Processo judicial
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
2022
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PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5277000-60.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO
APELANTE: MARIO CAMARGO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a)
APELANTE: OLAVO CLAUDIO LUVIAN DE SOUZA - SP323503-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, MARIO CAMARGO Advogado do(a)
APELADO: OLAVO CLAUDIO LUVIAN DE SOUZA - SP323503-N OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5277000-60.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO EMBARGANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS EMBARGADO:
ACÓRDÃO
ID 263657239 INTERESSADO: MARIO CAMARGO Advogado do(a) INTERESSADO: OLAVO CLAUDIO LUVIAN DE SOUZA - SP323503-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Otavio Port (Relator): Trata-se de embargos de declaração opostos pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS - em face do acórdão que rejeitou a preliminar de nulidade de sentença arguida pela parte autora e, no mérito, deu parcial provimento à sua apelação para condenar o réu a conceder o benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição desde a data do implemento dos requisitos (06.09.2018-reafirmação da DER), sem aplicação do fator previdenciário, nos termos do artigo 29-C da Lei 8.213/1991.
De ofício, corrigiu o erro material referente ao período especial de 19/11/2003 a 31/10/2004, para constar que o término do período refere-se a 23/09/2004 e não 31/10/2004 como apontado no dispositivo da sentença. Negou provimento à apelação do INSS. O INSS, ora embargante, alega a existência de erro material na apuração da contagem do tempo de labor da parte autora, referente à empresa Eduardo Simão & Filhos Ltda, não perfazendo 35A, 7M e 1D de tempo de serviço, além de constar omissão, contradição e obscuridade na decisão, vez que o julgamento do Tema 995 do STJ fixou parâmetros a serem observados.
Não obstante a reafirmação da DER ter ocorrido somente em juízo, deve ser considerado que os implementados dos requisitos após conclusão do processo administrativo e antes do ajuizamento da ação deveria ensejar novo requerimento, e assim não houve resistência do INSS. Aduz que, tratando-se de reafirmação da DER, afasta-se a relação de causa entre o indeferimento administrativo e o ajuizamento da demanda, que o Código de Processo Civil adota o princípio da causalidade para determinar se são devidos honorários pela parte vencida ao advogado do vencedor, sendo portanto flagrante a impossibilidade de sua condenação em honorários advocatícios em razão da ausência de sucumbência.
Prequestiona a matéria para fins de acesso às instâncias recursais superiores . Devidamente intimada, a parte autora não se manifestou acerca da oposição dos presentes embargos.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5277000-60.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO EMBARGANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS EMBARGADO:
ACÓRDÃO
ID 263657239 INTERESSADO: MARIO CAMARGO Advogado do(a) INTERESSADO: OLAVO CLAUDIO LUVIAN DE SOUZA - SP323503-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O objetivo dos embargos de declaração, de acordo com o art. 1.022 do CPC/2015, é sanar eventual obscuridade, contradição ou omissão e, ainda, erro material no julgado. Por primeiro, não assiste razão ao réu quanto à alegação de erro material, dada a divergência em datas de início ou de final em CTPS e as lançados no CNIS, na empresa EDUARDO SIMAO JUNIOR & CIA LTDA.
Destaco que as anotações em CTPS gozam de presunção legal de veracidade juris tantum, sendo que divergências entre as datas anotadas na carteira profissional e os dados do CNIS, não afastam a presunção da validade das referidas anotações, mormente que a responsabilidade pelas contribuições previdenciárias é ônus do empregador. Nesse sentido: (Ac 00316033120074013800, Juiz Federal Emmanuel Mascena de Medeiros, TRF1 - Primeira Turma, E-Djf1 Data:03/03/2016).
Assim, verifica-se que os períodos de 01/03/1991 a 31/01/2001, 01/06/2001 a 23/09/2004, encontram-se regularmente anotados em CTPS (Id.135609746 - Pág. 4 e Id.135609747 - Pág. 1), sem rasuras ou contrafações, não havendo irregularidade alguma para sua exclusão ou parte dos períodos na contagem administrativa. Com efeito, no julgamento do Tema 995, o E. Superior Tribunal de Justiça, firmou o entendimento no sentido de que é possível a reafirmação da DER para o momento em que implementados os requisitos necessários à jubilação, ainda que deva ser considerado tempo de contribuição posterior ao ajuizamento da ação.
