5317016-56.2020.4.03.9999

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Intimação

Órgão

Gab. 32 - JUIZ CONVOCADO NILSON LOPES

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

CATARINA FRANCISCA DA SILVA

Advogado

BRUNO BARROS MIRANDA (OAB 263337/SP)

Em seu profícuo voto, o Eminente Relator deu parcial provimento à apelação da parte autora “para julgar procedente o pedido, concedendo-lhe auxílio por incapacidade temporária, a partir da data seguinte à cessação do benefício anterior, em 31/05/2019, com acréscimo dos consectários e honorários advocatícios, na forma delineada, explicitando a duração da benesse.” Peço máxima vênia para divergir, respeitosamente, apenas de parte do voto de Sua Excelência, especificamente no que toca à data da cessação do benefício.

A divergência recai não quanto ao prazo fixado pelo Eminente Relator, mas quanto ao condicionamento imposto ao INSS acerca da prévia notificação à parte autora para, assim, cessar a benesse outorgada, condição consignada pelo Eminente Relator em seu brilhante voto. A questão relativa à fixação da data de cessação do benefício (DCB) de incapacidade provisória (auxílio-doença) recebeu nova disciplina a partir da edição da Medida Provisória n. 767, de 06/01/2017, convertida na Lei nº 13.457, de 26/06/2017, que operou alteração na ordem jurídica nacional mediante as normas dos §§ 8º e 9º da Lei n. 8.213/91, cujos comandos cogentes dispõem, in verbis: Art.

60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz. (...) "§ 8º Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício. § 9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8º deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei." A interpretação sistemática e teleológica dos referidos dispositivos legais conduz à norma jurídica aplicável ao caso dos autos, a indicar que, quando for possível, caberá ao magistrado, com suporte nas provas dos autos, especialmente nas conclusões da perícia médica, fixar o tempo de duração do auxílio-doença.

Essa providência se faz imprescindível tendo em vista que é da essência do benefício a natureza provisória, conforme, inclusive, decorre da novel designação após a Emenda Constitucional nº 103, de 13/11/2019, prevista no artigo 201, inciso I, do Texto Magno. Nesse diapasão, dado o caráter transitório do auxílio por incapacidade temporária, conclui-se que, findo o prazo estipulado na decisão judicial com fulcro no parecer do perito, é facultado ao segurado o pedido de prorrogação, a fim de que sejam renovadas as perícias médicas na esfera administrativa, com o fito de perscrutar a continuidade da incapacidade e, consequentemente, possibilitar a demonstração da necessidade de manutenção do benefício.

Desta feita, acompanho o Eminente Relator quanto ao termo de duração da benesse em 9 (nove) meses a partir da perícia, esta ocorrida em 05/06/2020, apenas dispenso o INSS da prévia intimação da parte autora para fins cessação do benefício, nos termos acima consignados. Quanto ao mais, acompanho integralmente o voto do Eminente Relator. Dispositivo

Ante o exposto, voto para dar parcial provimento à apelação da parte autora, em menor extensão, nos termos acima fundamentados. É como voto.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5317016-56.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.

30 - DES. FED. BATISTA GONÇALVES APELANTE: CATARINA FRANCISCA DA SILVA Advogado do(a) APELANTE: BRUNO BARROS MIRANDA - SP263337-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Conheço do recurso de apelação, uma vez que cumpridos os requisitos de admissibilidade, conforme o artigo 1.011 do Código de Processo Civil atual. Quanto ao suscitado fenômeno da litispendência, óbice à reprodução de ação anteriormente ajuizada (artigo 337, VI, NCPC), impõe a extinção do processo sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, V e §3º, do diploma legal supramencionado.

A repetição de demandas exige a chamada "tríplice identidade". E há litispendência quando se repete ação com decisão ainda não transitada em julgado, considerando-se idênticas as ações que possuem as mesmas partes, pedido e causa de pedir, conforme dicção dos §§ 1º, 2º e 3º do artigo 337 do NCPC. Compulsando os autos, verifica-se que a parte autora propôs anteriormente outra ação (autos n. 6210716-87.2019.4.03.9999), visando à concessão de benefício de auxílio por incapacidade temporária, subsidiariamente, aposentadoria por incapacidade permanente, desde 08/04/2015.

O laudo pericial produzido naquela demanda atestou ser a autora portadora de “tendinite no tendão do bíceps, subescapular e supraespinhal com sinais de rotura parcial e espondilolistese na região lombar da coluna (Id 141282163, 2/11). Remetidos os autos a este Juízo, foi declinada a competência para o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, tendo em vista o reconhecimento pelo laudo pericial do nexo causal entre as patologias e trabalho habitual da parte autora.

