5285586-86.2020.4.03.9999

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Intimação

Órgão

Gab. 30 - JUÍZA CONVOCADA MONICA BONAVINA

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

LUCIANA APARECIDA DOS SANTOS

Advogado

TIAGO HENRIQUE RIBEIRO ARGENAU (OAB 363123/SP)

Na hipótese dos autos, embora a sentença seja ilíquida, resta evidente que a condenação ou o proveito econômico obtido na causa não ultrapassa o limite legal previsto, enquadrando-se perfeitamente, à norma insculpida no parágrafo 3º, I, art. 496 da atual lei processual, razão pela qual impõe-se o afastamento do reexame necessário. Não sendo, pois, o caso de submeter o decisum de primeiro grau à remessa oficial, passo à análise do recurso em seus exatos limites, uma vez que cumpridos os requisitos de admissibilidade previstos no Código de Processo Civil atual.

Discute-se o direito da parte autora à concessão de benefício por incapacidade. Nos termos do art. 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez - atualmente denominada aposentadoria por incapacidade permanente, pela Emenda Constitucional n. 103/2019 - é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença - cuja denominação foi, também, alterada pela EC n. 103/2019, para auxílio por incapacidade temporária - for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio por incapacidade temporária é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência - aposentadoria por invalidez/aposentadoria por incapacidade permanente, ou a incapacidade temporária - auxílio-doença/auxílio por incapacidade temporária, observados os seguintes requisitos:

1 - a qualidade de segurado;

2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e

3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão. SITUAÇÃO DOS AUTOS Realizada a perícia médica judicial em 21/01/2020, o laudo coligido ao doc. 136838627 considerou a autora, então, com 43 anos de idade, sem indicação do grau de instrução, profissão: declarou atuar em serviços gerais e, de acordo com os registros do CNIS, trabalhou como embaladora à mão em supermercado, atendente de lanchonete e garçom, portadora de transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia e transtorno do disco cervical com radiculopatia.

O perito atestou que as patologias diagnosticadas acarretam incapacidade laborativa total e temporária à proponente. Estabeleceu a data de início da incapacidade, em 2016, salientando que houve progressão e agravamento a partir de então. Vislumbrou a possibilidade de reabilitação profissional da requerente, após tratamento especializado, o qual estimou em um ano. Portanto, presente a incapacidade total e temporária e incontroversos os demais requisitos legais, é devido o benefício de auxílio por incapacidade temporária, em conformidade com os seguintes precedentes da

C. 9ª Turma desta Corte: "PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS NECESSÁRIOS. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. É devido o auxílio-doença ao segurado considerado parcialmente incapaz para o trabalho, mas suscetível de reabilitação profissional para o exercício de outras atividades laborais. Assentando o Tribunal a quo estarem demonstrados os requisitos necessários à concessão do benefício previdenciário, a alegação em sentido contrário, em sede de recurso especial, exige o exame do acervo fático-probatório, procedimento vedado a teor da Súmula 7/STJ.

2. Agravo regimental a que se nega provimento." (STJ - AGARESP 201201772363, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJE 12/11/2012) "PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. ARTIGOS 42 A 47 e 59 A 62 DA LEI Nº 8.213, DE 24.07.1991. PRELIMINAR. REVOGAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA. DESNECESSIDADE. LAUDO PERICIAL. INCAPACIDADE LABORATIVA APENAS PARA A ATIVIDADE HABITUAL.

POSSIBILIDADE DE REBILITAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MANTIDOS.

