5268897-64.2020.4.03.9999

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5268897-64.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.

30 - JUÍZA CONVOCADA MONICA BONAVINA

APELANTE: TEREZA FILIPINI MILANI Advogado do(a)

APELANTE: TIAGO MATIUZZI - SP253770-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES:

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5268897-64.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.

30 - JUÍZA CONVOCADA MONICA BONAVINA APELANTE: TEREZA FILIPINI MILANI Advogado do(a) APELANTE: TIAGO MATIUZZI - SP253770-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de recurso de apelação interposto pela parte autora em face da r. sentença que, em ação visando à concessão dos benefícios de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, julgou improcedente o pedido.

Pretende que seja reformado o julgado, sustentando, em síntese, a presença dos requisitos à outorga das benesses. Subsidiariamente, requer a anulação da sentença, com vistas à realização de nova perícia médica e/ou à complementação da perícia judicial. Decorrido, in albis, o prazo para as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5268897-64.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.

30 - JUÍZA CONVOCADA MONICA BONAVINA APELANTE: TEREZA FILIPINI MILANI Advogado do(a) APELANTE: TIAGO MATIUZZI - SP253770-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A teor do disposto no art. 1.011 do Código de Processo Civil, conheço do recurso de apelação, uma vez que cumpridos os requisitos de admissibilidade. Discute-se o direito da parte autora à concessão de benefício por incapacidade.

Nos termos do art. 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez - atualmente denominada aposentadoria por incapacidade permanente, pela Emenda Constitucional n. 103/2019 - é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença - cuja denominação foi, também, alterada pela EC n. 103/2019, para auxílio por incapacidade temporária - for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio por incapacidade temporária é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência - aposentadoria por invalidez/aposentadoria por incapacidade permanente, ou a incapacidade temporária - auxílio-doença/auxílio por incapacidade temporária, observados os seguintes requisitos:

1 - a qualidade de segurado;

2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e

3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão. SITUAÇÃO DOS AUTOS Realizada a perícia médica judicial em 03/09/2019, o laudo coligido ao doc. 134239215 considerou a autora, então, com 66 anos de idade, sem indicação do grau de instrução, profissão: auxiliar de cozinha e monitora em serviço hospitalar, entre 1990 e 2003, portadora de diverticulite e osteoartrose primária.

Transcrevo a anamnese retratada no laudo: "A autora relata que há muitos anos (não sabe precisar quantos) apresentou problemas ortopédicos, referidos como dores lombares e dores articulares. Informa que inicialmente buscou auxílio médico em ambulatório/consultório de ortopedia, onde foi tratada com fisioterapia e medicamentos, não tendo evoluído satisfatoriamente; não foi submetida a nenhum tratamento cirúrgico ortopédico.

Refere ainda que em função do agravamento do quadro teve sua capacidade funcional prejudicada, o que a impede de exercer sua atividade profissional de forma habitual. Atualmente com queixa de dores na coluna cervical e lombar, nos ombros, nos braços e nos joelhos. Relata que está também em tratamento clínico para controle de hipertensão arterial, diverticulite e diabetes mellitus; nega etilismo e/ou tabagismo.

Alega que em 2004 foi submetida a retosigmoidectomia. Informa que esta fazendo uso eventual de analgésicos e antiinflamatórios e regular de hipotensores e antiglicemiantes orais. Nega o uso de qualquer outra medicação de uso continuo e/ou regular. Alega que com o tratamento estabelecido (medicamentos e fisioterapia) não obteve melhora completa e definitiva do quadro ortopédico. Relatório(s) médico(s) que trouxe de seu ortopedista e de seu clínico geral, datado(s) respectivamente de 15/10/2018 e 19/09/2018, indica(m) a(s) seguinte(s) doença(s) codificada(s) pela C.I.D. 10: M 65.9 (sinovite e tenossinovite não especificadas) e diverticulite.

Mora atualmente sozinha e não necessita de auxilio de terceiros para as atividades domésticas habituais e para as atividades pessoais" O perito atestou que a autora encontra-se incapacitada parcial e temporariamente para o trabalho, mas não apresenta incapacidade para as atividades domésticas habituais e para os atos da vida civil. Registrou que entende “por incapacidade parcial aquela que permita a reabilitação do periciado para outras atividades laborais ou quando a incapacidade for apenas para uma das atividades que o periciado exerça”.