No caso desta ação, distribuída em 17/10/2019, conquanto haja identidade de partes e do pedido formulado nos autos precedentes, difere a situação fática posta na causa de pedir, a afastar a caracterização de litispendência. Deveras, o relatório médico, emitido em 06/04/2019, atesta que a requerente está em tratamento por: “gonartrose de joelho protusão discal, espondilolistese, síndorme do manguito rotador e lombalgia crônica” (Id 141282155, p. 6).

Houve, ainda, novo requerimento administrativo do benefício, apresentado em 15/05/2019 (NB 31/620.325.803-6 – Id 141282154, p. 1). Desse modo, afastado o pressuposto processual negativo da litispendência, passo ao exame do mérito. Nos termos do art. 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez, atualmente denominada aposentadoria por incapacidade permanente pela Emenda Constitucional n. 103/2019, é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, cuja denominação também for alterada pela EC n. 103/2019 para auxílio por incapacidade temporária, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio por incapacidade temporária, é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência - aposentadoria por invalidez/aposentadoria por incapacidade permanente, ou a incapacidade temporária - auxílio-doença/auxílio por incapacidade temporária, observados os seguintes requisitos:

1 - a qualidade de segurado;

2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e

3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão. No caso dos autos, realizada a perícia médica em 05/06/2020, o laudo apresentado considerou a autora, nascida em 02/08/1965, auxiliar de serviços gerais, analfabeta, incapacitada para o exercício de atividade laborativa, de forma total e temporária, por ser portadora de “discopatia lombar com espondilolistese grau I, tendinite bilateral com rotura parcial do tensão supraespinhoso bilateral, síndrome do túnel do carpo moderado a direita e leve a esquerda e transtorno depressivo-ansioso” (Id 141282201, p. 2/13).

O perito fixou a data de início da incapacidade em 16/05/2016, sugerindo reavaliação no período de 09 (nove) meses. Outrossim, o expert atestou que a moléstia/lesão não decorre de acidente de trabalho, tampouco possui nexo causal com o trabalho desenvolvido pela parte autora. Quanto aos requisitos qualidade de segurado e carência, os registros constantes do CNIS demonstram que a parte autora manteve vínculos empregatícios descontínuos nos períodos de 12/1994 a 10/2015, bem como esteve em gozo de auxílio por incapacidade temporária de 12/09/2017 a 31/05/2019 (Id 141282174, p, 1).

Nesse contexto, diante dos elementos probatórios coligidos aos autos, tem-se que a incapacidade da requerente revela-se total e temporária, sendo forçoso concluir que seu quadro clínico impossibilita, no momento, o exercício de atividade remunerada para manter as mínimas condições de sobreviver dignamente. E não apresentada, de um lado, incapacidade total e definitiva para o trabalho, a aposentadoria por incapacidade permanente é indevida.

De outro lado, resta devida a concessão do auxílio por incapacidade temporária, na esteira dos seguintes precedentes: "PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS NECESSÁRIOS. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. É devido o auxílio-doença ao segurado considerado parcialmente incapaz para o trabalho, mas suscetível de reabilitação profissional para o exercício de outras atividades laborais. Assentando o Tribunal a quo estarem demonstrados os requisitos necessários à concessão do benefício previdenciário, a alegação em sentido contrário, em sede de recurso especial, exige o exame do acervo fático-probatório, procedimento vedado a teor da Súmula 7/STJ.

2. Agravo regimental a que se nega provimento." (STJ - AGARESP 201201772363, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJE 12/11/2012) "PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. ARTIGOS 42 A 47 e 59 A 62 DA LEI Nº 8.213, DE 24.07.1991. PRELIMINAR. REVOGAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA. DESNECESSIDADE. LAUDO PERICIAL. INCAPACIDADE LABORATIVA APENAS PARA A ATIVIDADE HABITUAL.

POSSIBILIDADE DE REBILITAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MANTIDOS.

