5290968-60.2020.4.03.9999

Intimação

Órgão

Gab. Vice Presidência

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

MIZAEL JOSE DE BARROS

Advogado

MARCELO BASSI (OAB 204334/SP)

C. STJ. No mérito, assevera a impossibilidade de reconhecimento de tempo especial de vigilante após a edição da Lei 9.032/95, vez que as atividades dos vigilantes, embora perigosas, não causam danos à saúde dos segurados, salvo em casos específicos a serem analisados individualmente. Consigna que nem a Constituição da República de 1988 nem a Lei n. 8.213/91 mantiveram os casos em que há mero risco ou perigo de vida como condição para contagem diferenciada, de forma que o julgado foi contraditório ao reconhecer a especialidade por mera periculosidade, após a Lei 9.032/95 e do Decreto 2.172/97.

Ao final, prequestiona a matéria para fins de acesso às instâncias recursais superiores. Devidamente intimada, a parte autora apresentou manifestação acerca dos embargos de declaração opostos pelo INSS.

É o relatório. APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5290968-60.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.

35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO EMBARGANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

ACÓRDÃO

EMBARGADO: ID 210054752 INTERESSADO: MIZAEL JOSE DE BARROS Advogado do(a) INTERESSADO: MARCELO BASSI - SP204334-N V O T O Da preliminar do agravo legal do INSS. Resta prejudicada a matéria preliminar de sobrestamento do feito, em razão publicação do acórdão correspondente ao Tema 1031-STJ, nos termos do Artigo 1040 do Código de Processo Civil. Ademais, ressalto que não se exige o trânsito em julgado do acórdão paradigma para aplicação da tese firmada aos processos em curso, mormente em se tratando de tema com repercussão geral reconhecida.

Do mérito. O objetivo dos embargos de declaração, de acordo com o art. 1.022 do Novo Código de Processo Civil de 2015, é sanar eventual obscuridade, contradição, omissão ou erro material. No caso em exame, não assiste razão ao embargante. Com efeito, a atividade de guarda patrimonial é considerada especial, vez que se encontra prevista no Código 2.5.7 do Decreto 53.831/64, do qual se extrai que o legislador a presumiu perigosa, não havendo exigência legal de utilização de arma de fogo durante a jornada de trabalho.

Somente após 10.12.1997, advento da Lei nº 9.528/97, em que o legislador passou a exigir a efetiva comprovação da exposição a agentes nocivos, ganha significativa importância, na avaliação do grau de risco da atividade desempenhada (integridade física), em se tratando da função de vigilante/vigia, a necessidade de arma de fogo para o desempenho das atividades profissionais, situação comprovada nos autos.

Ademais, no julgamento do Tema 1031, o E. Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento sobre a possibilidade de reconhecimento do tempo de serviço especial para a atividade de vigilante, exercida após a edição da Lei nº 9.032/95 e do Decreto nº 2.172/97, com ou sem o uso de arma de fogo, tendo fixado a seguinte tese: “É admissível o reconhecimento da atividade especial de vigilante, com ou sem arma de fogo, em data posterior à edição da Lei 9.032/95 e do Decreto 2.172/97, desde que haja comprovação da efetiva nocividade da atividade por qualquer meio de prova até 05.03.1997 e, após essa data, mediante apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para a comprovar a permanente, não ocasional, nem intermitente, exposição a agente nocivo que coloque em risco a integridade física do segurado.” Destarte, mantidos os termos da decisão agravada que considerou especiais os intervalos laborados pelo autor de 30.11.2004 a 08.10.2008 e 25.10.2008 a 05.11.2012, data do requerimento administrativo, em que o demandante exerceu a função profissional de vigilante perante a "Capital Serviços de Vigilância e Segurança Ltda", conforme PPP colacionado aos autos, já que realizava atividades atinentes à segurança e guarda de segurança patrimonial, com risco à sua integridade física.

O que pretende, em verdade, o embargante, é dar caráter infringente aos ditos Embargos Declaratórios, querendo com tal recurso o rejulgamento da causa pela via inadequada. Nesse sentido já se manifestou o E. STJ (AEARSP 188623/BA; 3ª Turma; Rel. Ministro Castro Filho; j. em 27.6.2002; DJ de 2.9.2002; p. 00182). Ressalte-se, ainda, que mesmo que os embargos de declaração tenham a finalidade de prequestionamento, devem observar os limites traçados no art. 535 do CPC (STJ-1a Turma, Resp 11.465-0-SP, rel.

