5284022-72.2020.4.03.9999

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5284022-72.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.

30 - DES. FED. BATISTA GONÇALVES

APELANTE: ANA PAULA BECCHIO Advogado do(a)

APELANTE: MARCO AURELIO CARRASCOSSI DA SILVA - SP213007-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5284022-72.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.

30 - DES. FED. BATISTA GONÇALVES APELANTE: ANA PAULA BECCHIO Advogado do(a) APELANTE: MARCO AURELIO CARRASCOSSI DA SILVA - SP213007-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de recurso de apelação interposto pela parte autora em face da r. sentença que julgou improcedente o pedido deduzido na inicial, de concessão de benefício de prestação continuada.

Pretende que seja reformado o julgado, sustentando, em síntese, a presença dos requisitos à outorga da benesse. Requer, ainda, a fixação do termo inicial do benefício, na data de ajuizamento da demanda, e da verba honorária, no percentual de 15%. Decorrido, “in albis”, o prazo para as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte. O Ministério Público Federal ofertou parecer opinando pelo desprovimento da apelação, visto que a proponente é titular do benefício de pensão por morte, desde idos de 1994.

É o relatório. APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5284022-72.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.

30 - DES. FED. BATISTA GONÇALVES APELANTE: ANA PAULA BECCHIO Advogado do(a) APELANTE: MARCO AURELIO CARRASCOSSI DA SILVA - SP213007-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Verifica-se, dos registros do CNIS, que a autora titulariza o benefício de pensão por morte NB 0634596420, desde 08/05/1994, desdobrado em duas cotas-parte. É cediço que o art. 20, § 4º, da Lei nº 8.742/93, estabelece que o benefício assistencial não pode ser acumulado, pelo beneficiário, com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo os da assistência médica e da pensão especial de natureza indenizatória.

Contudo, ainda que a requerente receba uma cota parte do benefício de pensão por morte, tal fato não lhe prejudica o direito à benesse assistencial, caso preenchidas as condicionantes para tanto, considerando a obrigação do INSS de conceder o melhor benefício devido e orientar o segurado quanto a isso. Neste sentido, as seguintes disposições normativas, aplicáveis ao caso, por analogia: Enunciado n. 5 do Conselho de Recursos da Previdência Social - CRPS (DOU 18/01/1994) "A Previdência Social deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientá-lo nesse sentido." Instrução Normativa INSS/PRES n. 20/2007, com redação dada pela IN INSS/PRES n. 29/2008 "Art. 458 - (...) § 4º A Previdência Social deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientar nesse sentido." Instrução Normativa INSS/PRES Nº 77/2015 "Art. 687.

O INSS deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientar nesse sentido. Art. 688. Quando, por ocasião da decisão, for identificado que estão satisfeitos os requisitos para mais de um tipo de benefício, cabe ao INSS oferecer ao segurado o direito de opção, mediante a apresentação dos demonstrativos financeiros de cada um deles." Na mesma trilha, o entendimento desta E.

Corte, tirado de situações parelhas (destaquei): "AÇÃO RESCISÓRIA. ART. 485, V, DO CPC/73. CUMULAÇÃO DA PENSÃO POR MORTE COM O BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. VIOLAÇÃO AO ART. 20, § 4º, DA LEI 8.742/93. DEFICIÊNCIA E INSUFICIÊNCIA DE RECURSOS PARA A PRÓPRIA MANUTENÇÃO. REQUISITOS PREENCHIDOS. RESCISÃO PARCIAL DO JULGADO. NOVO JULGAMENTO. GARANTIA DE OPÇÃO PELO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO.

1. A concessão do benefício assistencial a quem já era detentor de pensão por morte representa afronta direta ao disposto no Art. 20, § 4º, da Lei 8.742/93, que prescreve que esse benefício não pode ser acumulado com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo os da assistência médica e da pensão especial de natureza indenizatória.

2. A perícia médica judicial e o estudo socioeconômico elaborados na ação subjacente permitem a conclusão que o réu é portador de deficiência e não possui recursos para garantir a própria manutenção, nem de tê-la provida por sua família, uma vez que, em razão da natureza de sua enfermidade, possui sérias restrições à vida autônoma, e a renda familiar é insuficiente para assegurar-lhe o necessário para o sustento.

Portanto, faz jus ao benefício assistencial.

3. De outra parte, considerada a impossibilidade de cumulação desse benefício com a pensão por morte de que é titular, é de se estabelecer a rescisão parcial do julgado, para o fim de obstar essa cumulação e, em novo julgamento, garantir o seu direito de opção pelo benefício mais vantajoso, sem a necessidade de restituição de valores, por ser tratar de verba alimentar, recebida de boa-fé pelo beneficiário.

4. Pedido de desconstituição do julgado a que se dá parcial procedência. Pedido originário parcialmente procedente." (AR - AÇÃO RESCISÓRIA - 9029 0034247-65.2012.4.03.0000, DESEMBARGADOR FEDERAL BAPTISTA PEREIRA, TRF3 - TERCEIRA SEÇÃO, e-DJF3 Judicial 1 DATA:05/08/2016) "PROCESSUAL CIVIL BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. PRELIMINAR. TUTELA ANTECIPADA. REQUISITOS LEGAIS. IMPOSSIBILIDADE DE ACUMULAÇÃO DE BENEFÍCIOS.

OPÇÃO PELO MAIS VANTAJOSO. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.