Acrescentou que, nesse contexto, a incapacidade atinge a atividade habitual da proponente, como monitora, mas não de forma definitiva, visto que existem possibilidades terapêuticas a serem implementadas, com perspectiva de melhora acentuada ou com remissão total do quadro clínico. O louvado salientou que não há elementos objetivos para fixar as datas do início das doenças e da incapacidade, entretanto, afirmou que, desde a concessão do último beneficio previdenciário de auxílio-doença, cessado em 02/03/2018, a autora já apresentava incapacidade laboral, tendo em vista que a benesse foi concedida em decorrência das mesmas patologias ora comprovadas, e a mesma declarou que não mais trabalhou após a cessação da benesse.

Por fim, o expert estimou, em quatro meses, o prazo para reavaliação da pretendente. Quanto à comprovação da qualidade de segurado, colhe, dos registros do CNIS, que a promovente titularizou o benefício de auxílio-doença entre 12/02/2003 a 27/11/2004 e 28/11/2004 a 20/03/2018. Em 07/01/2019 – antes, mesmo, da realização da perícia - aposentou-se por idade (NB 1970707744). De acordo com o art. 15, inciso I, da Lei nº 8.213/91, c/c o art. 137 da Instrução Normativa INSS/PRES nº 77, de 21/01/2015, a qualidade de segurado é mantida, sem limite de prazo, para quem está em gozo de benefício por incapacidade, e por até doze meses, após a sua cessação.

Conclui-se, portanto, que, quando da cessação do derradeiro benefício de auxílio-doença, em 20/03/2018, a parte autora tinha carência e qualidade de segurado. Portanto, presentes os requisitos legais, é devido o benefício de auxílio por incapacidade temporária, na esteira dos seguintes precedentes: "PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS NECESSÁRIOS.

SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. É devido o auxílio-doença ao segurado considerado parcialmente incapaz para o trabalho, mas suscetível de reabilitação profissional para o exercício de outras atividades laborais. Assentando o Tribunal a quo estarem demonstrados os requisitos necessários à concessão do benefício previdenciário, a alegação em sentido contrário, em sede de recurso especial, exige o exame do acervo fático-probatório, procedimento vedado a teor da Súmula 7/STJ.

2. Agravo regimental a que se nega provimento." (STJ - AGARESP 201201772363, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJE 12/11/2012) "PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. ARTIGOS 42 A 47 e 59 A 62 DA LEI Nº 8.213, DE 24.07.1991. PRELIMINAR. REVOGAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA. DESNECESSIDADE. LAUDO PERICIAL. INCAPACIDADE LABORATIVA APENAS PARA A ATIVIDADE HABITUAL.

POSSIBILIDADE DE REBILITAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MANTIDOS.

SENTENÇA

PARCIALMENTE REFORMADA. (...) - O benefício de aposentadoria por invalidez está disciplinado nos artigos 42 a 47 da Lei nº 8.213/1991. Para sua concessão deve haver o preenchimento dos requisitos: a) incapacidade plena e definitiva para atividade laborativa; b) cumprimento da carência mínima de doze meses, à exceção das hipóteses previstas no artigo 151 da lei em epígrafe; c) qualidade de segurado da Previdência Social à época do início da incapacidade ou, então, a demonstração de que deixou de contribuir ao RGPS em decorrência dos problemas de saúde que o incapacitaram; d) ausência de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de agravamento daquelas. - No benefício de auxílio-doença, a incapacidade há de ser temporária ou, embora permanente, que seja apenas parcial para o exercício de suas atividades profissionais habituais, ou ainda, que haja a possibilidade de reabilitação para outra atividade que garanta o sustento do segurado, nos termos dos artigos 59 e 62 da Lei nº 8.213/1991. - O laudo pericial informa a incapacidade laborativa total e permanente da parte autora, apenas para a atividade habitual, com possibilidade de reabilitação, o que afasta a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, vez que não preenchidos os requisitos exigidos para tal benefício. - A data de início do benefício por incapacidade deve ser a do momento em que devidamente comprovada a incapacidade laborativa da parte autora, podendo coincidir com a data do requerimento e/ou indeferimento administrativo, ou cessação administrativa indevida, com a data da perícia judicial, ou mesmo com a data da citação, em caso de não haver requerimento administrativo.(...) - Preliminar que se rejeita. - Apelação a que se dá parcial provimento." (TRF3, AC 00000975820174039999, Relator Desembargador Federal Fausto De Sanctis, Sétima Turma, e-DJF3 31/03/2017, grifos meus) "PREVIDENCIÁRIO.

PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO INCABÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA. ART. 59 e 62 DA LEI N.º 8.213/91. QUALIDADE DE SEGURADO. CARÊNCIA. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA. REQUISITOS PRESENTES. BENEFÍCIO DEVIDO.

1. Incabível o reexame necessário, nos termos do inciso I do § 3º do artigo 496 do Código de Processo Civil, já que a condenação não ultrapassa o limite de 1.000 (mil) salários mínimos, considerado o valor do benefício, o termo estabelecido para o seu início e o lapso temporal que se registra de referido termo até a data da sentença.

2. Diante da ausência de comprovação da incapacidade total e permanente da parte autora para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e sendo requisito essencial à concessão da aposentadoria por invalidez, nos termos do artigo 42 da Lei nº 8.213/91, tal benefício não deve ser concedido.

3. Comprovada a incapacidade total e temporária para o trabalho, bem como presentes os demais requisitos previstos nos artigos 59 e 62 da Lei n.º 8.213/91, é devida a concessão do benefício de auxílio-doença.

4. Reexame necessário não conhecido. Apelações do INSS e da parte autora não providas." (TRF3, ApReeNec 00394622220174039999, Relatora Desembargadora Federal Lucia Ursaia, Décima Turma, e-DJF3 28/02/2018, grifos meus) No mesmo sentido, os seguintes julgados da E. Nona Turma desta Corte: ApReeNec 00309707520164039999, Relatora Desembargadora Federal Marisa Santos, v.u., e-DJF3 30/10/2017; Ap 00227306320174039999, Relator Desembargador Federal Gilberto Jordan, v.u., e-DJF3 02/10/2017; Ap 00414239520174039999, Relator Juiz Federal Convocado Otavio Port, v.u, e-DJF3 07/03/2018; ApReeNec 00364137020174039999, Relator Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, v.u., e-DJF3 07/03/2008.

O termo inicial do auxílio por incapacidade temporária concedido deve ser fixado na data seguinte à cessação do benefício anterior, ocorrida em 20/03/2018, uma vez que o conjunto probatório dos autos permite concluir pela persistência da incapacidade laboral da parte autora. Nesse sentido, cito julgado do Superior Tribunal de Justiça: "RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO.

TERMO INICIAL NA DATA DA CESSAÇÃO INDEVIDA. O benefício de auxílio-doença cessado indevidamente tem como termo inicial a data da cessação indevida, pois não constitui novo benefício, mas o restabelecimento de uma relação erroneamente interrompida. Recurso especial a que se nega provimento." (REsp 704.004/SC, Rel. Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, j. 06/10/2005, DJ 17/09/2007). A mesma orientação tem sido seguida por esta Turma: APELREEX 00016975820004036104, Rel.

Des. Fed. Nelson Bernardes, v.u., e-DJF3 Judicial 1: 08/04/2011; AC 00017125120144036002, Rel. Juiz Convocado Rodrigo Zacharias, v.u., e-DJFe Judicial 1: 04/05/2013. Contudo, estabeleço o termo final do benefício de auxílio por incapacidade temporária, em 06/01/2019, dia imediatamente anterior à aposentadoria por idade concedida à autora, na seara administrativa (NB 1970707744), face à vedação posta no artigo 124, inciso I, da Lei n. 8.213/91, de acumulação de aposentadoria com benefício por incapacidade laborativa temporária.

Nesse sentido, o seguinte julgado, tirado de situação parelha: "PREVIDENCIÁRIO - AUXÍLIO-DOENÇA - CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR IDADE - CUMULAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - ART. 124, INC. I, DA LEI Nº 8.213/91.

I- Incabível a cumulação do benefício de aposentadoria por idade, concedido à autora, a partir de 08.01.2013 e o benefício de auxílio-doença, deferido pelo d. Juízo monocrático a contar da data da citação (12.04.2013), sendo a improcedência do pedido de rigor, a teor da vedação contida no art. 124, inc. I, da Lei nº 8.213/91.

