5284635-92.2020.4.03.9999

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5284635-92.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.

37 - DES. FED. NELSON PORFIRIO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: CARLOS EDUARDO FERNANDES Advogado do(a)

APELADO: CLAUDIR CALIPO - SP204684-A OUTROS PARTICIPANTES:

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5284635-92.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.

37 - DES. FED. NELSON PORFIRIO APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: CARLOS EDUARDO FERNANDES Advogado do(a) APELADO: CLAUDIR CALIPO - SP204684-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Trata-se de ação pelo procedimento ordinário objetivando a concessão de benefício por incapacidade temporária ou por incapacidade permanente.

Sentença pela procedência do pedido, condenando o INSS a conceder o benefício por incapacidade permanente, a partir de 04.2015, data de entrada do requerimento administrativo, fixando a sucumbência. Inconformado, apela o INSS, postulando, preliminarmente, o reconhecimento da coisa julgada e da litispendência. No mérito, requer a reforma integral da sentença, e subsidiariamente a alteração do termo inicial.

Contrarrazões apresentadas. Vieram os autos a esta Corte. O julgamento foi convertido em diligência para esclarecimentos do perito.

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5284635-92.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.

37 - DES. FED. NELSON PORFIRIO APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: CARLOS EDUARDO FERNANDES Advogado do(a) APELADO: CLAUDIR CALIPO - SP204684-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Inicialmente, os institutos da coisa julgada e da litispendência encontram-se previstos no artigo 485, V, do CPC: "Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando: (...)

V - reconhecer a existência de perempção, de litispendência ou de coisa julgada;" No caso, deve-se ressaltar que em se tratando de ação para concessão de benefício por incapacidade permanente ou por incapacidade temporária, existe a possibilidade de agravamento da condição médica ou do surgimento de outras moléstias incapacitantes, o que permite ao demandante requerer novamente o benefício, não havendo que se falar em coisa julgada material.

Anteriormente ao presente feito, a parte autora ajuizou a ação nº 0004606-58.2015.4.03.6327, foi em 29.10.2015, perante o Juizado Especial Federal de São José dos Campos/SP e foi julgada improcedente por ausência de incapacidade laborativa (ID 136659970 - Pág. 5), transitada em julgado em 14.04.2016. A ação em análise, por sua vez, autos nº 1001879-57.2016.8.26.0101, foi proposta em 14.06.2016, perante a 1ª Vara Cível de Caçapava e foi julgada procedente para conceder o benefício de aposentadoria por incapacidade permanente a partir de 04/2015, data do requerimento administrativo (ID 136659953 - Pág. 3), e a sentença proferida em 25.08.2017.

Neste sentido, os efeitos decorrentes da ação previamente ajuizada produziram efeitos apenas com relação ao estado de saúde apresentado na ocasião, de modo que tendo a parte autora sustentado a piora do seu quadro clínico, inclusive com a juntada de novos documentos médicos, bem como com a formulação de novo requerimento administrativo, a causa de pedir é diversa daquelas anteriormente alegadas, não estando configurada a tríplice identidade (mesmas partes, causa de pedir e pedido) necessária ao reconhecimento da coisa julgada e da litispendência.

Nesse sentido, a jurisprudência desta E. Turma: "PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ART. 42, CAPUT E § 2º DA LEI 8.213/91. AUXÍLIO-DOENÇA. ARTIGOS 59 e 62 DA LEI N.º 8.213/91.

SENTENÇA

DE EXTINÇÃO SEM MÉRITO. COISA JULGADA. AFASTAR. AGRAVAMENTO DOS MALES. NOVA CAUSA DE PEDIR. CAUSA MADURA. JULGAR MÉRITO. QUALIDADE DE SEGURADO. CARÊNCIA. INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE. REQUISITOS PRESENTES. BENEFÍCIO DEVIDO.

1. As ações anteriores produziram coisa julgada em relação ao quadro clínico apresentado pela parte autora à época da propositura daquelas ações. Ocorre que, em situações que envolvem benefícios por incapacidade, deve-se considerar a possibilidade de agravamento das moléstias, ou mesmo o surgimento de novas, que autorizam a parte autora a requerer novamente o benefício.

2. As conclusões do laudo pericial em conjunto com os novos exames e atestado médico apresentados indicam piora no estado de saúde da parte autora, o que configura nova causa de pedir e novo pedido de concessão de benefício por incapacidade, de modo que não restou configurada a existência da tríplice identidade prevista no art. 337, § 2º, do NCPC (correspondência com art. 301, § 2º, do CPC/1973), qual seja, a repetição da mesma ação entre as mesmas partes, contendo idêntica causa de pedir e o mesmo pedido da demanda anterior, não havendo falar em coisa julgada para o período posterior à ação anterior.