Confira-se a ementa do julgado supramencionado: PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. REAFIRMAÇÃO DA DER (DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO). CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. O comando do artigo 493 do CPC/2015 autoriza a compreensão de que a autoridade judicial deve resolver a lide conforme o estado em que ela se encontra. Consiste em um dever do julgador considerar o fato superveniente que interfira na relação jurídica e que contenha um liame com a causa de pedir.
2. O fato superveniente a ser considerado pelo julgador deve guardar pertinência com a causa de pedir e pedido constantes na petição inicial, não servindo de fundamento para alterar os limites da demanda fixados após a estabilização da relação jurídico-processual.
3. A reafirmação da DER (data de entrada do requerimento administrativo), objeto do presente recurso, é um fenômeno típico do direito previdenciário e também do direito processual civil previdenciário. Ocorre quando se reconhece o benefício por fato superveniente ao requerimento, fixando-se a data de início do benefício para o momento do adimplemento dos requisitos legais do benefício previdenciário.
4. Tese representativa da controvérsia fixada nos seguintes termos: É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.
5. No tocante aos honorários de advogado sucumbenciais, descabe sua fixação, quando o INSS reconhecer a procedência do pedido à luz do fato novo.
6. Recurso especial conhecido e provido, para anular o acórdão proferido em embargos de declaração, determinando ao Tribunal a quo um novo julgamento do recurso, admitindo-se a reafirmação da DER. (STJ, REsp n. 1.727.069/SP, Primeira Seção, Rel. Ministro Mauro Campell Marques, Julgamento em 23.10.2018, DJe 02.12.2019). Portanto, tratando-se de fato superveniente não há que se falar em falta de interesse de agir.
Considerando tais fatos, computando-se a continuidade de vínculo empregatício até 06/09/2018 (reafirmação da DER-antes da entrada em vigor da EC 103/19), o autor completou 35 anos, 7 meses e 1 dia de tempo de serviço, e 95,04 pontos, na data do implemento dos requisitos. Assim, diante da possibilidade de reafirmação da DER, deve ser mantido o termo inicial do benefício a partir da data da implementação dos requisitos à aposentação (06.09.2018-reafirmação da DER), posterior à citação (17.12.2015), em conformidade com sólido entendimento jurisprudencial, não havendo que se falar em prescrição quinquenal.
Da mesma forma, ante a sucumbência mínima da parte autora e termo inicial do benefício fixados posteriormente à citação, mantenho a condenação do réu ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos da decisão embargada, fixados em R$3.000,00 (três mil reais), de acordo com o entendimento firmado por esta 10ª Turma. Não há, portanto, qualquer omissão, obscuridade ou contradição a ser sanada, sendo que o inconformismo do embargante com a solução jurídica adotada não autoriza a oposição de embargos de declaração sob tal fundamento.
Destaco, por fim, que os embargos de declaração foram opostos com notório propósito de prequestionamento, pelo que não possuem caráter protelatório (Súmula 98, do E. STJ).
Diante do exposto, rejeito os embargos de declaração opostos pelo réu. É como voto. E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL. NÃO CARACTERIZADO. REAFIRMAÇÃO DA DER. TEMA 995 STJ. APLICAÇÃO DE FATO SUPERVENIENTE. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INEXISTÊNCIA DE ERRO MATERIAL. OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO. PREQUESTIONAMENTO.
I - O objetivo dos embargos de declaração, de acordo com o art. 1.022 do CPC/2015, é sanar eventual obscuridade, contradição ou omissão e, ainda, erro material no julgado.
II - Não prospera a alegação de erro material, por constar vínculos que não foram reconhecidos administrativamente, dada a divergência em datas de início ou de final em CTPS e as lançadas no CNIS.
III - As anotações em CTPS gozam de presunção legal de veracidade juris tantum, sendo que divergências entre as datas anotadas na carteira profissional e os dados do CNIS, não afastam a presunção da validade das referidas anotações, mormente que a responsabilidade pelas contribuições previdenciárias é ônus do empregador.
IV - No julgamento do Tema 995, transitado em julgado em 29.10.2020, o E. Superior Tribunal de Justiça, firmou o entendimento no sentido de que é possível a reafirmação da DER para o momento em que implementados os requisitos necessários à jubilação, ainda que deva ser considerado tempo de contribuição posterior ao ajuizamento da ação. Ademais, tratando-se de fato superveniente não há que se falar em falta de interesse de agir.