II - Não há condenação da autora ao ônus da sucumbência, por ser beneficiária da assistência judiciária gratuita (STF, RE 313.348/RS, Min. Sepúlveda Pertence).

III- Remessa Oficial e Apelação do réu providas." (TRF3 - Décima Turma - APELREEX 00390688320154039999, Rel. Des. Fed. Sérgio Nascimento, v.u., e-DJF3 Judicial 1: 09/12/2015). Passo à análise dos consectários. Cumpre esclarecer que, em 20 de setembro de 2017, o STF concluiu o julgamento do RE 870.947, definindo as seguintes teses de repercussão geral sobre a incidência da Lei n. 11.960/2009: "1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e

2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina." Por derradeiro, assinale-se que o STF, por maioria, nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes, decidiu não modular os efeitos da decisão anteriormente proferida, rejeitando todos os embargos de declaração opostos, conforme certidão de julgamento da sessão extraordinária de 03/10/2019.

Assim, a questão relativa à aplicação da Lei n. 11.960/2009, no que se refere aos juros e à correção monetária, não comporta mais discussão, cabendo apenas o cumprimento da decisão exarada pelo STF em sede de repercussão geral. Nesse cenário, sobre os valores em atraso incidirão juros e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.

Deve o INSS arcar com os honorários advocatícios em percentual mínimo a ser definido na fase de liquidação, nos termos do inciso II do § 4º do art. 85 do Código de Processo Civil, observando-se o disposto nos §§ 3º, 5º e 11 desse mesmo dispositivo legal e considerando-se as parcelas vencidas até a data da decisão concessiva do benefício, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça. Quanto às custas processuais, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, nos termos das Leis Federais n. 6.032/74, 8.620/93 e 9.289/96, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/85 e 11.608/03 (Estado de São Paulo).

Contudo, tal isenção não exime a Autarquia Previdenciária do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio. Os valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de quaisquer benefícios não cumuláveis, deverão ser integralmente abatidos do débito.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, PARA REFORMAR A

SENTENÇA

E JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO, concedendo-lhe o benefício de auxílio por incapacidade temporária, entre 20/03/2018, data seguinte à cessação do benefício por incapacidade precedente, e 06/01/2019, dia imediatamente anterior à aposentadoria por idade concedida à autora, na seara administrativa, consoante fundamentação supra. Fixo consectários na forma delineada, abatidos eventuais valores inacumuláveis já recebidos.

É como voto. E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. REMESSA OFICIAL. NÃO CABIMENTO. ART. 496, § 3º, I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. LEI Nº 8.213/1991. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO CONCEDIDO. TERMO FINAL. APOSENTADORIA POR IDADE. ACUMULAÇÃO. VEDAÇÃO. - A hipótese em exame não excede 1.000 salários mínimos, sendo incabível a remessa oficial, nos termos do art. 496, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil. - A aposentadoria por incapacidade permanente é devida ao segurado que, cumprida a carência mínima, quando exigida, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, ao passo que o auxílio por incapacidade temporária destina-se àquele que ficar temporariamente incapacitado para o exercício de sua atividade habitual. - A qualidade de segurado é mantida, sem limite de prazo, para quem está em gozo de benefício por incapacidade, e por até doze meses, após a sua cessação. - Presentes os requisitos legais, é devido o benefício de auxílio-por incapacidade temporária, a partir da data seguinte à cessação do benefício anterior, uma vez que o conjunto probatório dos autos permite concluir pela persistência da incapacidade laboral da parte autora. - Termo final do benefício estabelecido no dia imediatamente anterior à aposentadoria por idade concedida à autora, na seara administrativa, face à vedação posta no artigo 124, inciso I, da Lei n. 8.213/91, de acumulação de aposentadoria com benefício por incapacidade laborativa temporária. - Juros de mora, correção monetária e custas processuais fixados na forma explicitada. - Honorários advocatícios a cargo do INSS em percentual mínimo a ser definido na fase de liquidação, considerando-se as parcelas vencidas até a data da decisão concessiva do benefício (Súmula n. 111 do c.

Superior Tribunal de Justiça). - Dedução, no período abrangido pela condenação, dos valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de quaisquer benefícios previdenciários ou assistenciais não cumuláveis. - Apelação da parte autora provida. Sentença reformada para julgar parcialmente procedente o pedido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.