SENTENÇA

PARCIALMENTE REFORMADA. (...) - O benefício de aposentadoria por invalidez está disciplinado nos artigos 42 a 47 da Lei nº 8.213/1991. Para sua concessão deve haver o preenchimento dos requisitos: a) incapacidade plena e definitiva para atividade laborativa; b) cumprimento da carência mínima de doze meses, à exceção das hipóteses previstas no artigo 151 da lei em epígrafe; c) qualidade de segurado da Previdência Social à época do início da incapacidade ou, então, a demonstração de que deixou de contribuir ao RGPS em decorrência dos problemas de saúde que o incapacitaram; d) ausência de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de agravamento daquelas. - No benefício de auxílio-doença, a incapacidade há de ser temporária ou, embora permanente, que seja apenas parcial para o exercício de suas atividades profissionais habituais, ou ainda, que haja a possibilidade de reabilitação para outra atividade que garanta o sustento do segurado, nos termos dos artigos 59 e 62 da Lei nº 8.213/1991. - O laudo pericial informa a incapacidade laborativa total e permanente da parte autora, apenas para a atividade habitual, com possibilidade de reabilitação, o que afasta a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, vez que não preenchidos os requisitos exigidos para tal benefício. - A data de início do benefício por incapacidade deve ser a do momento em que devidamente comprovada a incapacidade laborativa da parte autora, podendo coincidir com a data do requerimento e/ou indeferimento administrativo, ou cessação administrativa indevida, com a data da perícia judicial, ou mesmo com a data da citação, em caso de não haver requerimento administrativo.(...) - Preliminar que se rejeita. - Apelação a que se dá parcial provimento." (TRF3, AC 00000975820174039999, Relator Desembargador Federal Fausto De Sanctis, Sétima Turma, e-DJF3 31/03/2017, grifos meus) "PREVIDENCIÁRIO.

PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO INCABÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA. ART. 59 e 62 DA LEI N.º 8.213/91. QUALIDADE DE SEGURADO. CARÊNCIA. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA. REQUISITOS PRESENTES. BENEFÍCIO DEVIDO.

1. Incabível o reexame necessário, nos termos do inciso I do § 3º do artigo 496 do Código de Processo Civil, já que a condenação não ultrapassa o limite de 1.000 (mil) salários mínimos, considerado o valor do benefício, o termo estabelecido para o seu início e o lapso temporal que se registra de referido termo até a data da sentença.

2. Diante da ausência de comprovação da incapacidade total e permanente da parte autora para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e sendo requisito essencial à concessão da aposentadoria por invalidez, nos termos do artigo 42 da Lei nº 8.213/91, tal benefício não deve ser concedido.

3. Comprovada a incapacidade total e temporária para o trabalho, bem como presentes os demais requisitos previstos nos artigos 59 e 62 da Lei n.º 8.213/91, é devida a concessão do benefício de auxílio-doença.

4. Reexame necessário não conhecido. Apelações do INSS e da parte autora não providas." (TRF3, ApReeNec 00394622220174039999, Relatora Desembargadora Federal Lucia Ursaia, Décima Turma, e-DJF3 28/02/2018, grifos meus) No mesmo sentido, os seguintes julgados da E. Nona Turma desta Corte: ApReeNec 00309707520164039999, Relatora Desembargadora Federal Marisa Santos, v.u., e-DJF3 30/10/2017; Ap 00227306320174039999, Relator Desembargador Federal Gilberto Jordan, v.u., e-DJF3 02/10/2017; Ap 00414239520174039999, Relator Juiz Federal Convocado Otavio Port, v.u, e-DJF3 07/03/2018; ApReeNec 00364137020174039999, Relator Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, v.u., e-DJF3 07/03/2008.

O termo inicial do auxílio por incapacidade temporária concedido deve ser fixado na data seguinte à cessação do benefício anterior, ocorrida em 01/02/2018, uma vez que o conjunto probatório dos autos permite concluir que a incapacidade advém desde então. Nesse sentido, cito julgado do Superior Tribunal de Justiça: "RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO. TERMO INICIAL NA DATA DA CESSAÇÃO INDEVIDA.

O benefício de auxílio-doença cessado indevidamente tem como termo inicial a data da cessação indevida, pois não constitui novo benefício, mas o restabelecimento de uma relação erroneamente interrompida. Recurso especial a que se nega provimento." (REsp 704.004/SC, Rel. Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, j. 06/10/2005, DJ 17/09/2007). A mesma orientação tem sido seguida por esta Turma: APELREEX 00016975820004036104, Rel.