SENTENÇA

PARCIAL MENTE REFORMADA. (...) Omissis - O benefício de aposentadoria por invalidez está disciplinado nos artigos 42 a 47 da Lei nº 8.213/1991. Para sua concessão deve haver o preenchimento dos requisitos: a) incapacidade plena e definitiva para atividade laborativa; b) cumprimento da carência mínima de doze meses, à exceção das hipóteses previstas no artigo 151 da lei em epígrafe; c) qualidade de segurado da Previdência Social à época do início da incapacidade ou, então, a demonstração de que deixou de contribuir ao RGPS em decorrência dos problemas de saúde que o incapacitaram; d) ausência de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de agravamento daquelas. - No benefício de auxílio-doença, a incapacidade há de ser temporária ou, embora permanente, que seja apenas parcial para o exercício de suas atividades profissionais habituais, ou ainda, que haja a possibilidade de reabilitação para outra atividade que garanta o sustento do segurado, nos termos dos artigos 59 e 62 da Lei nº 8.213/1991. - O laudo pericial informa a incapacidade laborativa total e permanente da parte autora, apenas para a atividade habitual, com possibilidade de reabilitação, o que afasta a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, vez que não preenchidos os requisitos exigidos para tal benefício. - A data de início do benefício por incapacidade deve ser a do momento em que devidamente comprovada a incapacidade laborativa da parte autora, podendo coincidir com a data do requerimento e/ou indeferimento administrativo, ou cessação administrativa indevida, com a data da perícia judicial, ou mesmo com a data da citação, em caso de não haver requerimento administrativo. (...) Omissis - Preliminar que se rejeita. - Apelação a que se dá parcial provimento." (TRF3, AC 00000975820174039999, Relator Desembargador Federal Fausto De Sanctis, Sétima Turma, e-DJF3 31/03/2017, grifos meus) "PREVIDENCIÁRIO.

PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO INCABÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA. ART. 59 e 62 DA LEI N.º 8.213/91. QUALIDADE DE SEGURADO. CARÊNCIA. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA. REQUISITOS PRESENTES. BENEFÍCIO DEVIDO.

1. Incabível o reexame necessário, nos termos do inciso I do § 3º do artigo 496 do Código de Processo Civil, já que a condenação não ultrapassa o limite de 1.000 (mil) salários mínimos, considerado o valor do benefício, o termo estabelecido para o seu início e o lapso temporal que se registra de referido termo até a data da sentença.

2. Diante da ausência de comprovação da incapacidade total e permanente da parte autora para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e sendo requisito essencial à concessão da aposentadoria por invalidez, nos termos do artigo 42 da Lei nº 8.213/91, tal benefício não deve ser concedido.

3. Comprovada a incapacidade total e temporária para o trabalho, bem como presentes os demais requisitos previstos nos artigos 59 e 62 da Lei n.º 8.213/91, é devida a concessão do benefício de auxílio-doença.

4. Reexame necessário não conhecido. Apelações do INSS e da parte autora não providas." (TRF3, ApReeNec 00394622220174039999, Relatora Desembargadora Federal Lucia Ursaia, Décima Turma, e-DJF3 28/02/2018, grifos meus) No mesmo sentido, os seguintes julgados da E. Nona Turma desta Corte: ApReeNec 00309707520164039999, Relatora Desembargadora Federal Marisa Santos, v.u., e-DJF3 30/10/2017; Ap 00227306320174039999, Relator Desembargador Federal Gilberto Jordan, v.u., e-DJF3 02/10/2017; Ap 00414239520174039999, Relator Juiz Federal Convocado Otavio Port, v.u, e-DJF3 07/03/2018; ApReeNec 00364137020174039999, Relator Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, v.u., e-DJF3 07/03/2018.

O termo inicial do auxílio por incapacidade temporária ora concedido deve ser fixado na data seguinte à cessação administrativa da benesse anterior, em 31/05/2019 (Id 141282174, p, 1), uma vez que o conjunto probatório dos autos demonstra que a incapacidade advém desde então. Quanto à duração do benefício, tendo em vista a vigência das regras previstas nos §§ 8º e 9º do art. 60 da Lei n. 8.213/1991, com a redação dada pela Lei n. 13.457/2017, cumpre analisar a questão da duração do auxílio-doença ora concedido.

Nesse passo, no que tange à recuperação da capacidade laboral, a perícia judicial - que foi realizada sob a égide das mencionadas disposições legais – sugeriu afastamento pelo período de 9 (nove) meses. Desse modo, o auxílio-doença ora concedido deve ter a duração mínima de 9 (nove) meses a partir da perícia, ocorrida em 05/06/2020, devendo a parte autora ser previamente notificada acerca da previsão de cessação do mencionado benefício, de modo a possibilitar-lhe eventual pedido administrativo de prorrogação na hipótese de permanência da incapacidade, nos termos da legislação de regência.

Passo à análise dos consectários. Cumpre esclarecer que, em 20 de setembro de 2017, o STF concluiu o julgamento do RE 870.947, definindo as seguintes teses de repercussão geral: "1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e

2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina." Por derradeiro, assinale-se que o STF, por maioria, nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes, decidiu não modular os efeitos da decisão anteriormente proferida, rejeitando todos os embargos de declaração opostos, conforme certidão de julgamento da sessão extraordinária de 03/10/2019.