I - Perfeitamente possível a concessão de tutela antecipada em questões envolvendo a Fazenda Pública, desde que não haja a necessidade de expedição de precatório.

II - O reexame necessário configura pressuposto da executoriedade da sentença em caráter definitivo, não restando atingido pela precariedade que cerca o deferimento de tutela antecipatória para imediata implantação do benefício.

III - Tem-se, ainda, que os art.s 20, parágrafo 3º, da Lei nº 8.742/93 e 4º, inciso IV, do Decreto n. 6.214/07 não são os únicos critérios objetivos para aferição da hipossuficiência, razão pela qual é de se reconhecer que muitas vezes o quadro de pobreza há de ser aferido em função da situação específica da pessoa que pleiteia o benefício. (Precedentes do E. STJ).

IV - Como o apelado é portador de deficiência e não tem condições de prover seu próprio sustento, ou tê-lo provido por sua família, impõe-se a concessão do benefício assistencial previsto no art. 203, V, da Constituição da República, observado o disposto nos art.s n. 42, 47 e 48 do Decreto n. 6.214/07.

V - Considerando que o autor é beneficiário de pensão por morte desde 22.06.2003, há impedimento, em tese, de receber o benefício ora vindicado, em face da vedação de acumulação do benefício de prestação continuada com qualquer outro benefício no âmbito da seguridade social ou de outro regime. Todavia, uma vez reconhecido o direito ao benefício de prestação continuada, o autor poderá optar pelo benefício mais vantajoso.

Desta forma, é indubitado que no caso vertente o benefício assistencial ora vindicado trará maiores dividendos financeiros, pois este equivale a um salário mínimo enquanto o montante percebido a título de pensão por morte representa a cota-parte a que faz jus o autor, ou seja, meio salário mínimo.

VI - Tendo em vista que o termo inicial do benefício foi corretamente fixado a contar da citação (13.10.2006), ante a ausência de requerimento administrativo, impõe-se observar que a cota de meio salário mínimo referente a pensão do autor terá seu pagamento suspenso a partir do aludido ato citatório, prevalecendo tal suspensão durante todo o período em que o autor estiver recebendo o benefício assistencial.

Os valores já recebidos a título de pensão serão abatidos na conta de liquidação.

VII - A correção monetária incide sobre as prestações em atraso, desde as respectivas competências, na forma da legislação de regência, observando-se que a partir de 11.08.2006 o IGP-DI deixa de ser utilizado como índice de atualização dos débitos previdenciários, devendo ser adotado, da retro aludida data (11.08.2006) em diante, o INPC em vez do IGP-DI, nos termos do art. 31 da Lei nº 10.741/2003 c.c o art. 41-A da Lei nº 8.213/91, com a redação que lhe foi dada pela Medida Provisória nº 316, de 11 de agosto de 2006, posteriormente convertida na Lei nº 11.430, de 26.12.2006.

VIII - Os juros de mora de meio por cento ao mês incidem, a partir da citação, de forma decrescente, até a data da conta de liquidação que der origem ao precatório ou a requisição de pequeno valor - RPV (STF - AI - AgR 492.779-DF, Relator Min. Gilmar Mendes, DJ 03.03.2006). Após o dia 10.01.2003, a taxa de juros de mora passa a ser de 1% ao mês, nos termos do art. 406 do Código Civil e do art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional

IX - Ante a sucumbência recíproca, cada uma das partes arcará com as despesas que efetuou, inclusive verba honorária de seus respectivos patronos, nos termos do art. 21 do Código de Processo Civil.

X - Preliminar argüida pelo INSS rejeitada. Apelo do réu parcialmente provido." (AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1249836 0045499-17.2007.4.03.9999, DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 2 DATA:28/01/2009 PÁGINA: 1701) “CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. PRELIMINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA, POR AUSÊNCIA DE PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL. INOCORRÊNCIA. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA.

ART. 203, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, E LEI Nº 8.742/1993. PENSÃO POR MORTE. DIREITO AO MELHOR BENEFÍCIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. - Compete ao Magistrado, no uso do seu poder instrutório, analisar a suficiência da prova para formular seu convencimento. - A prova técnica é essencial nas causas que versem sobre benefício de prestação continuada, sendo impertinente a prova testemunhal. - O fato de o requerente receber a cota parte do benefício de pensão pela morte do filho não lhe prejudica o direito à outorga da benesse assistencial, caso preenchidas as condicionantes para tanto, considerando a obrigação do INSS de conceder o melhor benefício devido e orientar o segurado quanto a isso.

Precedentes. - Atrelam-se, cumulativamente, à concessão do benefício de prestação continuada, o implemento de requisito etário ou a detecção de deficiência, demonstrada por exame pericial, e a verificação da ausência de meios hábeis ao provimento da subsistência do postulante da benesse, ou de tê-la suprida pela família. - Não comprovada situação de hipossuficiência, de rigor o indeferimento do benefício. - Preliminar rejeitada. - Apelação da parte autora desprovida.” (ApCiv 5259912-43.2019.4.03.9999, Juiz Federal Convocado VANESSA VIEIRA DE MELLO, TRF3 - 9ª Turma, Intimação via sistema DATA: 30/07/2019.) Passo, assim, à análise do recurso em seus exatos limites, uma vez que cumpridos os requisitos de admissibilidade previstos no Código de Processo Civil atual.