Min. Demócrito Reinaldo, j. 23.11.92, rejeitaram os embs., v.u., DJU 15.2.93, p. 1.665).

Diante do exposto, julgo prejudicada a preliminar e, no mérito, rejeito os embargos de declaração opostos pelo INSS. É como voto. E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO E ERRO MATERIAL NÃO VERIFICADOS. PRELIMINAR REJEITADA. TEMA 1031. GUARDA PATRIMONIAL. ATIVIDADE ESPECIAL.

I - Resta prejudicada a matéria preliminar de sobrestamento do feito, em razão publicação do acórdão correspondente ao Tema 1031-STJ, nos termos do Artigo 1040 do Código de Processo Civil. Ademais, ressalto que não se exige o trânsito em julgado do acórdão paradigma para aplicação da tese firmada aos processos em curso, mormente em se tratando de tema com repercussão geral reconhecida. Logo, é de se rejeitar a preliminar aventada.

II - No julgamento do Tema 1031, o E. Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento sobre a possibilidade de reconhecimento do tempo de serviço especial para a atividade de vigilante, exercida após a edição da Lei nº 9.032/95 e do Decreto nº 2.172/97, com ou sem o uso de arma de fogo, tendo fixado a seguinte tese: “É admissível o reconhecimento da atividade especial de vigilante, com ou sem arma de fogo, em data posterior à edição da Lei 9.032/95 e do Decreto 2.172/97, desde que haja comprovação da efetiva nocividade da atividade por qualquer meio de prova até 05.03.1997 e, após essa data, mediante apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para a comprovar a permanente, não ocasional, nem intermitente, exposição a agente nocivo que coloque em risco a integridade física do segurado.”

III - Mantidos os termos da decisão agravada que considerou especiais os intervalos laborados pelo autor de 30.11.2004 a 08.10.2008 e 25.10.2008 a 05.11.2012, data do requerimento administrativo, em que o demandante exerceu a função profissional de vigilante perante a "Capital Serviços de Vigilância e Segurança Ltda", conforme PPP colacionado aos autos, já que realizava atividades atinentes à segurança e guarda de segurança patrimonial, com risco à sua integridade física.

IV - De acordo com o art. 1.022 do Novo Código de Processo Civil de 2015, os embargos de declaração objetivo de tal recurso é sanar eventual obscuridade, contradição, omissão ou erro material. No caso em exame, assiste razão ao INSS.

V - Ressalte-se, ainda, que mesmo que os embargos de declaração tenham a finalidade de prequestionamento, devem observar os limites traçados no art. 535 do CPC (STJ-1a Turma, Resp 11.465-0-SP, rel. Min. Demócrito Reinaldo, j. 23.11.92, rejeitaram os embs., v.u., DJU 15.2.93, p. 1.665).

VI - Preliminar suscitada pelo INSS rejeitada. Embargos de declaração opostos pelo INSS rejeitados.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar suscitada pelo INSS, e, no mérito, rejeitar os seus embargos de declaração , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Órgão

Gab. 35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

MIZAEL JOSE DE BARROS

Advogado

MARCELO BASSI (OAB 204334/SP)

Ademais, assevera que, tendo em vista que o embargante totalizou mais de 25 anos de atividade especial até a data do requerimento administrativo, também cumpriu com os requisitos à concessão da aposentadoria especial, devendo lhe ser facultado o direito à opção pelo benefício mais vantajoso. JÁ o INSS, em razões de agravo interno, sustenta, em preliminar, a necessidade de sobrestamento do feito, em razão do Tema n. 1.031 do

C. STJ. No mérito, alega a impossibilidade de reconhecimento de tempo especial de vigilante após a edição da Lei 9.032/95, vez que as atividades dos vigilantes, embora perigosas, não causam danos à saúde dos segurados, salvo em casos específicos a serem analisados individualmente. Assevera que nem a Constituição da República de 1988 nem a Lei n. 8.213/91 mantiveram os casos em que há mero risco ou perigo de vida como condição para contagem diferenciada, de forma que o julgado foi contraditório ao reconhecer a especialidade por mera periculosidade, após a Lei 9.032/95 e do Decreto 2.172/97.

Ao final, prequestiona a matéria para fins de acesso às instâncias recursais superiores. Devidamente intimadas, apenas a parte autora apresentou manifestação acerca do agravo interno interposto pelo INSS.

