5259776-46.2019.4.03.9999

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5259776-46.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.

30 - JUÍZA CONVOCADA MONICA BONAVINA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: MARIA DE FATIMA PIRES TEIXEIRA Advogados do(a)

APELADO: ANTONIO GUERCHE FILHO - SP112769-N, VALDEMAR GULLO JUNIOR - SP302886-N OUTROS PARTICIPANTES:

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5259776-46.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.

30 - DES. FED. BATISTA GONÇALVES APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: MARIA DE FATIMA PIRES TEIXEIRA Advogados do(a) APELADO: ANTONIO GUERCHE FILHO - SP112769-N, VALDEMAR GULLO JUNIOR - SP302886-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de recurso de apelação interposto pelo INSS, em face da r. sentença, não submetida ao reexame necessário, que julgou procedente o pedido deduzido na inicial, condenando a Autarquia Previdenciária a restabelecer auxílio-doença, a partir da data da cessação, em 08.07.2016 e converter em aposentadoria por invalidez, desde a citação (14.10.2016), observada a prescrição quinquenal.

O decisum fixou, ainda, correção monetária, juros de mora nos termos da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º, F, da Lei 9494/1997, porquanto ainda não houve o trânsito em julgado da repercussão geral nº 810 do STF. Verba honorária fixada em 15% sobre o valor da condenação, observada a Súmula nº 111, do STJ. Tutela antecipada concedida. Foram opostos embargos de declaração pela parte autora, os quais foram acolhidos para fixar a data de início do benefício de auxílio-doença.

Aduz, o INSS, preliminarmente, que o presente recurso seja recebido também no efeito suspensivo. No mérito, requer que seja reformado o julgado, diante da ausência de incapacidade laborativa da requerente. Subsidiariamente, que seja concedido apenas o benefício de auxílio-doença, devendo a parte autora ser submetida a reabilitação profissional. Requer, ainda, que o termo inicial seja fixado da data da juntada do laudo pericial, que os índices de correção monetária e os juros de mora sejam fixados consoante a Lei nº 11.960/09, que a verba honorária seja fixada em 10%, observada a Súmula nº 111 do STJ, bem como que seja observada a prescrição quinquenal.

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5259776-46.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.

30 - DES. FED. BATISTA GONÇALVES APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: MARIA DE FATIMA PIRES TEIXEIRA Advogados do(a) APELADO: ANTONIO GUERCHE FILHO - SP112769-N, VALDEMAR GULLO JUNIOR - SP302886-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Inicialmente, é importante salientar que, de acordo com o art. 496, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil atual, não será aplicável o duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos, em desfavor da União ou das respectivas autarquias e fundações de direito público.

Na hipótese dos autos, embora a sentença seja ilíquida, resta evidente que a condenação ou o proveito econômico obtido na causa não ultrapassa o limite legal previsto, enquadrando-se perfeitamente à norma insculpida no parágrafo 3º, I, art. 496, da atual lei processual. Não sendo, pois, o caso de submeter o decisum de primeiro grau à remessa oficial, passo à análise do recurso em seus exatos limites, uma vez que cumpridos os requisitos de admissibilidade previstos no Código de Processo Civil atual.

Por outro lado, não conheço do pedido relativo à observação da prescrição quinquenal, visto que tal pleito coincide exatamente com os parâmetros estabelecidos no decisum recorrido, restando evidente, portanto, a ausência de interesse recursal em relação ao mencionado ponto. No mérito, discute-se o direito da parte autora a percepção de benefício por incapacidade. Nos termos do art. 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez - atualmente denominada aposentadoria por incapacidade permanente, pela Emenda Constitucional n. 103/2019 - é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença - cuja denominação foi, também, alterada pela EC n. 103/2019, para auxílio por incapacidade temporária - for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio por incapacidade temporária é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência - aposentadoria por invalidez/aposentadoria por incapacidade permanente, ou a incapacidade temporária - auxílio-doença/auxílio por incapacidade temporária, observados os seguintes requisitos:

1 - a qualidade de segurado;

2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e

3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão. Realizada a perícia médica em 25.07.2017, o laudo coligido ao doc. 33623447 considerou a parte autora, então, com 56 anos, ensino fundamental incompleto, com profissão de doméstica, portadora de demência vascular e síndrome do túnel do carpo, estando incapacitada de forma total e permanente, em relação a primeira patologia e parcial e temporária em relação a segunda.