Previsto no art. 203, caput, da Constituição Federal e disciplinado pela Lei nº 8.742/1993, de natureza assistencial e não previdenciária, o benefício de prestação continuada tem sua concessão desvinculada do cumprimento dos quesitos de carência e de qualidade de segurado, atrelando-se, cumulativamente, ao implemento de requisito etário ou à detecção de deficiência, nos termos do art. 20, §2º, da Lei n° 8.742/93, demonstrada por exame pericial; à verificação da ausência de meios hábeis ao provimento da subsistência do postulante da benesse, ou de tê-lo suprido pela família; e, originalmente, à constatação de renda mensal per capita não superior a ¼ (um quarto) do salário mínimo.

Recorde-se, a este passo, da sucessiva redução da idade mínima, primeiramente de 70 para 67 anos, pelo art. 1º da Lei nº 9.720/98 e, ao depois, para 65 anos, conforme art. 34 da Lei nº 10.741/ 2003. No que diz respeito ao critério da deficiência, as sucessivas alterações legislativas ocorridas na redação do § 2º, do art. 20 da Lei Orgânica da Assistência Social demonstram a evidente evolução na sua conceituação.

Em sua redação originária, a Lei 8.742/1993 definia a pessoa portadora de deficiência, para efeito de concessão do benefício assistencial, aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho. Posteriormente, a Lei n. 12.435/2011 promoveu modificação ao dispositivo legal, ampliando o conceito de deficiência, com base no Decreto n. 6.949/2009, que promulgou a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência.

O § 2º da art. 20 da Lei n. 8.742 passou então a vigorar com a seguinte redação: "Art. 20 (...) § 2º - para efeito de concessão deste benefício, considera-se:

I - pessoa com deficiência, aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade com as demais pessoas.

II - impedimentos de longo prazo: aqueles que incapacitam a pessoa com deficiência para a vida independente e para o trabalho pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos." VÊ-se, portanto, que ao fixar o entendimento da expressão "impedimentos de longo prazo", a Lei n. 12.435/2011 optou por restringir a concessão do benefício exclusivamente às pessoas com deficiência que apresentem incapacidade para a vida independente e para o trabalho pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos.

Atualmente, o dispositivo em exame encontra-se vigendo com a redação conferida pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência, Lei n. 13.146/2015, a qual explicitou a definição legal de pessoa com deficiência: "Para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas." De se registrar que o § 10 do mesmo dispositivo, incluído pela Lei n. 12.470/2011, considera de longo prazo o impedimento cujos efeitos perduram pelo prazo mínimo de 02 (dois) anos.

Acerca do derradeiro pressuposto, o

C. STF, no âmbito da Reclamação nº 4374 e dos Recursos Extraordinários nºs. 567985 e 580963, submetidos à sistemática da repercussão geral, reputou defasado esse método aritmético de aferição de contexto de miserabilidade, suplantando, assim, o que outrora restou decidido na ADI 1.232-DF, ajuizada pelo Procurador-Geral da República e em cujo âmbito se declarara a constitucionalidade do §3º do art. 20 da Lei nº 8.742/93.

A motivação empregada pela Excelsa Corte, no RE nº 580963, reside no fato de terem sido "editadas leis que estabeleceram critérios mais elásticos para concessão de outros benefícios assistenciais, tais como: a Lei 10.836/2004, que criou o Bolsa Família; a Lei 10.689/2003, que instituiu o Programa Nacional de Acesso à Alimentação; a Lei 10.219/01, que criou o Bolsa Escola; a Lei 9.533/97, que autoriza o Poder Executivo a conceder apoio financeiro a municípios que instituírem programas de garantia de renda mínima associados a ações socioeducativas".

À vista disso, a mensuração da hipossuficiência não mais se restringe ao parâmetro da renda familiar, devendo, sim, aflorar da análise desse requisito e das demais circunstâncias concretas de cada caso, na linha do que já preconizava a jurisprudência majoritária, no sentido de que a diretiva do art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93 não consistiria em singular meio para se verificar a condição de miserabilidade preceituada na Carta Magna, cuidando-se, tão-apenas, de critério objetivo mínimo, a revelar a impossibilidade de subsistência do portador de deficiência e do idoso, não empecendo a utilização, pelo julgador, de outros fatores igualmente capazes de denotar a condição de precariedade financeira da parte autora.

Veja-se, a exemplo, STJ: REsp nº 314264/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Félix Fischer, j. 15/05/2001, v.u., DJ 18/06/2001, p. 185; EDcl no AgRg no REsp 658705/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, j. 08/03/2005, v.u., DJ 04/04/2005, p. 342; REsp 308711/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 19/09/2002, v.u., DJ 10/03/2003, p. 323. Em plena sintonia com o acima esposado, o c. STJ, quando da apreciação do RESP n. 1.112.557/MG, acentuou que o art. 20, § 3º, da Lei n. 8.742/93 comporta exegese tendente ao amparo do cidadão vulnerável, donde concluir-se que a delimitação do valor de renda familiar per capita não pode ser tida como único meio de prova da condição de miserabilidade do beneficiado.

Em substituição à diretriz inicialmente estampada na lei, a jurisprudência vem evoluindo para eleger a renda mensal familiar per capita inferior à metade do salário mínimo como indicativo de situação de precariedade financeira, tendo em conta que outros programas sociais, dentre eles o bolsa família, o Programa Nacional de Acesso à Alimentação e o bolsa escola, instituídos pelas Leis nºs 10.836/04, 10.689/03 e 10.219/01, nessa ordem, contemplam esse patamar.

