Afasta-se, assim, a possibilidade de fixação do início do gozo do benefício na data em que realizado o laudo pericial judicial que constata a incapacidade, eis que tal ato constitui apenas prova produzida em juízo com o objetivo de constatar uma situação fática preexistente, não tendo, a princípio, o condão de estabelecer o termo a quo da benesse.

Desta feita, comprovada a existência de incapacidade, de rigor seja mantida a DIB do benefício na data do requerimento administrativo, nos termos do precedente vinculante, mantida sua conversão em aposentadoria por invalidez a partir da data da citação. Merece provimento o recurso para afastar a vedação à cessação do benefício e a reavaliação administrativa da autora antes do trânsito em julgado da sentença, impondo-se a aplicação, na espécie, do disposto no artigo 43, § 4º da Lei nº 8.213/91 (incluídos pela Medida Provisória nº 767, de 06/01/17, convertida na Lei n° 13.457, de 26/06/17) segundo o qual o aposentado por invalidez poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram o afastamento ou a aposentadoria, concedida judicial ou administrativamente, observado o disposto no art. 101 da mesma lei.

No que tange aos critérios de atualização do débito, mantenho a sentença que determinou que as parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta. Acrescento, todavia, que em relação à correção monetária deve ser observada a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

Ante o exposto, rejeito a preliminar e DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação e, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito. É o voto. DECLARAÇÃO DE

VOTO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA: Com fundamento no artigo 101 da Lei nº 8.213/91, o Ilustre Relator votou no sentido de afastar a vedação à cessação da aposentadoria por invalidez antes do trânsito em julgado da sentença. E, a par do respeito e da admiração que nutro pelo Ilustre Relator, dele divirjo, nesse ponto. Com efeito, conquanto possa o INSS, após a implantação da aposentadoria por invalidez, convocar o segurado para perícia médica, nos termos do artigo 101 da Lei nº 8.213/91, e cessar o benefício na forma prevista no artigo 47 da mesma lei, se verificada a recuperação da sua capacidade laborativa, não se pode admitir, ao menos até o trânsito em julgado da sentença, a cessação do benefício concedido nestes autos, cuja implantação foi determinada pela sentença recorrida.

Tal regra deve ser observada com cautela, ainda mais em casos como o dos autos, em que a aposentadoria por invalidez, cujo pedido já havia sido indeferido administrativamente, foi concedida por decisão judicial, sob o fundamento de que a parte autora, em razão do mal que a acomete, está incapacitada de forma total e definitiva para o exercício de qualquer atividade laboral. No mais, acompanho voto do Relator.

Ante o exposto, divergindo em parte do voto do Ilustre Relator, apenas no tocante ao termo final do benefício, para manter a vedação à cessação da aposentadoria por invalidez antes do trânsito em julgado da sentença, NEGO PROVIMENTO ao apelo. Acompanho, quanto ao mais, o voto do Relator. É COMO

VOTO. /gabiv/asato E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE DEMONSTRADA. DIB DO BENEFÍCIO. DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE DE REAVALIAÇÃO ADMINISTRATIVA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL. PRELIMINAR REJEITADA.

1. Preliminarmente, em relação ao pedido de recebimento do recurso no efeito suspensivo, verifica-se que a antecipação da tutela foi concedida na sentença, o que torna possível o recebimento da apelação apenas no efeito devolutivo, nos termos do art. 1012, § 1º, inciso V do CPC/2015.

2. A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

3. A conclusão do laudo médico pericial, associada aos documentos médicos apresentados, apontam a existência de incapacidade total e permanente da autora para a atividade laboral habitual, conforme reconhecido no laudo pericial, na medida em que definitivamente descartada a possibilidade de recuperação da aptidão laboral diante da gravidade da doença diagnosticada, constituindo óbice definitivo ao desenvolvimento de atividades laborativas e, portanto de rigor a concessão da aposentadoria por invalidez.

4. O E. Superior Tribunal de Justiça, adotando a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil no REsp nº 1.369.165/SP, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, assentou entendimento no sentido de que a citação válida é o marco inicial correto para a fixação do termo "a quo" de implantação de benefício de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença concedido judicialmente, quando ausente prévio requerimento administrativo.

5. Afastada a possibilidade de fixação do início do gozo do benefício na data em que realizado o laudo pericial judicial que constata a incapacidade, eis que tal ato constitui apenas prova produzida em juízo com o objetivo de constatar uma situação fática preexistente, não tendo, a princípio, o condão de estabelecer o termo a quo da benesse. Mantida a sentença recorrida para que seja fixada a DIB do benefício de auxílio-doença na data do requerimento administrativo, nos termos do precedente vinculante, mantida sua conversão em aposentadoria por invalidez a partir da data da citação.

6. Merece provimento o recurso para afastar a vedação à cessação do benefício e a reavaliação administrativa da autora antes do trânsito em julgado da sentença, impondo-se a aplicação, na espécie, do disposto no artigo 43, § 4º da Lei nº 8.213/91 (incluídos pela Medida Provisória nº 767, de 06/01/17, convertida na Lei n° 13.457, de 26/06/17) segundo o qual o aposentado por invalidez poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram o afastamento ou a aposentadoria, concedida judicial ou administrativamente, observado o disposto no art. 101 da mesma lei.

7. Mantida a incidência dos juros e correção monetária pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-E em substituição à TR – Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

8. Mantidos os honorários advocatícios em 10% do valor da condenação, consoante o entendimento desta Turma e o disposto §§ 2º e 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.

8. Preliminar rejeitada. Apelação parcialmente provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, A SÉTIMA TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU REJEITAR A PRELIMINAR E, DE OFÍCIO, CORRIGIR A

SENTENÇA

PARA FIXAR OS CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO DO DÉBITO E, POR MAIORIA, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, NOS TERMOS DO

VOTO

DO RELATOR, COM QUEM VOTARAM O DES. FEDERAL CARLOS DELGADO, O DES. FEDERAL TORU YAMAMOTO E O DES. FEDERAL DAVID DANTAS, VENCIDA A DES. FEDERAL INÊS VIRGÍNIA QUE NEGAVA PROVIMENTO AO APELO. LAVRARÁ O

ACÓRDÃO

O RELATOR, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.