É o relatório. APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5290968-60.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.

35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO EMBARGANTE: MIZAEL JOSE DE BARROS Advogado do(a) EMBARGANTE: MARCELO BASSI - SP204334-N AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

DECISÃO

EMBARGADA/AGRAVADA: ID 182566912 V O T O Da preliminar do agravo legal do INSS. Resta prejudicada a matéria preliminar de sobrestamento do feito, em razão publicação do acórdão correspondente ao Tema 1031-STJ, nos termos do Artigo 1040 do Código de Processo Civil. Ademais, ressalto que não se exige o trânsito em julgado do acórdão paradigma para aplicação da tese firmada aos processos em curso, mormente em se tratando de tema com repercussão geral reconhecida.

Do mérito. No caso em exame, não assiste razão ao agravante. Com efeito, a atividade de guarda patrimonial é considerada especial, vez que se encontra prevista no Código 2.5.7 do Decreto 53.831/64, do qual se extrai que o legislador a presumiu perigosa, não havendo exigência legal de utilização de arma de fogo durante a jornada de trabalho. Somente após 10.12.1997, advento da Lei nº 9.528/97, em que o legislador passou a exigir a efetiva comprovação da exposição a agentes nocivos, ganha significativa importância, na avaliação do grau de risco da atividade desempenhada (integridade física), em se tratando da função de vigilante/vigia, a necessidade de arma de fogo para o desempenho das atividades profissionais, situação comprovada nos autos.

Ademais, no julgamento do Tema 1031, o E. Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento sobre a possibilidade de reconhecimento do tempo de serviço especial para a atividade de vigilante, exercida após a edição da Lei nº 9.032/95 e do Decreto nº 2.172/97, com ou sem o uso de arma de fogo, tendo fixado a seguinte tese: “É admissível o reconhecimento da atividade especial de vigilante, com ou sem arma de fogo, em data posterior à edição da Lei 9.032/95 e do Decreto 2.172/97, desde que haja comprovação da efetiva nocividade da atividade por qualquer meio de prova até 05.03.1997 e, após essa data, mediante apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para a comprovar a permanente, não ocasional, nem intermitente, exposição a agente nocivo que coloque em risco a integridade física do segurado.” Destarte, mantidos os termos da decisão agravada que considerou especiais os intervalos laborados pelo autor de 30.11.2004 a 08.10.2008 e 25.10.2008 a 05.11.2012, data do requerimento administrativo, em que o demandante exerceu a função profissional de vigilante perante a "Capital Serviços de Vigilância e Segurança Ltda", conforme PPP colacionado aos autos, já que realizava atividades atinentes à segurança e guarda de segurança patrimonial, com risco à sua integridade física.

JÁ no que tange aos embargos de declaração opostos pelo demandante, de acordo com o art. 1.022 do Novo Código de Processo Civil de 2015, o objetivo de tal recurso é sanar eventual obscuridade, contradição, omissão ou erro material. No caso em exame, assiste razão ao demandante. Com efeito, restou expressamente consignado na decisão embargada que o autor totalizou 26 anos, 10 meses e 29 dias de atividade exclusivamente especiais até 17.06.2013, data do requerimento administrativo.

Destarte, em razão do direito ao melhor benefício (art. 687 da Instrução Normativa 77/2015 do INSS e Recurso Extraordinário n.º 630.501/RS), bem apontado pelo autor em suas razões de embargos de declaração, o demandante faz jus à aposentadoria especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc.

II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99. Ressalto que, conforme consulta ao CNIS, o vínculo em que reconhecida a especialidade do último período objeto da presente ação já está encerrado, não havendo, portanto, em tese, impedimento para imediata implantação do benefício de aposentadoria especial (Tema 709/STF), já que não consta que exerça atividade tida por especial. No entanto, cumpre registrar que, após a implantação do benefício de aposentadoria especial, o autor não poderá mais exercer qualquer atividade tida por especial, sob pena de cessação imediata de tal benefício, conforme já decidido pelo E.

STF no Tema 709. Nesse sentido, competirá ao INSS proceder à fiscalização acerca do eventual retorno do segurado ao exercício de atividade especial, tendo em vista que o Supremo Tribunal, no julgamento do Tema acima referido, permitiu que o benefício seja cessado inclusive quando sua implantação se der administrativamente, conforme ementa abaixo transcrita: Direito Previdenciário e Constitucional. Constitucionalidade do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91.