Consultem-se arestos da Terceira Seção nesse diapasão: “AGRAVO LEGAL EM EMBARGOS INFRINGENTES. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL À PESSOA IDOSA. PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. AGRAVO IMPROVIDO (...)

3 - Da análise do sistema CNIS/DATAPREV, verifica-se que o filho da autora possui apenas pequenos vínculos de trabalho, na maioria inferior a 03 meses, sendo que na maior parte do tempo esteve desempregado. Desse modo, mesmo incluindo a aposentadoria do marido da autora, a renda familiar per capita corresponde a pouco mais de R$ 300,00, ou seja, inferior a meio salário mínimo.

4 - Restou demonstrada, quantum satis, no caso em comento, situação de miserabilidade, prevista no art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993, a ensejar a concessão do benefício assistencial.

5 - Agravo improvido." (EI 00072617120124036112, Relator Desembargador Federal Toru Yamamoto, TRF3, j. 22/10/2015, e-DJF3 05/11/2015) “PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL (LOAS). EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO LEGAL. CARÁTER INFRINGENTE. IMPOSSIBILIDADE. CONTRADIÇÃO INEXISTENTE. (...)- No caso em exame, não há omissão a ser sanada, sendo o benefício indeferido pelo fato da renda familiar "per capita" ser superior a 1/2 salário mínimo. (...)

5- Embargos de declaração rejeitados." (AR 00082598120084030000, Relator Juiz Convocado Silva Neto, TRF3, j. 25/09/2014, e-DJF3 08/10/2014) Nesse exercício de sopesamento do conjunto probatório, importa averiguar a necessidade, na precisão da renda familiar, de abatimento do benefício de valor mínimo percebido por idoso ou deficiente, pertencente à unidade familiar. Nesta quadra, há, inclusive, precedente do egrégio STF, no julgamento do RE nº 580.963/PR, disponibilizado no DJe 14.11.2013, submetido à sistemática da repercussão geral, em que se consagrou a inconstitucionalidade por omissão do art. 34, parágrafo único, do Estatuto do Idoso, considerando a "inexistência de justificativa plausível para discriminação dos portadores de deficiência em relação aos idosos, bem como dos idosos beneficiários da assistência social em relação aos idosos titulares de benefícios previdenciários no valor de até um salário mínimo.".

Quanto à questão da composição da renda familiar per capita, o

C. STJ, no julgamento do RESP n. 1.355.052/SP, exarado na sistemática dos recursos representativos de controvérsia, assentou, no mesmo sentido, a aplicação analógica do parágrafo único do art. 34 do Estatuto do Idoso, com vistas à exclusão do benefício previdenciário recebido por idoso ou por deficiente, no valor de um salário mínimo, no cálculo da renda per capita prevista no art. 20, § 3º, da Lei n. 8.742/93.

De se realçar que a jurisprudência - antes, mesmo, do aludido recurso repetitivo - já se firmara no sentido da exclusão de qualquer benefício de valor mínimo recebido por idoso com mais de 65 anos, por analogia ao disposto no art. 34, parágrafo único, da Lei nº 10.741/2003, preceito esse que, na origem, limitava-se a autorizar a desconsideração de benefício de prestação continuada percebido pelos referidos idosos.

Note-se que os precedentes não autorizam o descarte do benefício de valor mínimo recebido por qualquer idoso, assim compreendidas pessoas com idade superior a 60 anos, mas, sim, pelos idosos com idade superior a 65 anos. Essa é a inteligência reinante na jurisprudência. A propósito, os seguintes julgados: STJ, AGP 8479, Rel. Des. Convocada Marilza Maynard, 3ª Seção, DJE 03/02/2014; STJ, AGP 8609, Rel.

Min. Assusete Magalhães, 3ª Seção, DJE 25/11/2013; STJ, AGRESP 1178377, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª Turma, DJE 19/3/2012. E da atenta leitura da íntegra do acórdão do recurso representativo de controvérsia - nº 1.355.052/SP - chega-se à idêntica conclusão. Outro dado sobremodo relevante diz respeito à acepção de família, para a finalidade da Lei nº 8.742/1993, cujo conceito experimentou modificação ao longo do tempo.

Num primeiro lanço, o art. 20, § 1º, do citado diploma nomeava família "a unidade mononuclear, vivendo sob o mesmo teto, cuja economia é mantida pela contribuição de seus integrantes". Ao depois, a Lei nº 9.720, em 30/11/98, fruto de conversão da Medida Provisória nº 1.473-34, de 11/08/97, passou a compreendê-la como o conjunto de pessoas elencadas no art. 16 da Lei nº 8.213/91, dês que conviventes sob mesmo teto.

Finalmente, na vigência da Lei nº 12.435/2011, é havida como o núcleo integrado pelo requerente, cônjuge ou companheiro, os pais, ou, na ausência destes, pela madrasta ou padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, todos, também, sob o mesmo teto. SITUAÇÃO DOS AUTOS No caso dos autos, o laudo médico colacionado ao doc. 136556807, realizado em 02/08/2019, considerou a autora, Ana Paula Becchio, então, com 46 anos de idade, escolaridade: ensino fundamental incompleto, profissão: trabalhadora doméstica informal, portadora de hipertensão arterial sistêmica (essencial), controlada com o uso de medicações específicas, e sequelas de acidente vascular cerebral não especificado como hemorrágico ou isquêmico, ocorrido em setembro de 2015.