Des. Fed. Nelson Bernardes, v.u., e-DJF3 Judicial 1: 08/04/2011; AC 00017125120144036002, Rel. Juiz Convocado Rodrigo Zacharias, v.u., e-DJFe Judicial 1: 04/05/2013. No mais, o laudo pericial apenas retratou situação ensejadora da outorga da benesse, preexistente à sua confecção. Em relação à recuperação da capacidade laboral da parte autora, a perícia judicial, realizada em 21/01/2020, sob a égide dos §§ 8º e 9º do artigo 60 da Lei n. 8.213/1991, com a redação dada pela Lei n. 13.457/2017, vislumbrou a possibilidade de reabilitação profissional da requerente, após tratamento especializado, o qual estimou em um ano.

Portanto, 21/01/2021. Por sua vez, os registros do CNIS mostram que, após a cessação do benefício de auxílio-doença, em 01/02/2018. A pretendente, que vinha trabalhando como atendente de lanchonete e garçom desde 01/07/2012, rescindiu o contrato de trabalho em 28/03/2018, por sua própria iniciativa. Posteriormente, verteu recolhimentos previdenciários na condição de contribuinte individual, em agrupamento de contratantes/cooperativas, entre 01/03/2018 a 30/04/2018, 01/06/2018 a 30/09/2018, 01/12/2018 a 31/03/2019 e 01/07/2019 a 31/10/2019.

Principiou vínculo laboral regular no município de Populina/SP, em 09/02/2020, com última remuneração em 03/2020, como professora de nível médio no ensino fundamental. Trabalhou de 27/04/2020 a 31/12/2020, como professora da educação de jovens e adultos do ensino fundamental (primeira a quarta série), mesma atividade exercida a partir de 22/02/2021. Tal cenário autoriza concluir que houve uma espécie de reabilitação voluntária da postulante a partir de 09/02/2020, na medida em que ela deixou de exercer suas funções anteriores, para os quais está incapacitada, nos termos do laudo pericial, passando, desde então, a laborar em atividade mais leve, qual seja, a de professora de nível médio no ensino fundamental e professora da educação de jovens e adultos do ensino fundamental, convicção que formo conforme princípio do livre convencimento motivado (art. 371 e 479 do Código de Processo Civil).

Na mesma trilha, a jurisprudência desta e. Turma, tirada de situação parelha: "PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. NÃO CABIMENTO. ART. 496, § 3º, I, NCPC. AUXÍLIO-DOENÇA. LEI 8.213/1991. RETORNO AO TRABALHO. REABILITAÇÃO VOLUNTÁRIA. - Considerando as datas do termo inicial do benefício concedido e da prolação da sentença, bem como o valor da benesse, verifica-se que a hipótese em exame não excede os 1.000 salários mínimos, sendo incabível a remessa oficial, nos termos do art. 496, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil atual. - Constatada pelo laudo pericial a incapacidade laboral parcial e permanente, sendo possível realizar atividades administrativas e que exijam esforço físico leve. - As informações do CNIS da autora revelam que esteve em gozo de auxílio-doença entre 29/04/2011 e 30/06/2011 - NB 5459266480, durante o vínculo empregatício iniciado em 26/08/2010, junto a "C.H.

DA SILVA"; cessado o auxílio-doença, retornou ao trabalho no mês subsequente, constando, como data da última remuneração, julho de 2018. - O trabalho, durante mais de sete anos, após a data fixada como início da incapacidade, sugere que houve uma espécie de reabilitação voluntária, na medida em que a autora deixou de exercer trabalhos pesados - para os quais está incapacitada, nos termos do laudo pericial, passando a laborar em atividade mais leve. - Inexistindo inaptidão total ou parcial para a atividade habitual e havendo capacidade laboral residual reconhecida pela prova técnica produzida nos autos de modo fundamentado, resta indevida a concessão de auxílio-doença. - Os benefícios previdenciários decorrentes de incapacidade são regidos pela cláusula rebus sic stantibus, de modo que, havendo agravamento da moléstia ou alteração do quadro de saúde da recorrente, pode ela postular administrativamente concessão de novo benefício. - Apelação do INSS provida." (ApCiv 5005731-89.2017.4.03.6105, TRF3 - 9ª Turma, Relatora Juíza Federal convocada Vanessa Mello, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 11/11/2019) Refrise-se que a r. sentença estabeleceu o prazo de 120 para a cessação do benefício, contados da data de implantação, exceto se houver pedido de prorrogação pelo segurado, junto ao INSS, na forma do regulamento, observado o disposto nos arts. 60, §§ 6º e 8º a 11, 62 e 101 da Lei nº 8.213/91.