Percepção do benefício de aposentadoria especial independentemente do afastamento do beneficiário das atividades laborais nocivas a sua saúde. Impossibilidade. Recurso extraordinário parcialmente provido.

1. O art. 57,§ 8º, da Lei nº 8.213/91 é constitucional, inexistindo qualquer tipo de conflito entre ele e os arts. 5º, inciso XIII; 7º, inciso XXXIII; e 201,§ 1º, da Lei Fundamental. A norma se presta, de forma razoável e proporcional, para homenagear o princípio da dignidade da pessoa humana, bem como os direitos à saúde, à vida, ao ambiente de trabalho equilibrado e à redução dos riscos inerentes ao trabalho.

2. É vedada a simultaneidade entre a percepção da aposentadoria especial e o exercício de atividade especial, seja essa última aquela que deu causa à aposentação precoce ou não. A concomitância entre a aposentadoria e o labor especial acarreta a suspensão do pagamento do benefício previdenciário.

3. O tema da data de início da aposentadoria especial é regulado pelo art. 57, § 2º, da Lei nº 8.213/91, que, por sua vez, remete ao art. 49 do mesmo diploma normativo. O art. 57,§ 8º, da Lei de Planos e Benefícios da Previdência Social cuida de assunto distinto e, inexistindo incompatibilidade absoluta entre esse dispositivo e aqueles anteriormente citados, os quais também não são inconstitucionais, não há que se falar em fixação da DIB na data de afastamento da atividade, sob pena de violência à vontade e à prerrogativa do legislador, bem como de afronta à separação de Poderes.

4. Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: “(i) [é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; (ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o benefício previdenciário em questão.

5. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento. (RE 791961, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-206 DIVULG 18-08-2020 PUBLIC 19-08-2020) (grifos nossos) Fixo o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo formulado em 17.06.2013, conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido.

Tendo em vista que a ação foi ajuizada em 15.03.2018, as parcelas anteriores a 15.03.2013 encontram-se prescritas. A correção monetária e os juros de mora deverão ser calculados de acordo com a lei de regência, observando-se as teses firmadas pelo E.STF no julgamento do RE 870.947. Quanto aos juros de mora, será observado o índice de remuneração da caderneta de poupança a partir de 30.06.2009. Fixo os honorários advocatícios em 15% sobre o valor das parcelas devidas até a data da prolação da sentença, eis que de acordo com o entendimento desta 10ª Turma.

Na oportunidade, esclareço a omissão apontada pelo embargante no que tange ao termo final da incidência dos honorários advocatícios sucumbenciais.

Diante do exposto, rejeito a preliminar suscitada pelo INSS, e no mérito, nego provimento ao seu agravo (art. 1.021 do CPC/2015). Acolho os embargos de declaração opostos pelo autor, com efeitos infringentes, a fim de condenar o INSS a lhe conceder o benefício de aposentadoria especial desde a data do requerimento administrativo formulado em 17.06.2013, em substituição ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição por ele titularizado (NB: 42/163.351.288-3 - DIB: 17.06.2013), observando-se estarem prescritas as parcelas anteriores a 15.03.2013, bem como para esclarecer que os honorários advocatícios incidem em 15% sobre o valor das parcelas devidas até a data da prolação da sentença.

As parcelas em atraso serão resolvidas em fase de liquidação da sentença, compensados os valores já recebidos em razão da concessão administrativa do benefício. Determino que, independentemente do trânsito em julgado, comunique-se ao INSS (Gerência Executiva), a fim de determinar a imediata implantação, em favor do autor, MIZAEL JOSE DE BARROS, do benefício de APOSENTADORIA ESPECIAL, DIB em 17.06.2013, com Renda Mensal Inicial a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do Novo CPC.

É como voto. E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO LEGAL. PRELIMINAR REJEITADA. TEMA 1031. GUARDA PATRIMONIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OBSCURIDADE VERIFICADA. EFEITOS INFRINGENTES. APOSENTADORIA ESPECIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TERMO FINAL.

I - Resta prejudicada a matéria preliminar de sobrestamento do feito, em razão publicação do acórdão correspondente ao Tema 1031-STJ, nos termos do Artigo 1040 do Código de Processo Civil. Ademais, ressalto que não se exige o trânsito em julgado do acórdão paradigma para aplicação da tese firmada aos processos em curso, mormente em se tratando de tema com repercussão geral reconhecida.