Concluiu o expert: No caso da demência vascular o quadro encontra-se avançado repercutindo em incapacidade total para realizar atividades de vida diária pois houve perda cognitiva importante que impedem de realizar as mais simples tarefas de atividades de vida diária. E diante a irreversibilidade do quadro demencial podemos afirmar que a incapacidade apresentada é definitiva. No caso da síndrome do túnel do carpo é uma patologia que afeta pessoas que realizam atividades de flexo-extensão de punhos ou atividades onde deixem seus punhos na maior parte do tempo em extensão porem mexendo seus dedos em flexão (digitação). (...)Tal patologia incapacita para as atividades que sejam necessárias tais movimentações do punho.

Para atividades onde não tenha de realizar tais movimentações ela não acarretara a lesão e consequentemente não gerara esta incapacidade (incapacidade parcial) e além disto ela apresenta tratamento além de medicamentoso e fisioterápico, o tratamento cirúrgico sendo considerado portanto uma patologia com incapacidade temporária. Bem como, que o início da incapacidade se deu em 11.05.2016, não havendo possibilidade de reabilitação profissional.

Assim, o laudo deve prevalecer, uma vez que se trata de prova técnica realizada por profissional habilitado e sob o crivo do contraditório. Portanto, presente a incapacidade laboral total e permanente da parte autora e incontroversos os demais requisitos legais, é devido a conversão do benefício de auxílio por incapacidade temporária em aposentadoria por incapacidade permanente, nos termos do comando sentencial, em conformidade com os seguintes precedentes da

C. 9ª Turma desta Corte: "PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE. LAUDO PERICIAL. QUALIDADE DE SEGURADO. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO DEVIDO. TERMO INICIAL. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. JUROS DE MORA. CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS DE ADVOGADO. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PROVIDA. - São exigidos à concessão dos benefícios: a qualidade de segurado, a carência de doze contribuições mensais - quando exigida, a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) e a incapacidade temporária (auxílio-doença), bem como a demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social. - No caso, a perita médica judicial concluiu que a parte autora estava total e permanentemente incapacitada para o trabalho. - Colhe-se do CNIS que o autor possui mais de 120 (cento e vinte) contribuições entre os períodos de 26/11/1973 a 15/4/1994.

Para fins de aplicação do artigo 15, § 1º, da LBPS (prorrogação do período de graça por mais 12 meses), basta o recolhimento de 120 contribuições sem a interrupção da qualidade de segurado. Entendo que o segurado tem o direito de evocar a regra do § 1º do artigo 15 da Lei nº 8.213/91 ao menos uma vez, ainda que tenha havido interrupção da filiação após a aquisição do direito à prorrogação do "período de graça" por mais 12 (doze) meses. - Os demais requisitos - filiação e carência - também estão cumpridos, consoante dados do CNIS. - Termo inicial do benefício fica fixado na data do requerimento administrativo, por estar em consonância com os elementos de prova e jurisprudência dominante.

Precedentes do STJ. (...) Omissis - Apelação da parte autora provida." (AC 2017.03.99.036558-8, Relator Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, v.u., e-DJF3 08/02/2018) "DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. CONSECTÁRIOS.

I. É certo que o art. 43, §1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando inviável a sua readaptação.

Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social.

II. Presentes os requisitos indispensáveis à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam, a comprovação da incapacidade laborativa, da carência e da qualidade de segurado, o pedido é procedente. (...) Omissis

V. Apelação do autor provida e apelação do INSS parcialmente provida." (AC 2017.03.99.020189-0, Relator Desembargador Federal Gilberto Jordan, v.u., e-DJF3 20/09/2017) "PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA.

SENTENÇA

ILÍQUIDA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CARÊNCIA. COMPROVAÇÃO. QUALIDADE DE SEGURADO. COMPROVAÇÃO. INCAPACIDADE LABORAL. COMPROVAÇÃO. TUTELA ANTECIPADA.

I. Remessa oficial tida por interposta, nos termos do art. 475, inciso I, Lei 10.352/01, tendo em vista que a condenação é ilíquida, sendo inviável qualquer tentativa de estimativa do valor da causa.

II - O estudo pericial comprovou a existência de incapacidade total e permanente para o desempenho de toda e qualquer atividade laborativa.

III - A carência de 12 (doze) meses restou cumprida pois a consulta ao CNIS comprova que o autor possui anotações de vínculos empregatícios cujo período ultrapassa o mínimo exigido pela Lei n. 8213/91.

IV - O autor já se encontrava incapacitado quando da cessação do último período de auxílio-doença, razão pela qual presente a qualidade de segurado no ajuizamento da ação.

V - Remessa oficial tida por interposta e apelação do INSS improvidas. Tutela antecipada concedida". (AC 2008.03.99.059218-0, Relatora Desembargadora Federal Marisa Santos, DJF3 20/05/2010) No que tange ao termo inicial dos benefícios concedidos, o perito judicial atestou a incapacidade laboral da parte autora desde 11.05.2016. Desse modo, o termo inicial do auxílio por incapacidade temporária concedido na r. sentença deve ser mantido na data seguinte à cessação do benefício anterior (08.07.2016), bem como a partir da citação para o benefício de aposentadoria por incapacidade permanente, à míngua de recurso autoral e em respeito ao princípio da non reformatio in pejus.