3. Afastada a ocorrência da coisa julgada, remanesce controvérsia quanto à concessão do benefício, e estando a causa madura para julgamento, passo à apreciação do mérito, a teor do disposto no § 3º do art. 515 do CPC/73 (correspondência com art. 1.013 § 3º do NCPC). (...)

10. Apelação da parte autora parcialmente provida." (TRF-3, AC nº 0000033-93.2014.4.03.6138/SP, 10ª Turma, Rel. Des. Fed. Lucia Ursaia, j. em 08.11.16, DJE 18.11.16) Dessarte, deve ser rejeitada a preliminar formulada pela autarquia. Cabe destacar ainda, que a prova produzida foi suficientemente elucidativa, não merecendo qualquer complementação ou reparos a fim de reabrir questionamentos, os quais foram oportunizados e realizados em consonância com os princípios do contraditório e da ampla defesa.

Passo à análise do mérito. O benefício por incapacidade permanente está previsto no art. 42 e seguintes da Lei nº 8.213/91, pelo qual: "[...] A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição. § 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança [...]".

Por sua vez, o benefício por incapacidade temporária consta do art. 59 e seguintes do referido diploma legal, a saber: "[...] será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos [...]". Os requisitos dos benefícios postulados são, portanto, a incapacidade laboral, a qualidade de segurado e a carência, esta fixada em 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25 e seguintes da Lei nº 8.213/91.

Deve ser observado ainda, o estabelecido no art. 26, inciso II e art. 151, da Lei 8.213/1991, quanto aos casos que independem do cumprimento da carência; bem como o disposto no art. 27-A, da Lei 8.213/1991. "Art.

24. Período de carência é o número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competências. Art. 27-A. Na hipótese de perda da qualidade de segurado, para fins da concessão dos benefícios de auxílio-doença, de aposentadoria por invalidez, de salário-maternidade e de auxílio-reclusão, o segurado deverá contar, a partir da data da nova filiação à Previdência Social, com metade dos períodos previstos nos incisos I, III e IV do caput do art. 25 desta Lei.” Quanto à qualidade de segurado, estabelece o art. 15 da Lei nº 8.213/91, que mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições: (...)

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração. O prazo mencionado será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já houver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

Havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa data só serão computadas para efeito de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com uma parcela do mínimo legal de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido. Inicialmente, esse mínimo correspondia a 1/3 (um terço) do tempo previsto para a carência originária, conforme constava do parágrafo único do art. 24 da Lei 8.213/1991, sendo atualmente elevado para metade, na forma do disposto no art. 27-A da Lei de Benefícios, incluído pela Lei 13.457 de 26.06.2017.

Assim, podemos concluir que são requisitos do benefício postulado a incapacidade laboral, a qualidade de segurado e a carência, esta fixada em 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25 e seguintes da Lei nº 8.213/91. No caso vertente, de acordo com o extrato do CNIS (ID 136659966 - Pág. 1), verifica-se que a parte autora preencheu os requisitos carência e qualidade. No tocante à incapacidade, o sr. perito atestou, no laudo complementar, que a parte autora apresenta incapacidade total e permanente para suas atividades habituais, com início estimado em 27/01/2015 (exame de RM do encéfalo).

Em seu laudo preliminar já havia concluído pela incapacidade total e permanente, em razão de epilepsia decorrente de esclerose medial temporal. Comparativamente com o exame realizado no processo anterior, em que pese o perito tinha concluído na época (04/02/2016) pela ausência de inaptidão, deixou evidente que “o autor apresenta quadro de epilepsia de longa data, desde 1996, sem agravamento que gere incapacidade laboral.

O quadro de epilepsia pode piorar ou não no decurso do tempo gerando ou não incapacidade labora.” (grifos nossos). Assim, é possível notar que no caso houve uma progressão ou agravamento da doença. Corroborando o entendimento de impossibilidade laborativa, o atestado médico emitido pelo dr. Abelardo Peres (ID 136659920 - Pág.

10) em 16/02/2016, afirma que o autor “(...) tem grave déficit de memória em função da doença. Está bastante limitada as atividades laborativas. Solicito verificar a possibilidade de aposentadoria.”. De acordo com os artigos 42 e seguintes da Lei nº 8.213/91, o benefício por incapacidade permanente é devido ao segurado que ficar incapacitado total e permanentemente para o exercício de suas atividades profissionais habituais.