II - No julgamento do Tema 1031, o E. Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento sobre a possibilidade de reconhecimento do tempo de serviço especial para a atividade de vigilante, exercida após a edição da Lei nº 9.032/95 e do Decreto nº 2.172/97, com ou sem o uso de arma de fogo, tendo fixado a seguinte tese: “É admissível o reconhecimento da atividade especial de vigilante, com ou sem arma de fogo, em data posterior à edição da Lei 9.032/95 e do Decreto 2.172/97, desde que haja comprovação da efetiva nocividade da atividade por qualquer meio de prova até 05.03.1997 e, após essa data, mediante apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para a comprovar a permanente, não ocasional, nem intermitente, exposição a agente nocivo que coloque em risco a integridade física do segurado.”

III - Mantidos os termos da decisão agravada que considerou especiais os intervalos laborados pelo autor de 30.11.2004 a 08.10.2008 e 25.10.2008 a 05.11.2012, data do requerimento administrativo, em que o demandante exerceu a função profissional de vigilante perante a "Capital Serviços de Vigilância e Segurança Ltda", conforme PPP colacionado aos autos, já que realizava atividades atinentes à segurança e guarda de segurança patrimonial, com risco à sua integridade física.

IV - De acordo com o art. 1.022 do Novo Código de Processo Civil de 2015, os embargos de declaração objetivo de tal recurso é sanar eventual obscuridade, contradição, omissão ou erro material. No caso em exame, assiste razão ao demandante.

V - O autor totalizou 26 anos, 10 meses e 29 dias de atividade exclusivamente especiais até 17.06.2013, data do requerimento administrativo. Destarte, em razão do direito ao melhor benefício (art. 687 da Instrução Normativa 77/2015 do INSS e Recurso Extraordinário n.º 630.501/RS), bem apontado pelo autor em suas razões de embargos de declaração, o demandante faz jus à aposentadoria especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc.

II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

VI - Conforme consulta ao CNIS, o vínculo em que reconhecida a especialidade do último período objeto da presente ação já está encerrado, não havendo, portanto, em tese, impedimento para imediata implantação do benefício de aposentadoria especial (Tema 709/STF), já que não consta que exerça atividade tida por especial. No entanto, cumpre registrar que, após a implantação do benefício de aposentadoria especial, o autor não poderá mais exercer qualquer atividade tida por especial, sob pena de cessação imediata de tal benefício, conforme já decidido pelo E.

STF no Tema 709. Nesse sentido, competirá ao INSS proceder à fiscalização acerca do eventual retorno do segurado ao exercício de atividade especial, tendo em vista que o Supremo Tribunal, no julgamento do Tema acima referido, permitiu que o benefício seja cessado inclusive quando sua implantação se der administrativamente (RE 791961, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-206 DIVULG 18-08-2020 PUBLIC 19-08-2020).

VII - Termo inicial do benefício fixado na data do requerimento administrativo formulado em 17.06.2013, conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Tendo em vista que a ação foi ajuizada em 15.03.2018, as parcelas anteriores a 15.03.2013 encontram-se prescritas.

VIII - Honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor das parcelas devidas até a data da prolação da sentença, eis que de acordo com o entendimento desta 10ª Turma. Na oportunidade, esclareço a omissão apontada pelo embargante no que tange ao termo final da incidência dos honorários advocatícios sucumbenciais.

IX - Preliminar suscitada pelo INSS rejeitada. Agravo (art. 1.021 do CPC/2015) do INSS improvido. Acolhidos os embargos de declaração opostos pelo autor, com efeitos infringentes.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar suscitada pelo INSS, e, no mérito, negar provimento ao seu agravo (art. 1.021 do CPC/2015), bem como acolher os embargos de declaração opostos pelo autor, com efeitos infringentes, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Órgão

Gab. 35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

MIZAEL JOSE DE BARROS

Advogado

MARCELO BASSI (OAB 204334/SP)

No mérito, aponta a extemporaneidade dos documentos anexados pela parte autora, a ausência de laudo técnico, bem como a ausência de enquadramento legal da atividade profissional de vigia, vigilante ou ainda guarda armado. Subsidiariamente, pugna pela fixação da data de início da revisão do benefício do demandante na data da citação. Ao final, prequestiona a matéria ventilada. O autor, em suas razões recursais, requer a determinação, ao INSS, do cômputo dos períodos especiais reconhecidos na demanda anterior de nº 0001298-50.2010.8.26.0269 (18.03.1996 a 09.02.1998 e 07.06.2001 a 29.11.2004), a qual já transitou em julgado, não tendo o INSS procedido à respectiva averbação e revisão de seu benefício.