A vindicante apresenta dificuldade visual, tremores no braço direito e perda de força do membro superior direito, que lhe prejudicam o desempenho de atividades laborais e a vida independente, de forma parcial e temporária. O perito estabeleceu a data de início da incapacidade, em setembro de 2015. Acrescentou que não há cura definitiva para as sequelas apresentadas, entretanto, caso a postulante submeta-se a processo de reabilitação eficaz, através de fisioterapia motora, fortalecimento e acompanhamento neurológico, poderá ter suas funções motoras reestabelecidas e, possivelmente, poderá voltar a exercer atividade laborativa.

No que se refere à Classificação Internacional de Funcionalidade, Incapacidade e Saúde – CIF, o perito atestou que a requerente apresenta mudanças fisiológicas e/ou anatômicas (deficiência) nas funções do aparelho cardiovascular (grau leve), da acuidade visual (grau leve) e neuromusculoesqueléticas relacionadas ao movimento (deficiência moderada), bem como dificuldades moderadas para a execução de tarefas, inclusive, relacionadas à vida doméstica.

Concluiu que a autora apresenta impedimentos de longo prazo de natureza física, aptos à caracterização da deficiência, na forma da Lei. Destarte, as sequelas ostentadas pela pretendente, associadas ao seu grau de instrução, experiência profissional e as atuais condições do mercado de trabalho demonstram que, a rigor, a incapacidade revela-se, no momento, total, autorizando concluir que obstrui sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, por mais de dois anos, nos termos estabelecidos no art. 20, § 2º, da Lei nº 8.742/93, para fins de reconhecimento do direito ao Benefício de Prestação Continuada.

Veja-se, nesse sentido, os seguintes julgados: STJ, AgRg no AREsp 196053/MG, Segunda Turma, Relator Ministro Castro Meira, Data do Julgamento: 25/09/2012, DJe 04/10/2012; TRF 3ª Região, AR 00155670320104030000, Relator para o acórdão Desembargador Federal Sergio Nascimento, j. 25/06/2015, e-DJF3 15/07/2015. Averbe-se, por fim, que a jurisprudência da Nona Turma deste E. Tribunal vem reconhecendo o direito ao benefício assistencial, mesmo em casos de incapacidade temporária, desde que preenchidos os demais requisitos para tanto.

A propósito, colacionam-se os seguintes julgados: “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL (ART. 557, §1º, DO CPC). BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. REMESSA OFICIAL NÃO CONHECIDA. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA. HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA COMPROVADA ATÉ 28 DE FEVEREIRO DE 2011. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. VERBA HONORÁRIA. PREQUESTIONAMENTO. (...)

2 - Incapacidade total e temporária comprovada pelo laudo pericial.

3 - Estudo social comprova a condição de miserabilidade da autora no período compreendido entre 03 de março de 2008 e 28 de fevereiro de 2011.

4 - De rigor a concessão do benefício assistencial no lapso em que restaram preenchidos os requisitos legais. (...)

10 - Agravo legal parcialmente provido.” (Destaquei.) (APELREEX 00059087220124039999, Relator Desembargador Federal Nelson Bernardes, j. 18/06/2012, e-DJF3 28/06/2012) “CONSTITUCIONAL - ASSISTÊNCIA SOCIAL - APELAÇÃO COM PRELIMINAR DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO - TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA NA

SENTENÇA- DESCABIMENTO. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA - ARTIGO 203, INCISO V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - DEFICIÊNCIA E NECESSIDADE DE OBTENÇÃO DA PRESTAÇÃO - COMPROVAÇÃO. HONORÁRIOS PERICIAIS. MANUTENÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA. (...)

II - A concessão do benefício assistencial do art. 203, V, CF sujeita-se, na espécie, à demonstração da condição de deficiência do autor, somada à hipossuficiência própria e da família.

III - Os laudos periciais atestam que a autora sofreu extração cirúrgica da mama direita, para retirada de tumor maligno com 2 a 5 cm de diâmetro, tendo como sequela "edema de seu membro superior direito, impossibilitando-a de trabalhar no momento", e continua em tratamento realizando quimioterapia e hormonioterapia profilática, que provocam efeitos colaterais como náuseas, vômitos, fogaços e queda de cabelo.

Vejo que a autora padece de grave doença, que exige árduo e constante acompanhamento médico, tendo o Sr. Perito concluído o laudo atestando a sua incapacidade total e temporária para o trabalho, de modo que tenho por atendido, ao menos nos tempos atuais, o primeiro dos requisitos para a concessão do benefício.

IV - Do conjunto probatório extrai-se que a autora é separada do marido, não aufere qualquer rendimento, apenas recebe uma cesta básica do Hospital do Câncer, morando em quarto e cozinha cedidos pela irmã, dependendo da ajuda de amigos, da irmã e do cunhado, que percebe aposentadoria de um salário mínimo. Verifica-se, assim, que a situação é de precariedade e miséria, estando a autora total e temporariamente incapacitada para exercer qualquer trabalho, dependendo da assistência e colaboração da irmã e amigos, sem condições para uma sobrevivência digna, conforme preceitua a Constituição Federal. (...) VI -Apelação do INSS improvida.