Assim, a questão relativa à aplicação da Lei n. 11.960/2009, no que se refere aos juros e à correção monetária, não comporta mais discussão, cabendo apenas o cumprimento da decisão exarada pelo STF em sede de repercussão geral. Nesse cenário, sobre os valores em atraso, incidirão juros de mora e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.

Deve o INSS arcar com os honorários advocatícios em percentual mínimo a ser definido na fase de liquidação, nos termos do inciso II do § 4º do art. 85 do Código de Processo Civil, observando-se o disposto nos §§ 3º e 5º desse mesmo dispositivo legal e considerando-se as parcelas vencidas até a data da decisão concessiva do benefício, nos termos da Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça. Está o instituto previdenciário isento do pagamento de custas processuais, consoante o art. 4º, inciso I, da Lei Federal n. 9.289/1996, art. 6º, da Lei do Estado de São Paulo n. 11.608/2003.

Excluem-se da isenção as respectivas despesas processuais, além daquelas devidas à parte contrária. Os valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de quaisquer benefícios inacumuláveis, deverão ser integralmente abatidos do débito.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA para julgar procedente o pedido, concedendo-lhe auxílio por incapacidade temporária, a partir da data seguinte à cessação do benefício anterior, em 31/05/2019, com acréscimo dos consectários e honorários advocatícios, na forma delineada, explicitando a duração da benesse, nos termos da fundamentação supra. É como voto. E M E N T A PREVIDENCIÁRIO.

PROCESSO CIVIL. LITISPENDÊNCIA AFASTADA – CAUSA DE PEDIR DIVERSA. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA (AUXÍLIO-DOENÇA). LEI Nº 8.213/1991. - A repetição de demandas exige a chamada "tríplice identidade". E há litispendência quando se repete ação com decisão ainda não transitada em julgado, considerando-se idênticas as ações que possuem as mesmas partes, pedido e causa de pedir, conforme dicção dos §§ 1º, 2º e 3º do artigo 337 do NCPC. - No caso desta ação, distribuída em 17/10/2019, conquanto haja identidade de partes e do pedido formulado nos autos precedentes, difere a situação fática apresentada na causa de pedir, afastando-se, assim, a configuração de litispendência. - Constituem requisitos para a concessão de benefícios por incapacidade: (I) a qualidade de segurado; (II) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, quando exigida; e (III) a incapacidade para o trabalho de modo permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) e a incapacidade temporária, por mais de 15 dias consecutivos (auxílio-doença), assim como a demonstração de que, ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social (RGPS), o segurado não apresentava a alegada doença ou lesão, salvo na hipótese de progressão ou agravamento destas. - É assente que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, nos termos do artigo 479 do CPC/2015.

Contudo, no caso em tela, não foram acostados aos autos elementos com o condão de infirmar as conclusões do expert, razão pela qual há que se prestigiar a conclusão da prova técnico-pericial. - Havendo perspectiva de recuperação futura da capacidade laboral da parte autora, o benefício apropriado à situação retratada nos autos é o auxílio-doença. - O termo inicial do auxílio por incapacidade temporária ora concedido deve ser fixado na data seguinte à cessação administrativa da benesse anterior, uma vez que o conjunto probatório dos autos demonstra que a incapacidade advém desde então. - A questão relativa ao termo final do benefício (DCB) de incapacidade provisória (auxílio-doença) somente tem lugar a partir da edição da Medida Provisória n. 767, de 06/01/2017, a qual foi convertida na Lei nº 13.457, de 26/06/2017, cujos comandos cogentes determinam o estabelecimento de prazo para cessação do auxílio de incapacidade provisória. - Dado o caráter transitório do auxílio por incapacidade temporária, conclui-se que, findo o prazo estipulado na decisão judicial com fulcro no parecer do perito, é facultado ao segurado o pedido de prorrogação, a fim de que sejam renovadas as perícias médicas na esfera administrativa, com o fito de perscrutar a continuidade da incapacidade e, consequentemente, possibilitar a demonstração da necessidade de manutenção do benefício. - Termo final do benefício fixado em 9 (nove) meses a partir da perícia. - Juros de mora e correção monetária fixados na forma explicitada. - Pedido julgado procedente. - Apelação parcialmente provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por maioria, decidiu dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do voto da Juíza Federal Convocada Leila Paiva, que foi acompanhada pela Desembargadora Federal Daldice Santana e pelo Desembargador Federal Gilberto Jordan (4º voto). Vencido o Relator, que dava parcial provimento à apelação da parte autora, em maior extensão.

Julgamento nos termos do disposto no art. 942, caput e § 1º, do CPC. Lavrará acórdão a Juíza Federal Convocada Leila Paiva , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.