Ao final, pugna pela fixação da data de início da revisão na data do requerimento administrativo. Com a apresentação de contrarrazões apenas pelo requerente, vieram os autos a esta Corte. Após breve relatório, passo a decidir. Juízo de admissibilidade recursal. Nos termos do artigo 1.011 do CPC/2015, recebo ambas as apelações. Da decisão monocrática. De início, cumpre observar que as matérias veiculadas no caso dos autos já foram objeto de precedentes dos tribunais superiores, julgadas no regime de recursos repetitivos e de repercussão geral, o que autoriza a prolação da presente decisão monocrática, nos termos do artigo 932, IV, “a” e “b”, do Novo Código de Processo Civil de 2015, e da Súmula/STJ n.º 568.

Nesse sentido: Conversão de tempo de serviço especial em comum: ARE 664335 (USO DE EPI. INSALUBRIDADE. RUÍDO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DA ATIVIDADE ESPECIAL EM RAZÃO DA DECLARAÇÃO DE NEUTRALIZAÇÃO DO AGENTE NO PPP. CUSTEIO DA ATIVIDADE ESPECIAL); REsp 1398260/PR (INSALUBRIDADE. LIMITES. RUÍDO. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO); REsp 1310034/PR (POSSIBILIDADE DA CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM DE ATIVIDADE EXERCIDA ANTES DA LEI N. 6.887/1980); REsp 1151363/MG (POSSIBILIDADE DO RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS A LEI N. 9.711/1998.

FATOR DE CONVERSÃO) e; REsp 1306113/SC (ELETRICIDADE. INSALUBRIDADE. NATUREZA EXEMPLIFICATIVA DO ROL DOS AGENTES NOCIVOS PREVISTOS EM REGULAMENTO). Ressalte-se que o julgamento monocrático atende aos princípios da celeridade processual e da observância aos precedentes judiciais, ambos contemplados na nova sistemática processual civil, sendo passível de controle por meio de agravo interno, nos termos do artigo 1.021 do CPC, cumprindo o princípio da colegialidade.

Sendo assim, por estarem presentes os requisitos extraídos das normas fundamentais do Código de Processo Civil (artigos 1º ao

12) e artigo 932, todos do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), passo a decidir monocraticamente. Da remessa oficial tida por interposta. Retomando o entendimento inicial, aplica-se ao caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ, que assim dispõe: A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas.

Das preliminares. Com efeito, a ação anteriormente ajuizada pelo demandante (autos de nº 0001298-50.2010.8.26.0269) visava ao reconhecimento de períodos diferentes dos intervalos ora pleiteados como especiais na presente ação, em que pese o objetivo em ambas seja a revisão de seu benefício previdenciário (NB: 42/163.351.288-3 - DIB: 17.06.2013). Assim, há de ser afastada a tese do réu de eficácia preclusiva da coisa julgada.

Ademais, não há que se falar em sobrestamento do feito até a decisão final do julgamento do Tema 1.031 pelo STJ, nos termos do artigo 1.040 do Código de Processo Civil. Não se exige o trânsito em julgado do acórdão paradigma para aplicação da tese firmada aos processos em curso, mormente em se tratando de tema com repercussão geral reconhecida. Por tais motivos, rejeito as preliminares aventadas pelo INSS.

Do mérito. Na petição inicial, busca o autor, nascido em 05.09.1959, a determinação judicial para que o INSS proceda à respectiva averbação, como especial, dos períodos de 18.03.1996 a 09.02.1998 e 07.06.2001 a 29.11.2004, assim reconhecidos na ação judicial de nº 0001298-50.2010.8.26.0269, já transitada em julgado. Ademais, requer o reconhecimento da especialidade dos intervalos laborados de 01.09.1978 a 03.02.1981, 30.04.2004 a 08.10.2008 e 25.10.2005 a 05.11.2012, para fins de revisão do seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB: 42/163.351.288-3 - DIB: 17.06.2013) desde a data do requerimento administrativo formulado em 17.06.2013.