Sentença e tutela antecipada mantidas.” (Destaquei.) (AC 00013359220014036113, Relatora Desembargadora Federal Marisa Santos, j. 09/05/2005, DJU 23/06/2005) Nesse cenário, o quadro se ajusta ao conceito de pessoa com deficiência, nos termos da Lei. Avançando, então, na análise da hipossuficiência, importa examinar o estudo social coligido ao doc. 136556797, produzido em 16/07/2019. Segundo o laudo adrede confeccionado, a autora reside com duas filhas, Suelen Fernandes, de 30 anos, Vitória Bechio, de 18 anos, e uma neta, de dois anos, filha desta última, idades correspondentes à data do estudo socioeconômico.

Transcrevo excerto do laudo, sobre as condições de moradia: “O Imóvel é financiado pela Caixa Econômica Federal, através da Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano do Estado de São Paulo – CDHU. A casa é de alvenaria, todos os cômodos são rebocados e pintados internamente (pintura muito simples), sem acabamentos elaborados, não possuindo revestimento cerâmico, apenas chão de cimento queimado (cor verde).

É uma casa simples de 4 (quatro) cômodos, 1 (um) banheiro e 1 (uma) lavanderia de fundos. Possuindo um quintal. Existe privacidade para o dormitório da Requerente, porém, o dormitório das filhas e a neta, não há privacidade. A rua é asfaltada, o bairro é servido por serviços de abastecimento de água e esgoto, energia elétrica, coleta de lixo, correios e segurança pública.” O imóvel está guarnecido com móveis e eletrodomésticos suficientes para atendimento dos moradores.

Os cômodos apresentam condições intermediárias de higiene e organização. As despesas, à época do laudo, consistiam em parcelas de financiamento do imóvel (R$ 154,52), tarifas de água (R$ 91,55) e energia elétrica (R$ 177,48), gás (R$ 75,00, a cada 40 dias), IPTU (R$ 15,63) e alimentação (R$ 400,00). Algumas despesas estão em atraso de pagamento. Além disso, a requerente informou que há dificuldades para manter uma alimentação adequada, em razão das atuais condições financeiras.

No entanto, os medicamentos dos quais necessita são fornecidos pela rede pública de saúde. Quando necessário, dispende “valor simbólico, de custo baixo (aproximadamente R$ 13,00 reais)”. Quanto aos ganhos da família, foi informado que, apenas Vitória Bechio exerce atividades esporádicas, em “serviços domésticos (de 1 a 2 vezes ao mês, isso quando consegue)”. A neta recebe a transferência de R$ 40,00, pelo Programa Bolsa Família, cabendo lembrar que, na contabilização da renda familiar, torna-se imperiosa a exclusão dos rendimentos percebidos do aludido programa social, por força do Decreto nº 6.135/2007, que dispõe sobre o Cadastro Único para Programas Sociais do Governo Federal, c/c o item 16.7 da OI INSS/DIRBEN nº 81/2003.

No mais, muito embora a autora tenha sido categórica em afirmar que “não há outra fonte de renda” e, quando inquirida “sobre os custeios de despesas da residência (pagamento de água, energia elétrica, gás, imposto, prestação da casa entre outros), informou que hoje depende da ajuda de sua mãe para a garantia das necessidades básicas, pois não conta com nenhuma outra ajuda (SIC)”, os registros do CNIS, como visto, mostram que recebe a cota parte do benefício de pensão por morte NB 0634596420, desde 08/05/1994.

Na competência 07/2020, perfazia o valor de R$ 737,70, do total de R$ 1.475,41. Ainda assim, a renda familiar per capita não alcança a metade do salário mínimo, notando-se que a cota-parte da proponente perfaz valor inferior a este. De se esclarecer que o salário mínimo, no ano de 2020, até 31/01, era de R$ 1.039,00, e, após, de R$ 1.045,00. Pontue-se, ainda, que não há quaisquer registros no CNIS em nome das filhas que residem com a parte autora, ou mesmo da neta.

Dessa forma, divisa-se caracterizada conjuntura de miserabilidade. Reforça mais essa conclusão, a opinião da perita no sentido de que, do ponto de vista sociológico, a família encontra-se em situação de vulnerabilidade social e fragilidade socioeconômica. Assim, restou demonstrada situação de hipossuficiência econômica, como indicado no sobredito paradigma do

C. Supremo Tribunal Federal, exarado em repercussão geral, a autorizar o implante da benesse, assegurando-se, à parte autora, a opção pelo benefício que entender mais vantajoso. Segundo a jurisprudência, inclusive assentada pelo

C. Superior Tribunal de Justiça, em sede de repercussão geral (Recurso Especial nº 1.369.165/SP), os benefícios por incapacidade devem ser concedidos, em regra, a partir do requerimento administrativo e, na sua ausência, da citação. Conquanto tenha havido prévio requerimento administrativo, o termo inicial deve ser fixado na data de ajuizamento da demanda, ante os limites estabelecidos no apelo interposto, em face do princípio tantum devolutum quantum appellatum.

Cite-se, a respeito, art. 1.013 do Código de Processo Civil. Passo à análise dos consectários. Cumpre esclarecer que, em 20 de setembro de 2017, o STF concluiu o julgamento do RE 870.947, definindo as seguintes teses de repercussão geral sobre a incidência da Lei n. 11.960/2009: "1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e

2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina." Por derradeiro, assinale-se que o STF, por maioria, nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes, decidiu não modular os efeitos da decisão anteriormente proferida, rejeitando todos os embargos de declaração opostos, conforme certidão de julgamento da sessão extraordinária de 03/10/2019.