V - Termo inicial do benefício mantido na data da implementação dos requisitos à aposentação (reafirmação da DER), posterior à citação, em conformidade com sólido entendimento jurisprudencial, não havendo que se falar em prescrição quinquenal.
VI - Mantida a condenação do réu ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos da decisão embargada, fixados em R$3.000,00 (três mil reais), de acordo com o entendimento firmado por esta 10ª Turma.
VII - Embargos de declaração do INSS rejeitados.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar os embargos de declaração opostos pelo réu, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5277000-60.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO APELANTE: MARIO CAMARGO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a) APELANTE: OLAVO CLAUDIO LUVIAN DE SOUZA - SP323503-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, MARIO CAMARGO Advogado do(a) APELADO: OLAVO CLAUDIO LUVIAN DE SOUZA - SP323503-N A T O O R D I N A T Ó R I O O(A) Excelentíssimo(a) Desembargador(a) Federal Relator(a) determina a intimação do embargado para manifestar-se sobre o recurso de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, nos termos do §2º do artigo 1.023 do Código de Processo Civil.
São Paulo, 5 de outubro de 2022.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5277000-60.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO
APELANTE: MARIO CAMARGO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a)
APELANTE: OLAVO CLAUDIO LUVIAN DE SOUZA - SP323503-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, MARIO CAMARGO Advogado do(a)
APELADO: OLAVO CLAUDIO LUVIAN DE SOUZA - SP323503-N OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5277000-60.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO APELANTE: MARIO CAMARGO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a) APELANTE: OLAVO CLAUDIO LUVIAN DE SOUZA - SP323503-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, MARIO CAMARGO Advogado do(a) APELADO: OLAVO CLAUDIO LUVIAN DE SOUZA - SP323503-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Otavio Port (Relator): Trata-se de apelações de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer e averbar como especial os períodos de 19/11/2003 a 31/10/2004, 01/06/2005 a 23/07/2009, 01/04/2010 a 21/06/2013, 02/01/2014 até o desligamento da empresa “Eduardo Simão & Filhos”.
Em razão da sucumbência recíproca, cada parte foi condenada a arcar com metade das custas e despesas processuais, observada a isenção da autarquia prevista no art. 6º da Lei Estadual n. 11.608/2003. Condenado o INSS ao pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono da parte autora que, nos termos do art. 85, §8, do Código de Processo Civil, fixou em R$ 3.000,00 (três mil reais), em razão do tempo de tramitação da demanda e da complexidade da causa.
Pelo mesmo fundamento, o autor foi condenado a arcar com os honorários advocatícios em favor do Procurador da autarquia previdenciária, também em , observados os benefícios da gratuidade de justiça de que é titular. O autor, em suas razões de inconformismo recursal, defende a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, dada a necessidade de produção de laudo pericial ou testemunhal referente aos períodos não reconhecidos como especiais pela sentença em que laborou na empresa Eduardo Simão e Filho.
No mérito, pugna pelo enquadramento especial do lapso de 01/03/1991 a 31/07/1998 e demais lapsos na referida empresa, fazendo jus à concessão do benefício almejado. Pede, por fim, a majoração dos honorários advocatícios. Por sua vez, o INSS, insurge-se contra o reconhecimento da especialidade nos períodos delimitados em sentença, vez que tais atividades exercidas pela parte autora não permitem concluir exposição a agentes nocivos de forma habitual e permanente, bem como a extemporaneidade do PPP, e que não foram observados os critérios de aferição de ruído previstos na NHO 01 da Fundacentro.
Prequestiona a matéria para fins recursais. Sem apresentação de contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5277000-60.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO APELANTE: MARIO CAMARGO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a) APELANTE: OLAVO CLAUDIO LUVIAN DE SOUZA - SP323503-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, MARIO CAMARGO Advogado do(a) APELADO: OLAVO CLAUDIO LUVIAN DE SOUZA - SP323503-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Nos termos do artigo 1.011 do CPC, recebo os recursos interpostos pelas partes.