Aludido prazo sequer iniciou sua fluência, visto que não houve implantação da benesse, até a presente data. Nessa perspectiva, o benefício é devido somente até 21/01/2021, valendo destacar, nesse ponto, que não há, nos autos, qualquer evidência de persistência da incapacidade ulteriormente à data estabelecida pela perícia, não cabendo cogitar, portanto, eventual pedido de prorrogação. Passo à análise dos consectários.

Cumpre esclarecer que, concluído pelo STF o julgamento do RE 870.947, sem modulação de efeitos, definiram-se as seguintes teses de repercussão geral sobre a incidência da Lei n. 11.960/2009: "1) . . . quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e

2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina." Nesse cenário, sobre os valores em atraso incidirão juros e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.

Por fim, é de se notar, a partir de 08/12/2021, consoante o disposto no art. 3º da EC nº 113/2021, que para fins de atualização monetária, adotar-se-á a incidência, uma única vez, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic). No que toca à majoração da verba honorária de sucumbência recursal, a Primeira Seção do c. Superior Tribunal de Justiça, na sessão eletrônica iniciada em 12/08/2020 e finalizada em 18/08/2020, afetou ao rito do art. 1.036 e seguintes do Código de Processo Civil, a questão discutida nos Recursos Especiais n. 1.865.553/PR, 1.865.223/SC e 1.864.633/RS, restando assim delimitada a controvérsia: "(Im)Possibilidade de majoração, em grau recursal, da verba honorária fixada em primeira instância contra o INSS quando o recurso da entidade previdenciária for provido em parte ou quando o Tribunal nega o recurso do INSS, mas altera de ofício a sentença apenas em relação aos consectários da condenação.” Sendo assim, na liquidação do julgado deverá ser observado o julgamento final dos Recursos Especiais n. 1.865.553/PR, 1.865.223/SC e 1.864.633/RS, pelo E.

Superior Tribunal de Justiça. Nesse sentido, os seguintes julgados deste e. Nona Turma: ApCiv 0001185-85.2017.4.03.6005, Relator Desembargador Federal Batista Gonçalves, intimação via sistema DATA: 02/02/2021; ApCiv 5000118-70.2017.4.03.6111, Relator Desembargador Federal Batista Gonçalves, intimação via sistema DATA: 19/02/2021. No que tange à dedução, do período abrangido pela condenação, dos meses em que a parte autora verteu recolhimentos previdenciários, não mais existe margem a discussões relativamente ao assunto em voga, dado o desfecho da matéria pelo c.

Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso representativo de controvérsia, firmando a seguinte tese, aplicável à espécie: "No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente." (REsp 1786590/SP e REsp 1788700/SP, Tema Repetitivo 1013, j. 24/06/2020, acórdão publicado em 01/07/2020, trânsito em julgado em 25/03/2021).

Contudo, os valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de quaisquer benefícios não cumuláveis, deverão ser integralmente abatidos do débito. Acerca do prequestionamento suscitado, assinalo não haver qualquer infringência à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, para estabelecer o termo inicial do benefício na data seguinte à cessação do benefício anterior, ocorrida em 01/02/2018, fixando a cessação da benesse em 21/01/2021, nos termos da fundamentação supra. Explicito os critérios de incidência dos juros de mora e da correção monetária e, em relação à majoração da verba honorária de sucumbência recursal, determino a observância, na liquidação do julgado, do julgamento final dos Recursos Especiais n. 1.865.553/PR, 1.865.223/SC e 1.864.633/RS, pelo E.

Superior Tribunal de Justiça, nos termos da fundamentação supra. Independentemente do trânsito em julgado, comunique-se ao INSS para cancelamento de eventual benefício implantado por força da tutela antecipada concedida na sentença. DÊ-se ciência. Respeitadas as cautelas de estilo, baixem os autos à Origem. São Paulo, 10 de fevereiro de 2022. Monica Bonavina Juíza Federal Convocada