5298340-60.2020.4.03.9999

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5298340-60.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.

37 - DES. FED. NELSON PORFIRIO

APELANTE: JOSE ALBERTO FRANCISCO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a)

APELANTE: NILVA MARIA PIMENTEL - SP136867-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, JOSE ALBERTO FRANCISCO Advogado do(a)

APELADO: NILVA MARIA PIMENTEL - SP136867-N OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5298340-60.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.

37 - DES. FED. NELSON PORFIRIO APELANTE: JOSE ALBERTO FRANCISCO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a) APELANTE: NILVA MARIA PIMENTEL - SP136867-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, JOSE ALBERTO FRANCISCO Advogado do(a) APELADO: NILVA MARIA PIMENTEL - SP136867-N R E L A T Ó R I O O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Trata-se de ação pelo procedimento ordinário objetivando a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ou o restabelecimento de auxílio-doença.

Sentença pela procedência do pedido, condenando o INSS a restabelecer o benefício de auxílio-doença, a partir da data da cessação administrativa, em 29.09.2018, pelo período mínimo de 01 (um) ano a contar da data da realização da perícia, em 29.07.2019, com parcelas em atraso corrigidas monetariamente e com a incidência de juros de mora, além de honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) do valor das parcelas vencidas até a prolação, a teor da Súmula 111 do STJ.

A autarquia interpôs recurso de apelação requerendo a alteração do termo inicial do benefício. A parte autora, por sua vez, apelou postulando a conversão do benefício de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez. Com contrarrazões da parte autora, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório. APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5298340-60.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.

37 - DES. FED. NELSON PORFIRIO APELANTE: JOSE ALBERTO FRANCISCO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a) APELANTE: NILVA MARIA PIMENTEL - SP136867-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, JOSE ALBERTO FRANCISCO Advogado do(a) APELADO: NILVA MARIA PIMENTEL - SP136867-N V O T O O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): O benefício de aposentadoria por invalidez está previsto no art. 42 e seguintes da Lei nº 8.213/91, pelo qual: "[...] A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição. § 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança [...]".

Por sua vez, o benefício de auxílio-doença consta do art. 59 e seguintes do referido diploma legal, a saber: "[...] será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos [...]". Os requisitos do benefício postulado são, portanto, a incapacidade laboral, a qualidade de segurado e a carência, esta fixada em 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25 e seguintes da Lei nº 8.213/91.

Deve ser observado ainda, o estabelecido no art. 26, inciso II e art. 151, da Lei 8.213/1991, quanto aos casos que independem do cumprimento da carência; bem como o disposto no parágrafo único, do art. 24, da Lei 8.213/1991. "Art.

24. Período de carência é o número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competências. Parágrafo único. Havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa data só serão computadas para efeito de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.".

Quanto à qualidade de segurado, estabelece o art. 15 da Lei nº 8.213/91, que mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições: (...)

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração. O prazo mencionado será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já houver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

Havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa data só serão computadas para efeito de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com uma parcela do mínimo legal de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido. Inicialmente, esse mínimo correspondia a 1/3 (um terço) do tempo previsto para a carência originária, conforme constava do parágrafo único do art. 24 da Lei 8.213/1991, sendo atualmente elevado para metade, na forma do disposto no art. 27-A da Lei de Benefícios, incluído pela Lei 13.457 de 26.06.2017.

Assim, podemos concluir que são requisitos do benefício postulado a incapacidade laboral, a qualidade de segurado e a carência, esta fixada em 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25 e seguintes da Lei nº 8.213/91. No caso vertente, de acordo com o extrato do CNIS, a parte autora satisfaz os requisitos necessários à obtenção do benefício, quais sejam, período de carência e qualidade de segurado.

No tocante à incapacidade, o sr. perito atestou que a parte autora é portador de espondiloartrose cervical e lombar, e discopatia lombar, apresentando incapacidade laborativa total e temporária, com DII fixada em 29.07.2019, data da realização da perícia médica. De acordo com os artigos 42 e seguintes da Lei nº 8.213/91, o benefício de aposentadoria por invalidez é devido ao segurado que ficar incapacitado total e permanentemente para o exercício de suas atividades profissionais habituais.

Por outro lado, consoante os artigos 59 e 62 da Lei nº 8.213/91, o benefício de auxílio-doença é devido ao segurado que fica incapacitado temporariamente para o exercício de suas atividades profissionais habituais, bem como àquele cuja incapacidade, embora permanente, não seja total, isto é, que haja a possibilidade de reabilitação para outra atividade que garanta o seu sustento. Desse modo, diante do conjunto probatório, por ora, a parte autora faz jus apenas ao benefício de auxílio-doença, conforme decidido.