Da preliminar Não há que se falar em cerceamento de defesa a ensejar a decretação de nulidade da sentença, uma vez que ao magistrado cabe a condução da instrução probatória, tendo o poder de dispensar a produção de provas ao entender desnecessárias para a resolução da causa. Ademais, os documentos constantes nos autos, sobretudo os diversos Perfis Profissiográficos Previdenciários são suficientes à apreciação do exercício de atividade especial que se quer comprovar, a qual se faz por meio de prova técnica, não podendo se valer de prova testemunhal para este fim.
Do mérito Na petição inicial, busca o autor, nascido em 20.03.1959, o reconhecimento da atividade rural de 1975 a 1990, sem registro em carteira, intercalado com rural em CTPS, e sob condição especial em diversos períodos declinados na exordial, na empresa Eduardo Simão e Filho. Consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. Ante a ausência de impugnação específica no recurso da parte autora, quanto ao intervalo rural não reconhecido pela sentença, somente serão analisados os temas abordados pelo autor quanto à atividade especial na empresa Eduardo Simão e Filho, sendo este o ponto controvertido a ser debatido, bem como os períodos reconhecidos como especiais na decisão de primeiro grau, por força de recurso interposto pelo réu.
No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida. Pode, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica (STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel.
Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482). Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis (REsp 1398260/PR, Rel.
Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014). Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser considerado prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruídos de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruídos de 85 decibéis.
Verifica-se que quanto ao período especial de 19/11/2003 a 31/10/2004 deve, apenas, ser corrigido o erro material (art. 494, I, Novo CPC/2015) para constar que o término do período refere-se a 23/09/2004, conforme indicada na CTPS (Id.135609747 - Pág.
1) e não como constou no dispositivo da r. sentença. Assim, devem ser mantidos os termos da sentença que reconheceu como especiais os períodos de 19/11/2003 a 23/09/2004, 01/06/2005 a 23/07/2009, 01/04/2010 a 21/06/2013, 02/01/2014 a 29/06/2016, laborado na empresa “Eduardo Simão & Filhos”, com exposição ao agente ruído de 86,3 decibéis, consoante PPP acostado no processo administrativo, vez que esteve exposto a ruído em níveis superiores aos limites de tolerância de 85 dB a partir de 19.11.2003 (Decreto nº 3.048/1999 - código 2.0.1).
Todavia, não há possibilidade de reconhecimento como especial o alegado labor no período de 01/03/1991 a 10/12/1997, na empresa “Eduardo Simão & Filhos”, vez que consta na CTPS para tal intervalo a função de serviços gerais, não sendo possível o enquadramento pela categoria profissional permitida até 10/12/1997, haja vista que a referida profissão não constam nos quadros anexos dos Decretos regulamentadores da matéria, para os quais se exigem prova técnica de efetiva exposição a agentes nocivos, não bastando a apresentação de CTPS para este fins, bem como em relação aos lapsos de 11/12/1998 a 31/07/1998 e de 01/11/2000 a 31/01/2001, na referida empresa, que também deve ser tido por comum dada a ausência de PPP quanto a estes períodos.
Da mesma forma, devem ser mantidos como atividade comum os intervalos de 01/08/1998 a 31/10/2000, 01/06/2001 a 18/11/2003, dada a exposição a ruído 86,3 decibéis, na mencionada empresa, conforme se verifica dos PPP’s (Id.135609749 - Pág. 1-2), vez que inferior ao patamar mínimo de 90 decibéis previsto no Decreto 2.172/97. De outro giro, o fato de o PPP ter sido elaborado posteriormente à prestação do serviço, não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.
Outrossim, a ausência de indicação de histograma ou memória de cálculo não elide as conclusões vertidas no formulário previdenciário. Nesse sentido, é o entendimento desta Corte: Quanto à ausência de histograma ou memória de cálculo - metodologia e procedimento da NH0l da fundacentro , deve ser expendido raciocínio similar em relação à idoneidade dos PPP's. Afinal, o empregado não pode ser prejudicado pela incúria do empregador, uma vez que, verificado o labor em condições insalubres e periculosas, compete à empregadora a emissão do PPP, nos termos do disposto no artigo 58, §4º, da Lei 8.213/91 e artigo 68, §6º, do Decreto 3.048/99 (AC n. 0031607-94.2014.4.03.9999/SP, TRF3, Oitava Turma, Rel.
Des. Fed. Luiz Stefanini, DJ 24.04.2019, DJ-e 17.06.2019). No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF expressamente se manifestou no sentido de que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.