Assim, a questão relativa à aplicação da Lei n. 11.960/2009, no que se refere aos juros e à correção monetária, não comporta mais discussão, cabendo apenas o cumprimento da decisão exarada pelo STF em sede de repercussão geral. Nesse cenário, sobre os valores em atraso incidirão juros e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.

Deve o INSS arcar com os honorários advocatícios em percentual mínimo a ser definido na fase de liquidação, nos termos do inciso II do § 4º do art. 85 do Código de Processo Civil, observando-se o disposto nos §§ 3º e 5º desse mesmo dispositivo legal e considerando-se as parcelas vencidas até a data da decisão concessiva do benefício, nos termos da Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça. Está o instituto previdenciário isento do pagamento de custas processuais, consoante o art. 4º, inciso I, da Lei Federal n. 9.289/96, art. 6º, da Lei do Estado de São Paulo n. 11.608/2003 e das Leis do Mato Grosso do Sul, de n. 1.135/91 e 1.936/98, alteradas pelos arts. 1º e 2º, da Lei n. 2.185/2000.

Excluem-se da isenção as respectivas despesas processuais, além daquelas devidas à parte contrária. Os valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de quaisquer benefícios previdenciários ou assistenciais não cumuláveis, inclusive, atinentes à cota parte da pensão por morte titularizada pela parte autora, deverão ser integralmente abatidos do débito. Nos termos do art. 21, caput, da Lei n. 8.742/93, o benefício de prestação continuada deve ser revisto a cada dois anos, para avaliação da continuidade das condições que lhe deram origem, salientando-se, por oportuno, que eventual integralização da pensão por morte NB 0634596420, em favor da autora, obsta, incontinenti, a percepção da benesse assistencial, nos termos do art. 20, § 4º, da Lei nº 8.742/93.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, PARA REFORMAR A

SENTENÇA

E JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO, concedendo-lhe o benefício de prestação continuada, a partir da data de ajuizamento da demanda, nos termos da fundamentação supra. Fixo consectários, na forma explicitada, abatidos eventuais valores já recebidos. É como voto. DECLARAÇÃO DE

VOTO

A Exma. Sra. Desembargadora Federal Daldice Santana: o eminente relator, Desembargador Federal Batista Gonçalves, em seu fundamentado voto, deu parcial provimento à apelação da parte autora, para reformar a sentença e julgar parcialmente procedente o pedido, concedendo-lhe o benefício de prestação continuada, desde o ajuizamento da demanda. Ouso, porém, apresentar divergência, pelas seguintes razões.

Discute-se o preenchimento dos requisitos necessários à concessão do benefício assistencial de prestação continuada previsto no artigo 20 da Lei n. 8.742/1993, regulamentado, atualmente, pelos Decretos n. 6.214/2007 e 7.617/2011. Essa lei deu eficácia ao inciso V do artigo 203 da Constituição Federal, ao estabelecer, em seu artigo 20, as condições para a concessão do benefício da assistência social, a saber: ser o postulante portador de deficiência ou idoso e, em ambas as hipóteses, comprovar a miserabilidade ou a hipossuficiência, ou seja, não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.

Com a devida vênia, entendo não estar patenteada a miserabilidade para fins assistenciais. Segundo o relatório socioeconômico (Id136556797 [PDF 66] - produzido em 18/07/2019), a parte autora reside com duas filhas, Suelen Fernandes, de 30 anos, Vitória Bechio, de 18 anos, e uma neta, de 2 anos. A residência, financiada, é composta por 4 (quatro) cômodos, 1 (um) banheiro e 1 (uma) lavanderia de fundos e quintal.

A moradia encontra-se guarnecida por sofá de três lugares, TV 40” polegadas Panasonic, camas box casal, 2 guarda-roupas, cômodas, um multiuso de duas portas, geladeira bem-estar Consul Frost Free, armário de cozinha com 6 portas, balcão de cozinha de 2 portas e 4 gavetas, microondas Electrolux, chuveiro elétrico, máquina de lavar Colormaq 11 Kg e tanquinho. Os gastos (mensais), à época do laudo, consistiam em parcelas de financiamento do imóvel (R$ 154,52), tarifas de água (R$ 91,55) e energia elétrica (R$ 177,48), gás (R$ 75,00, a cada 40 dias), IPTU (R$ 15,63) e alimentação (R$ 400,00).

Segundo o estudo social, a renda familiar da parte autora conta com ajuda financeira da mãe para custear todas as despesas (água, energia elétrica, gás, alimentação, imposto, parcelas da casa e outros). Ademais, pesquisa aos dados do Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS), trazida à colação pelo Ministério Público Federal (Id 138739195, PDF 144), revela a percepção, pela parte autora, de pensão por morte (NB 0634596420, desde 08/05/1994), no valor de R$ 777,90.

No contexto dos autos, embora a parte autora seja pobre, certo é que a família não vivencia situação de vulnerabilidade apta a ensejar a concessão do benefício assistencial, por possuir condições razoáveis de moradia e de sobrevivência. A autora é titular de benefício previdenciário (pensão por morte) e recebe ajuda financeira da genitora capaz de custear as despesas da família, circunstâncias estas que afastam a alegada e necessária miserabilidade.