Inicialmente, cumpre esclarecer que, em ação anteriormente ajuizada pelo demandante (autos de nº 0001298-50.2010.8.26.0269), foi reconhecida a especialidade dos períodos por ele laborados de 11.05.1987 a 01.02.1992, 18.03.1996 a 09.02.19998 e 07.06.2001 a 29.11.2004, com a respectiva revisão de seu benefício previdenciário desde a data do requerimento administrativo formulado em 17.06.2013. Tal decisão transitou em julgado em 23.02.2015 (ID 137786069 - Pág. 134).

Ocorre que a Autarquia Federal cumpriu parcialmente referido comando judicial, eis que somente enquadrou, como especial, o lapso de 11.05.1987 a 01.02.1992. Assim, é de rigor o cumprimento INTEGRAL, pelo INSS, da decisão judicial prolatada naqueles autos, mediante o cômputo, como especial, também dos intervalos de 18.03.1996 a 09.02.1998 e 07.06.2001 a 29.11.2004, sob pena de se incorrer em crime de desobediência.

HÁ de se consignar, outrossim, que o lapso de 30.04.2004 a 29.11.2004 já foi reconhecido como especial, restando, pois, incontroverso. Portanto, a controvérsia dos presentes autos cinge-se à análise da especialidade dos períodos de 01.09.1978 a 03.02.1981, 30.11.2004 a 08.10.2008 e 24.10.2008 a 05.11.2012. No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

Em se tratando de matéria reservada à lei, o Decreto 2.172/1997 somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482. Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis (REsp 1398260/PR, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014). Dessa forma, é de considerar prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruídos iguais ou superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruídos iguais ou superiores a 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruídos iguais ou superiores a 85 decibéis. "In casu", é de rigor o reconhecimento da especialidade do período laborado de 01.09.1978 a 03.02.1981 na função de serviços gerais na "Menk Plens Ltda", eis que o PPP anexo aos autos indica exposição do autor à pressão sonora de 82 dB, além de sujeição a agentes químicos como cal e cimento, substâncias agressivas pertencente aos códigos 1.2.11 do anexo do Decreto nº 53.831/1964 e 1.2.10 do anexo I do Decreto nº 83.080/79.

Nos termos do §2º do art. 68 do Decreto 8.123/2013, que deu nova redação do Decreto 3.048/99, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração. De outro giro, a atividade de guarda patrimonial é considerada especial, vez que se encontra prevista no Código 2.5.7 do Decreto 53.831/64, do qual se extrai que o legislador a presumiu perigosa, não havendo exigência legal de utilização de arma de fogo durante a jornada de trabalho.

Somente após 10.12.1997, advento da Lei nº 9.528/97, em que o legislador passou a exigir a efetiva comprovação da exposição a agentes nocivos, ganha significativa importância, na avaliação do grau de risco da atividade desempenhada (integridade física), em se tratando da função de vigilante/vigia, a necessidade de arma de fogo para o desempenho das atividades profissionais, caso dos autos. Entretanto, no julgamento do Tema 1031, o E.

Superior Tribunal de Justiça, firmou o entendimento sobre a possibilidade de reconhecimento do tempo de serviço especial para a atividade de vigilante, exercida após a edição da Lei nº 9.032/95 e do Decreto nº 2.172/97, com ou sem o uso de arma de fogo, tendo fixado a seguinte tese: “É admissível o reconhecimento da atividade especial de vigilante, com ou sem arma de fogo, em data posterior à edição da Lei 9.032/95 e do Decreto 2.172/97, desde que haja comprovação da efetiva nocividade da atividade por qualquer meio de prova até 05.03.1997 e, após essa data, mediante apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para a comprovar a permanente, não ocasional, nem intermitente, exposição a agente nocivo que coloque em risco a integridade física do segurado.” Destarte, é de se reconhecer, como especial, os intervalos laborados de 30.11.2004 a 08.10.2008 e 25.10.2008 a 05.11.2012, data do requerimento administrativo, em que o demandante exerceu a função profissional de vigilante perante a "Capital Serviços de Vigilância e Segurança Ltda", conforme PPP colacionado aos autos, já que realizava atividades atinentes à segurança e guarda de segurança patrimonial, com risco à sua integridade física.