Também deve ser desconsiderada a informação de utilização do EPI quanto ao reconhecimento de atividade especial dos períodos até a véspera da publicação da Lei 9.732/98 (13.12.1998), conforme o Enunciado nº 21, da Resolução nº 01 de 11.11.1999 e Instrução Normativa do INSS n.07/2000. Saliento, ainda, que os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, os quais regem a matéria relativa ao reconhecimento de atividade especial, garantem a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física e não vinculam o ato concessório do benefício previdenciário à eventual pagamento de encargo tributário.
O artigo 9º da E.C. nº 20/98 estabelece o cumprimento de novos requisitos para a obtenção de aposentadoria por tempo de serviço ao segurado sujeito ao atual sistema previdenciário, vigente após 16.12.1998, quais sejam: caso opte pela aposentadoria proporcional, idade mínima de 53 anos e 30 anos de contribuição, se homem, e 48 anos de idade e 25 anos de contribuição, se mulher, e, ainda, um período adicional de 40% sobre o tempo faltante quando da data da publicação desta Emenda, o que ficou conhecido como "pedágio".
Desta feita, convertidos os intervalos de atividade especial, reconhecidos na presente demanda, em tempo comum e somados aos demais lapsos incontroversos, o autor totalizou 14 anos, 11 meses e 8 dias de tempo de serviço até 16.12.1998 e 32 anos, 6 meses e 6 dias de tempo de contribuição até 23.01.2015, data do requerimento administrativo, conforme contagem efetuada em planilha, insuficientes à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, ainda que em sua modalidade proporcional, porquanto não preenchia o pedágio de 6 anos e 6 dias.
No tocante à possibilidade de se considerar o tempo de contribuição posterior ao ajuizamento da ação, determinou-se o sobrestamento do julgamento do feito, em razão do determinado na proposta de afetação no REsp nº 1.727.069/SP. Entretanto, no julgamento do Tema 995, o E. Superior Tribunal de Justiça, firmou o entendimento no sentido de que é possível a reafirmação da DER para o momento em que implementados os requisitos necessários à jubilação, ainda que deva ser considerado tempo de contribuição posterior ao ajuizamento da ação.
Confira-se a ementa do julgado supramencionado: PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. REAFIRMAÇÃO DA DER (DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO). CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. O comando do artigo 493 do CPC/2015 autoriza a compreensão de que a autoridade judicial deve resolver a lide conforme o estado em que ela se encontra. Consiste em um dever do julgador considerar o fato superveniente que interfira na relação jurídica e que contenha um liame com a causa de pedir.
2. O fato superveniente a ser considerado pelo julgador deve guardar pertinência com a causa de pedir e pedido constantes na petição inicial, não servindo de fundamento para alterar os limites da demanda fixados após a estabilização da relação jurídico-processual.
3. A reafirmação da DER (data de entrada do requerimento administrativo), objeto do presente recurso, é um fenômeno típico do direito previdenciário e também do direito processual civil previdenciário. Ocorre quando se reconhece o benefício por fato superveniente ao requerimento, fixando-se a data de início do benefício para o momento do adimplemento dos requisitos legais do benefício previdenciário.
4. Tese representativa da controvérsia fixada nos seguintes termos: É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.
5. No tocante aos honorários de advogado sucumbenciais, descabe sua fixação, quando o INSS reconhecer a procedência do pedido à luz do fato novo.
6. Recurso especial conhecido e provido, para anular o acórdão proferido em embargos de declaração, determinando ao Tribunal a quo um novo julgamento do recurso, admitindo-se a reafirmação da DER. (STJ, REsp n. 1.727.069/SP, Primeira Seção, Rel. Ministro Mauro Campell Marques, Julgamento em 23.10.2018, DJe 02.12.2019). Dessa forma, à vista da continuidade de vínculo empregatício, conforme consulta realizada junto ao CNIS, há de se aplicar o disposto no art. 493 do Novo CPC, para fins de verificação do cumprimento dos requisitos necessários à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, no curso da demanda.
Assim, computando-se os períodos especiais e comuns até 06/09/2018 (reafirmação da DER), o autor completou 35 anos, 7 meses e 1 dia de tempo de serviço, conforme contagem efetuada em planilha. Insta ressaltar que o art. 201, §7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente de idade mínima, àquele que completou 35 anos de tempo de serviço.