Nesse sentido, cito julgado do Superior Tribunal de Justiça: "RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO. TERMO INICIAL NA DATA DA CESSAÇÃO INDEVIDA. O benefício de auxílio-doença cessado indevidamente tem como termo inicial a data da cessação indevida, pois não constitui novo benefício, mas o restabelecimento de uma relação erroneamente interrompida. Recurso especial a que se nega provimento." (REsp 704.004/SC, Rel.

Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, j. 06/10/2005, DJ 17/09/2007). A mesma orientação tem sido seguida por esta Turma: APELREEX 00016975820004036104, Rel. Des. Fed. Nelson Bernardes, v.u., e-DJF3 Judicial 1: 08/04/2011; AC 00017125120144036002, Rel. Juiz Convocado Rodrigo Zacharias, v.u., e-DJFe Judicial 1: 04/05/2013. Passo à análise dos consectários. Cumpre esclarecer que, em 20 de setembro de 2017, o STF concluiu o julgamento do RE 870.947, definindo as seguintes teses de repercussão geral sobre a incidência da Lei n. 11.960/2009: "1) . . . quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e

2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina." Por derradeiro, assinale-se que o STF, por maioria, nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes, decidiu não modular os efeitos da decisão anteriormente proferida, rejeitando todos os embargos de declaração opostos, conforme certidão de julgamento da sessão extraordinária de 03/10/2019.

Assim, a questão relativa à aplicação da Lei n. 11.960/2009, no que se refere aos juros e à correção monetária, não comporta mais discussão, cabendo apenas o cumprimento da decisão exarada pelo STF em sede de repercussão geral. Nesse cenário, sobre os valores em atraso incidirão juros e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.

Conquanto imperiosa a mantença da condenação da autarquia em honorários advocatícios, esta deve ser fixada em percentual mínimo a ser definido na fase de liquidação, nos termos do inciso II do § 4º do art. 85 do Código de Processo Civil, observando-se o disposto nos §§ 3º, 5º e 11 desse mesmo dispositivo legal e considerando-se as parcelas vencidas até a data da decisão concessiva do benefício, nos termos da Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Os valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de quaisquer benefícios previdenciários ou assistenciais não cumuláveis, deverão ser integralmente abatidos do débito. Por fim, tendo em vista o teor da presente decisão, resta prejudicado o pleito de efeito suspensivo formulado pelo INSS em suas razões recursais.

Ante o exposto, NÃO CONHEÇO DE PARTE DA APELAÇÃO DO INSS E, NA PARTE CONHECIDA, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, quanto a fixação dos critérios de incidência dos juros de mora e da correção monetária e da verba honoraria, na forma delineada. É como voto. E M E N T A PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. NÃO CABIMENTO. ART. 496, § 3º, I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA.

APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE. LEI Nº 8.213/1991. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIOS MANTIDOS. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. OBSERVÂNCIA DO RE 870.947.VERBA HONORÁRIA. - A hipótese em exame não excede 1.000 salários mínimos, sendo incabível a remessa oficial, nos termos do art. 496, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil. - Pedido relativo a observância da prescrição quinquenal, não conhecido.

Pleito coincide exatamente com os parâmetros estabelecidos no decisum recorrido. - A aposentadoria por incapacidade permanente é devida ao segurado que, cumprida a carência mínima, quando exigida, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, ao passo que o auxílio por incapacidade temporária se destina àquele que ficar temporariamente incapacitado para o exercício de sua atividade habitual. - Constatada, pelo laudo pericial, a incapacidade total e permanente da requerente, devido o auxílio por incapacidade temporária, com conversão em aposentadoria por incapacidade permanente. - Termo inicial do benefício de auxílio por incapacidade temporária estabelecido na data seguinte à cessação da benesse anterior e da aposentadoria por incapacidade permanente, da citação, uma vez que o conjunto probatório dos autos permite concluir que a incapacidade advém desde então. - Juros de mora e correção monetária fixados na forma explicitada. - Honorários advocatícios a cargo do INSS em percentual mínimo a ser definido na fase de liquidação, considerando-se as parcelas vencidas até a data da decisão concessiva do benefício (Súmula nº 111 do c.

Superior Tribunal de Justiça). - Apelação do INSS parcialmente conhecida e parcialmente provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu não conhecer de parte da apelação do INSS e, na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento, nos termos da fundamentação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.