Ressalte-se que o já mencionado artigo 203, V, da Constituição Federal é claro ao estabelecer que, para fins de concessão desse benefício, a responsabilidade do Estado é subsidiária. Vale dizer: o benefício somente deve ser concedido àqueles que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família Nesse sentido, reporto-me ao seguinte julgado (g. n.): “CONSTITUCIONAL.

BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA - ART. 203, INCISO V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. HIPOSSUFICIÊNCIA NÃO COMPROVADA. IMPROCEDÊNCIA MANTIDA.

I - O Supremo Tribunal Federal, no RE n. 567.985, reconheceu a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art.20, §3º, da Lei nº 8.742/93, e do art. 34, par. único, da Lei nº 10.741/2003.

II - a autora contava com 68 (sessenta e oito) anos, na data do requerimento administrativo, tendo por isso a condição de idosa.

III - Os elementos de prova existentes nos autos apontam em sentido contrário à alegada miserabilidade da autora.

V - Na época do estudo social, as despesas giravam em torno de R$ 1.300,00, consistindo em alimentação, água, energia elétrica, farmácia e gás; ou seja, as despesas eram inferiores às receitas.

VI - A autora não vive em situação de risco social ou vulnerabilidade social, não podendo o benefício assistencial ser utilizado para fins de complementação de renda.

VII - O benefício assistencial não tem por fim a complementação da renda familiar ou proporcionar maior conforto ao beneficiário, mas sim, destina-se ao idoso ou deficiente em estado de penúria, que comprove os requisitos legais, sob pena de ser concedido indiscriminadamente em prejuízo daqueles que realmente necessitam, na forma da lei.

VIII - Apelação improvida.” (TRF 3ª Região - AC n. 5562391-33.2019.4.03.9999 - 9ª Turma - Rel. Des. Fed. Marisa Santos - 05/11/2019, e-DJF3 Judicial 1, Data: 07/11/2019) Assim, embora o pretendido benefício pudesse melhorar o padrão de vida do postulante e de sua família, o sistema de assistência social foi concebido para auxiliar pessoas em situação de penúria (incapazes de sobrevivência sem a ação do Estado), e não para incremento de padrão de vida.

Não se destina à complementação de renda familiar. Nesse contexto, entendo que o julgado não se compatibiliza com a constitucionalidade declarada no Supremo Tribunal Federal.

Diante do exposto, nego provimento à apelação. Fica mantida a condenação em honorários de advogado, ora arbitrados em 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, já majorados em razão da fase recursal, conforme critérios do artigo 85, §§ 1º e 11, do Novo CPC. Porém, fica suspensa a exigibilidade, na forma do artigo 98, § 3º, do referido código, por ser beneficiária da justiça gratuita. É o voto.

Desembargadora Federal DALDICE SANTANA E M E N T A CONSTITUCIONAL. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. ART. 203, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, E LEI Nº 8.742/1993. PENSÃO POR MORTE. DIREITO AO MELHOR BENEFÍCIO. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO CONCEDIDO. - O fato de a requerente receber a cota parte do benefício de pensão por morte não lhe prejudica o direito à outorga da benesse assistencial, caso preenchidas as condicionantes para tanto, considerando a obrigação do INSS de conceder o melhor benefício devido e orientar o segurado quanto a isso.

Precedentes. - Atrelam-se, cumulativamente, à concessão do benefício de prestação continuada, o implemento de requisito etário ou a detecção de deficiência, demonstrada por exame pericial, e a verificação da ausência de meios hábeis ao provimento da subsistência do postulante da benesse, ou de tê-la suprida pela família. - Constatadas, pelos laudos periciais, a deficiência e a hipossuficiência econômica, é devido o Benefício de Prestação Continuada, a partir da data de ajuizamento da demanda, ante os limites estabelecidos no apelo interposto, em face do princípio tantum devolutum quantum appellatum. - Juros de mora, correção monetária e custas processuais fixados na forma explicitada. - Honorários advocatícios a cargo do INSS em percentual mínimo a ser definido na fase de liquidação, considerando-se as parcelas vencidas até a data da decisão concessiva do benefício (Súmula n. 111 do c.

Superior Tribunal de Justiça). - Isenção da autarquia previdenciária do pagamento de custas processuais, com exceção das custas e despesas comprovadamente realizadas pela parte autora. - Dedução dos valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de quaisquer benefícios previdenciários ou assistenciais não cumuláveis, inclusive, atinentes à cota parte da pensão por morte titularizada pela parte autora. - Revisão do Benefício de Prestação Continuada a cada dois anos, para avaliação da continuidade das condições que lhe deram origem, salientando-se que eventual integralização da pensão por morte NB 0634596420, em favor da autora, obsta, incontinenti, a percepção da benesse assistencial, nos termos do art. 20, § 4º, da Lei nº 8.742/93. - Apelação da parte autora parcialmente provida.

Sentença reformada para julgar parcialmente procedente o pedido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por maioria, decidiu dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do voto do Relator, que foi acompanhada pela Juíza Federal Convocada Leila Paiva e pelo Desembargador Federal Gilberto Jordan (4º voto). Vencida a Desembargadora Federal Daldice Santana, que negava provimento à apelação. Julgamento nos termos do disposto no art. 942, caput e § 1º, do CPC, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.