Cumpre observar que a Medida Provisória n. 676, de 17.06.2015 (D.O.U. de 18.06.2015), convertida na Lei n. 13.183, de 04.11.2015 (D.O.U. de 05.11.2015), inseriu o artigo 29-C na Lei n. 8.213/91 e criou hipótese de opção pela não incidência do fator previdenciário, denominada "regra 85/95", quando, preenchidos os requisitos para a aposentadoria por tempo de contribuição, a soma da idade do segurado e de seu tempo de contribuição, incluídas as frações, for: a) igual ou superior a 95 (noventa e cinco pontos), se homem, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta e cinco anos; b) igual ou superior a 85 (oitenta e cinco pontos), se mulher, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta anos.
Ademais, as somas referidas no caput e incisos do artigo 29-C do Plano de Benefícios computarão "as frações em meses completos de tempo de contribuição e idade" (§ 1º), e serão acrescidas de um ponto ao término dos anos de 2018, 2020, 2022, 2024 e 2026, até atingir os citados 90/100 pontos. Ressalve-se, ainda, que ao segurado que preencher o requisito necessário à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição sem a aplicação do fator previdenciário será assegurado o direito à opção com a aplicação da pontuação exigida na data do cumprimento do requisito, ainda que assim não o requeira, conforme disposto no artigo 29-C, § 4º, da Lei 8.213/1991.
Portanto, totalizando a parte autora 35 anos, 7 meses e 1 dia de tempo de contribuição até 06.09.2018, e contando com 59 anos, 5 meses e 16 dias de idade, atinge 95,04 pontos, suficientes para a obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição sem a aplicação do fator previdenciário, conforme contagem efetuada em planilha. Fixo o termo inicial do benefício a partir da data da implementação dos requisitos à aposentação (06.09.2018-reafirmação da DER), posterior à citação (17.12.2015), em conformidade com sólido entendimento jurisprudencial, não havendo que se falar em prescrição quinquenal.
A correção monetária e os juros de mora deverão ser calculados de acordo com a lei de regência, estes últimos contados da citação, observando-se as teses firmadas pelo E. STF no julgamento do RE 870.947/SE, além do Tema 905 do E. STJ, bem como o dispositivo no art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021, a partir da sua vigência. Os juros de mora incidem a partir de 45 dias após a publicação da presente decisão.
Fixo a verba honorária em R$3.000,00 (três mil reais), em favor do patrono do autor, de acordo com o entendimento firmado por esta 10ª Turma. As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).
Diante do exposto, rejeito a preliminar de nulidade de sentença arguida pela parte autora e, no mérito, dou parcial provimento à sua apelação para julgar parcialmente procedente o pedido para declarar que contabilizou 35 anos, 7 meses e 1 dia de tempo de contribuição até 06.09.2018 (reafirmação da DER), e 95,04 pontos. Consequentemente, condeno o réu a conceder ao autor o benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição desde a data do implemento dos requisitos (06.09.2018-reafirmação da DER), sem aplicação do fator previdenciário, nos termos do artigo 29-C da Lei 8.213/1991.
De ofício, corrijo o erro material referente ao período especial de 19/11/2003 a 31/10/2004, para constar que o término do período refere-se a 23/09/2004 e não 31/10/2004 como apontado no dispositivo da sentença. Nego provimento à apelação do INSS. Determino que, independentemente do trânsito em julgado, comunique-se ao INSS (Gerência Executiva), a fim de determinar a imediata implantação, em favor do autor, MARIO CAMARGO, do benefício de APOSENTADORIA INTEGRAL POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO, DIB em 06.09.2018, sem aplicação do fator previdenciário, com Renda Mensal Inicial a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do Novo CPC.
É como voto. E M E N T A PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. PRELIMINAR REJEITADA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. NÃO APLICAÇÃO DO FATOR PREVIDENCIÁRIO. ARTIGO 29-C DA LEI 8.213/1991. IMPLANTAÇÃO. ERRO MATERIAL CORRIGIDO. ATIVIDADE ESPECIAL. COMPROVAÇÃO. TEMA 995 STJ. REAFIRMAÇÃO DA DER. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TUTELA ANTECIPADA. IMPLANTAÇÃO.