No que tange ao termo inicial do benefício, assiste razão à autarquia. Considerando que a DII foi fixada na data da perícia médica, em 29.07.2019, não se mostra possível a fixação do termo inicial no dia seguinte ao da cessação administrativa, em 29.09.2018, porquanto anterior ao início da incapacidade estabelecido pelo perito. Dessarte, o termo inicial do auxílio-doença deve ser fixado em 29.07.2019, data do início da incapacidade fixada pela perícia médica.

A correção monetária deverá incidir sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências e os juros de mora desde a citação, observada eventual prescrição quinquenal, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013, do Conselho da Justiça Federal (ou aquele que estiver em vigor na fase de liquidação de sentença).

Os juros de mora deverão incidir até a data da expedição do PRECATÓRIO/RPV, conforme entendimento consolidado pela colenda 3ª Seção desta Corte. Após a expedição, deverá ser observada a Súmula Vinculante

17. Com relação aos honorários advocatícios, tratando-se de sentença ilíquida, o percentual da verba honorária deverá ser fixado somente na liquidação do julgado, na forma do disposto no art. 85, § 3º, § 4º, II, e § 11, e no art. 86, todos do CPC, e incidirá sobre as parcelas vencidas até a data da decisão que reconheceu o direito ao benefício (Súmula 111 do STJ). Devem ser descontados das parcelas vencidas, quando da liquidação da sentença, os benefícios inacumuláveis, eventualmente recebidos, e as parcelas pagas a título de antecipação de tutela.

Ante o exposto, nego provimento à apelação da parte autora, e dou provimento à apelação do INSS, para alterar o termo inicial do benefício para a data do início da incapacidade, em 29.07.2019, fixando, de ofício, os consectários legais e os honorários advocatícios na forma acima explicitada. É o voto. E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. IMPOSSIBILIDADE.

AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. CONSECTÁRIOS LEGAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS DE OFÍCIO.

1. São requisitos do benefício postulado a incapacidade laboral, a qualidade de segurado e a carência, esta fixada em 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25 e seguintes da Lei nº 8.213/91.

2. No caso vertente, de acordo com o extrato do CNIS, a parte autora satisfaz os requisitos necessários à obtenção do benefício, quais sejam, período de carência e qualidade de segurado.

3. No tocante à incapacidade, o sr. perito atestou que a parte autora é portador de espondiloartrose cervical e lombar, e discopatia lombar, apresentando incapacidade laborativa total e temporária, com DII fixada em 29.07.2019, data da realização da perícia médica.

4. De acordo com os artigos 42 e seguintes da Lei nº 8.213/91, o benefício de aposentadoria por invalidez é devido ao segurado que ficar incapacitado total e permanentemente para o exercício de suas atividades profissionais habituais.

5. Por outro lado, consoante os artigos 59 e 62 da Lei nº 8.213/91, o benefício de auxílio-doença é devido ao segurado que fica incapacitado temporariamente para o exercício de suas atividades profissionais habituais, bem como àquele cuja incapacidade, embora permanente, não seja total, isto é, que haja a possibilidade de reabilitação para outra atividade que garanta o seu sustento.

6. Desse modo, diante do conjunto probatório, por ora, a parte autora faz jus apenas ao benefício de auxílio-doença, conforme decidido.

7. Considerando que a DII foi fixada na data da perícia médica, em 29.07.2019, não se mostra possível a fixação do termo inicial no dia seguinte ao da cessação administrativa, em 29.09.2018, porquanto anterior ao início da incapacidade estabelecido pelo perito.

8. Dessarte, o termo inicial do auxílio-doença deve ser fixado em 29.07.2019, data do início da incapacidade fixada pela perícia médica.

9. A correção monetária deverá incidir sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências e os juros de mora desde a citação, observada eventual prescrição quinquenal, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013, do Conselho da Justiça Federal (ou aquele que estiver em vigor na fase de liquidação de sentença).

Os juros de mora deverão incidir até a data da expedição do PRECATÓRIO/RPV, conforme entendimento consolidado pela colenda 3ª Seção desta Corte. Após a expedição, deverá ser observada a Súmula Vinculante

17. 10. Com relação aos honorários advocatícios, tratando-se de sentença ilíquida, o percentual da verba honorária deverá ser fixado somente na liquidação do julgado, na forma do disposto no art. 85, § 3º, § 4º, II, e § 11, e no art. 86, todos do CPC, e incidirá sobre as parcelas vencidas até a data da decisão que reconheceu o direito ao benefício (Súmula 111 do STJ).

11. Devem ser descontados das parcelas vencidas, quando da liquidação da sentença, os benefícios inacumuláveis, eventualmente recebidos, e as parcelas pagas a título de antecipação de tutela.

12. Apelação da parte autora desprovida. Apelação do INSS provida. Fixados, de ofício, os consectários legais e os honorários advocatícios.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação da parte autora, dar provimento à apelação do INSS, e fixar, de ofício, os consectários legais e os honorários advocatícios, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.