Desse modo, diante do conjunto probatório e considerando o parecer elaborado pela perícia judicial, a parte autora faz jus à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez desde o requerimento, como decidido. Quanto à possibilidade de cumulação do recebimento do benefício por incapacidade e o salário no mesmo período, anoto que o

C. Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o Tema Repetitivo 1.013, fixou a seguinte tese: "No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente" (Julgado em 24.06.2020, Publicado no DJ Eletrônico em 01.07.2020).

Assim, revendo entendimento anterior, acompanho o posicionamento da Corte Superior. Por outro lado, devem ser descontados das parcelas vencidas, quando da liquidação da sentença, os benefícios inacumuláveis, eventualmente recebidos, e as parcelas pagas a título de antecipação de tutela. Com relação aos honorários advocatícios, tratando-se de sentença ilíquida, o percentual da verba honorária deverá ser fixado somente na liquidação do julgado, na forma do disposto no art. 85, § 3º, § 4º, II, e § 11, e no art. 86, todos do CPC, e incidirá sobre as parcelas vencidas até a data da decisão que reconheceu o direito ao benefício (Súmula 111 do STJ).

A correção monetária deverá incidir sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências e os juros de mora desde a citação, observada eventual prescrição quinquenal, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013, do Conselho da Justiça Federal (ou aquele que estiver em vigor na fase de liquidação de sentença).

Os juros de mora deverão incidir até a data da expedição do PRECATÓRIO/RPV, conforme entendimento consolidado pela colenda 3ª Seção desta Corte. Após a expedição, deverá ser observada a Súmula Vinculante

17. Embora o INSS seja isento do pagamento de custas processuais, deverá reembolsar as despesas judiciais feitas pela parte vencedora e que estejam devidamente comprovadas nos autos (Lei nº 9.289/96, artigo 4º, inciso I e parágrafo único).

Ante o exposto, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, nego provimento à apelação, fixando, de ofício, os consectários legais, tudo nos termos da fundamentação. É como voto. E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. COISA JULGADA. LITISPENDÊNCIA. INOCORRÊNCIA. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE PERMANENTE. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. CONSECTÁRIOS LEGAIS FIXADOS DE OFÍCIO.

1. Rejeitada a preliminar, pois os efeitos decorrentes da ação previamente ajuizada produziram efeitos apenas com relação ao estado de saúde apresentado na ocasião, de modo que tendo a parte autora sustentado a piora do seu quadro clínico, e a causa de pedir é diversa daquelas anteriormente alegadas, não estando configurada a tríplice identidade (mesmas partes, causa de pedir e pedido) necessária ao reconhecimento da coisa julgada e da litispendência.

2. São requisitos dos benefícios postulados a incapacidade laboral, a qualidade de segurado e a carência, esta fixada em 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25 e seguintes da Lei nº 8.213/91.

3. No caso vertente, de acordo com o extrato do CNIS (ID 136659966 - Pág. 1), verifica-se que a parte autora preencheu os requisitos carência e qualidade.

4. No tocante à incapacidade, o sr. perito atestou, no laudo complementar, que a parte autora apresenta incapacidade total e permanente para suas atividades habituais, com início estimado em 27/01/2015 (exame de RM do encéfalo). Em seu laudo preliminar já havia concluído pela incapacidade total e permanente, em razão de epilepsia decorrente de esclerose medial temporal. Corroborando o entendimento de impossibilidade laborativa, o atestado médico emitido pelo dr.

Abelardo Peres (ID 136659920 - Pág.

10) em 16/02/2016, afirma que o autor “(...) tem grave déficit de memória em função da doença. Está bastante limitada as atividades laborativas. Solicito verificar a possibilidade de aposentadoria.”.

5. Desse modo, diante do conjunto probatório e considerando o parecer elaborado pela perícia judicial, a parte autora faz jus à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez desde o requerimento, como decidido.

6. A correção monetária deverá incidir sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências e os juros de mora desde a citação, observada eventual prescrição quinquenal, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013, do Conselho da Justiça Federal (ou aquele que estiver em vigor na fase de liquidação de sentença).

Os juros de mora deverão incidir até a data da expedição do PRECATÓRIO/RPV, conforme entendimento consolidado pela colenda 3ª Seção desta Corte. Após a expedição, deverá ser observada a Súmula Vinculante

17. 7. Preliminar rejeitada. Apelação desprovida. Consectários legais fixados de ofício.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Turma, por unanimidade, decidiu rejeitar a preliminar, negar provimento à apelação e fixar, de ofício, os consectários legais, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.