I - Não há que se falar em cerceamento de defesa a ensejar a decretação de nulidade da sentença, uma vez que ao magistrado cabe a condução da instrução probatória, tendo o poder de dispensar a produção de provas ao entender desnecessárias para a resolução da causa. Ademais, os documentos constantes nos autos, sobretudo os diversos Perfil Profissiográfico Previdenciário, são suficientes à apreciação do exercício de atividade especial que se quer comprovar, a qual se faz por meio de prova técnica, não podendo se valer de prova testemunhal para este fim.
II - No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.
III - Está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser considerado prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruídos de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruídos de 85 decibéis.
IV - Quanto ao período especial de 19/11/2003 a 31/10/2004 deve, apenas, ser corrigido o erro material (art. 494, I, Novo CPC/2015) para constar que o término do período refere-se a 23/09/2004, conforme indicada na CTPS (Id.135609747 - Pág.
1) e não como constou no dispositivo da r. sentença.
V - Mantidos os termos da sentença que reconheceu como especiais os períodos de 19/11/2003 a 23/09/2004, 01/06/2005 a 23/07/2009, 01/04/2010 a 21/06/2013, 02/01/2014 a 29/06/2016, laborado na empresa “Eduardo Simão & Filhos”, com exposição ao agente ruído de 86,3 decibéis, consoante PPP acostado no processo administrativo, vez que esteve exposto a ruído em níveis superiores aos limites de tolerância de 85 dB a partir de 19.11.2003 (Decreto nº 3.048/1999 - código 2.0.1).
VI - Não há possibilidade de reconhecimento como especial o alegado labor no período de 01/03/1991 a 10/12/1997, na empresa “Eduardo Simão & Filhos”, vez que consta na CTPS para tal intervalo a função de serviços gerais, não sendo possível o enquadramento pela categoria profissional permitida até 10/12/1997, haja vista que a referida profissão não constam nos quadros anexos dos Decretos regulamentadores da matéria, para os quais se exigem prova técnica de efetiva exposição a agentes nocivos, não bastando a apresentação de CTPS para este fins, bem como em relação aos lapsos de 11/12/1998 a 31/07/1998 e de 01/11/2000 a 31/01/2001, na referida empresa, que também deve ser tido por comum dada a ausência de PPP quanto a estes períodos.
VII - Devem ser mantidos como atividade comum os intervalos de 01/08/1998 a 31/10/2000, 01/06/2001 a 18/11/2003, dada a exposição a ruído 86,3 decibéis, a mencionada empresa, conforme se verifica dos PPP’s (Id.135609749 - Pág. 1-2), vez que inferior ao patamar mínimo de 90 decibéis previsto no Decreto 2.172/97.
VIII - No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF expressamente se manifestou no sentido de que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.
IX - Quanto à possibilidade de consideração de tempo de contribuição posterior ao ajuizamento da ação, o E. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 995, firmou o entendimento no sentido de que é possível a reafirmação da DER para o momento em que implementados os requisitos necessários à jubilação.
X - Computando-se os períodos especiais e comuns até 06/09/2018 (reafirmação da DER), o autor completou 35 anos, 7 meses e 1 dia de tempo de serviço, fazendo jus à aposentadoria integral por tempo de serviço, sem aplicação do fator previdenciário.
XI - Fixado o termo inicial do benefício a partir da data da implementação dos requisitos à aposentação (06.09.2018-reafirmação da DER), posterior à citação (17.12.2015), em conformidade com sólido entendimento jurisprudencial, não havendo que se falar em prescrição quinquenal.
XII - A correção monetária e os juros de mora deverão ser calculados de acordo com a lei de regência, estes últimos contados da citação, observando-se as teses firmadas pelo E. STF no julgamento do RE 870.947/SE, além do Tema 905 do E. STJ, bem como o dispositivo no art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021, a partir da sua vigência. Os juros de mora incidem a partir de 45 dias após a publicação da presente decisão.
XIII - Verba honorária fixada em favor do patrono do autor em R$3.000,00 (três mil reais), de acordo com o entendimento firmado por esta 10ª Turma.
XIV - Nos termos do artigo 497 do Novo Código de Processo Civil, determinada a imediata concessão do benefício.
XV - Erro material corrigido de ofício. Rejeitada a preliminar. Apelação do autor parcialmente provida. Apelação do INSS improvida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar arguida pelo autor e, no mérito, dar parcial provimento à sua apelação, negar provimento à apelação do INSS e, de ofício, corrigir o erro material, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.