Assim, mantenho o cômputo como especial dos referidos intervalos de 01.09.1978 a 03.02.1981, 30.11.2004 a 08.10.2008 e 25.10.2008 a 05.11.2012, assim reconhecidos pela decisão "a quo". No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF afirmou que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador quanto à eficácia do EPI não descaracteriza o tempo de serviço especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois tal agente atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Ademais, no caso em apreço, deve ser desconsiderada a informação de utilização do EPI até a véspera da publicação da Lei 9.732/98 (13.12.1998), conforme o Enunciado nº 21, da Resolução nº 01 de 11.11.1999 e Instrução Normativa do INSS n.07/2000. Outrossim, na condição de vigilante, a discussão quanto à utilização do EPI, no caso em apreço, é despicienda, porquanto a periculosidade é inerente à atividade de vigilante, de tal sorte que nenhum equipamento de proteção individual neutralizaria a álea a que o autor estava exposto quando do exercício dessa profissão.

Finalmente, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, etc.), pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Somados os períodos especiais ora reconhecidos com os demais interregnos incontroversos (01.09.1977 a 31.01.1978, 20.08.1981 a 30.04.1982, 13.07.1984 a 17.03.1987, 11.05.1987 a 01.02.1992, 01.09.1992 a 28.04.1995, 18.03.1996 a 09.02.1998 e 07.06.2001 a 29.11.2004, conforme documentos anexos aos autos), juntamente ao restante de tempo comum laborado, o autor totalizou 25 anos, 08 meses e 14 dias de tempo de serviço até 16.12.1998, e 43 anos, 06 meses e 08 dias de tempo de contribuição até 17.06.2013, data do requerimento administrativo.

Insta ressaltar que o art. 201, §7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente de idade mínima, àquele que completou 35 anos de tempo de serviço. Destarte, o autor faz jus à revisão de seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição com acréscimo de atividade especial, convertida em comum, com consequente majoração da renda mensal inicial, calculada nos termos do art. 29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, tendo em vista que cumpriu os requisitos necessários à jubilação após o advento da E.C. nº20/98 e Lei 9.876/99.

Observo, ainda, que o autor também totalizou 26 anos, 10 meses e 29 dias de atividade exclusivamente especiais até 17.06.2013, data do requerimento administrativo. Fixo o termo inicial da revisão na data do requerimento administrativo formulado em 17.06.2013. Tendo em vista que a ação foi ajuizada em 15.03.2018, as diferenças anteriores a 15.03.2013 encontram-se prescritas. A correção monetária e os juros de mora deverão ser calculados de acordo com a lei de regência, observando-se as teses firmadas pelo E.STF no julgamento do RE 870.947.

Quanto aos juros de mora, será observado o índice de remuneração da caderneta de poupança a partir de 30.06.2009. Fixo os honorários advocatícios em 15% sobre o valor das diferenças devidas desde a prolação da sentença, eis que de acordo com o entendimento desta 10ª Turma.

Diante do exposto, rejeito aos preliminares suscitadas pelo INSS, e, no mérito, nego provimento à sua apelação e à remessa oficial tida por interposta. Dou provimento à apelação do autor, para determinar o cumprimento integral, pelo INSS, da decisão judicial prolatada nos autos de nº 0001298-50.2010.8.26.0269 para que seja averbada a atividade especial nos períodos 18.03.1996 a 09.02.1998 e 07.06.2001 a 29.11.2004.

Reconheço no presente feito a especialidade dos intervalos de 01.09.1978 a 03.02.1981, 30.11.2004 a 08.10.2008 e 25.10.2008 a 05.11.2012, totalizando, assim, o requerente 25 anos, 08 meses e 14 dias de tempo de serviço até 16.12.1998, e 43 anos, 06 meses e 08 dias de tempo de contribuição até 17.06.2013, data do requerimento administrativo. Cumpriu, ainda, o autor 26 anos, 10 meses e 29 dias de atividades exclusivamente especiais também na data do requerimento administrativo (17.06.2013).

Será observada na fase de liquidação a prescrição quinquenal das diferenças anteriores a 15.03.2013. Independentemente do trânsito em julgado, comunique-se ao INSS (Gerência Executiva), que determino o imediato reconhecimento, como especial, dos períodos laborados de 01.09.1978 a 03.02.1981, 18.03.1996 a 09.02.1998, 07.06.2001 a 29.11.2004, 30.11.2004 a 08.10.2008 e 25.10.2008 a 05.11.2012, bem como a imediata revisão do benefício NB 42/163.351.288-3 referente a aposentadoria por tempo de contribuição de MIZAEL JOSE DE BARROS, observada a prescrição quinquenal das diferenças anteriores a 15.03.2013..

Decorrido "in albis" o prazo recursal, retornem os autos à Vara de origem. Intimem-se. São Paulo, 31 de agosto de 2021.