5318920-14.2020.4.03.9999

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5318920-14.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.

26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: K. D. S. A. REPRESENTANTE: LUCINEIA DE SOUZA NEVES Advogado do(a)

APELADO: VIVIAN ROBERTA MARINELLI - SP157999-N, OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5318920-14.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.

26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: K. D. S. A. REPRESENTANTE: LUCINEIA DE SOUZA NEVES Advogado do(a) APELADO: VIVIAN ROBERTA MARINELLI - SP157999-N, OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de ação ajuizada em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social visando à concessão do benefício previsto no art. 203, inc.

V, da Constituição Federal de 1988, sob o fundamento de ser pessoa portadora de deficiência e não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família. Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita. O Juízo a quo julgou procedente o pedido, concedendo o benefício requerido a partir do requerimento administrativo (16/9/16), acrescido de correção monetária e de juros de mora.

Os honorários advocatícios foram arbitrados em 10% sobre o valor da condenação. Concedeu a tutela antecipada. Inconformado, apelou o INSS, alegando em síntese: - a improcedência do pedido, sob o fundamento de que não ficou comprovado nos autos o requisito da incapacidade para o trabalho. Com contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte. Parecer do Ministério Público Federal, opinando pelo provimento do recurso.

É o breve relatório. APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5318920-14.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.

26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: K. D. S. A. REPRESENTANTE: LUCINEIA DE SOUZA NEVES Advogado do(a) APELADO: VIVIAN ROBERTA MARINELLI - SP157999-N, OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Dispõe o art. 203, inc. V, da Constituição Federal, in verbis: "Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente da contribuição à seguridade social, e tem por objetivos: I -a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice; II -o amparo às crianças e adolescentes carentes; III -a promoção da integração ao mercado de trabalho; IV -a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária;

V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei." (grifos meus) Para regulamentar o dispositivo constitucional retro transcrito, foi editada a Lei nº 8.742 de 7/12/1993. Cumpre ressaltar, ainda, que em 08/12/95 sobreveio o Decreto nº 1.744 regulamentando a Lei da Assistência Social supramencionada.

Da leitura dos dispositivos legais, depreende-se que o benefício previsto no art. 203, inc. V, da CF é devido à pessoa portadora de deficiência ou considerada idosa e, em ambas as hipóteses, que não possua meios de prover a própria subsistência ou de tê-la provida por sua família. Com relação ao requisito etário, observo que a idade de 70 (setenta) anos, prevista no caput do art. 20, da Lei nº 8.742/93, foi reduzida para 67 (sessenta e sete), conforme a Lei nº 9.720/98 e, posteriormente, para 65 (sessenta e cinco), nos termos do art. 34 da Lei nº 10.741/2003.

No que concerne à incapacidade para a vida independente, conforme disposto no art. 20, da Lei nº 8.742/93, não me parece ter sido o intuito do legislador conceituar pessoa portadora de deficiência como aquela que necessita da assistência permanente de outra para a realização das atividades básicas do ser humano. Nem seria razoável que o fizesse. HÁ de se entender como incapacidade para a vida independente, sim, aquela que não dispõe de recursos para promover, por seus próprios meios, condições para sobreviver com um mínimo de dignidade.

Cumpre registrar que a Súmula nº 30 da AGU, de 9 de junho de 2008, dispõe que: "A incapacidade para prover a própria subsistência por meio do trabalho é suficiente para a caracterização da incapacidade para a vida independente, conforme estabelecido no art. 203,V, da Constituição Federal, e art. 20, II, da Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993" (grifei). Ademais, a redação do referido artigo foi alterada pela Lei nº 13.146/15: "Para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas." Passo à análise do caso concreto.

In casu, a alegada incapacidade da parte autora – nascida em 17/7/08 - não ficou plenamente caracterizada no presente feito. Afirmou a esculápia encarregada do exame que a autora é portadora de “Transtorno de Déficit de Atenção com Hiperatividade TDAH CID F900”, concluindo que “HÁ incapacidade total e temporária para o trabalho, considerando tratar-se de menor com apenas 10 anos de idade” (ID 141615987 - Pág. 6).

No entanto, como bem asseverou a

I. Representante do parquet Federal, “a Apelante nasceu em 17/07/2008 e é portadora de Transtorno de Déficit de Atenção com Hiperatividade TDAH CID F900. No exame, indicou a perita médica: “Pericianda compareceu acompanhada de sua genitora durante a consulta, caminhando com as próprias pernas, em bom estado geral, corada, eupnéica, afebril, acianótica, anictérica, hidratada, com boa higiene, boa aparência, hálito normal, calma, marcha normal, fala normal, constituição normolíneo.

Boa comunicação com o meio externo, responsiva as deixas da perita, colaborativa com o exame. Orientação autopsíquica e alopsíquica preservada, respondendo com clareza sua idade, data de nascimento, nomes completos dos pais, nome professora, amigas da escola. Expressou pensamentos otimistas em relação ao futuro, manifestando desejo de ser veterinária. Percebe-se que possui boa capacidade de compreensão, estabelecendo relações e respostas adequadas.

Informou que possui uma gata como animal de estimação e afirma realizar os cuidados necessários, tais como dar água, comida e banho. Apresentou discurso com curso coerente, humor normotímico, normovigilante, Sem alterações de mímica e gesticulação. Sem alterações de psicomotricidade.” (...)Concluiu a experta: a) HÁ incapacidade total e temporária para o trabalho, considerando tratar-se de menor com apenas 10 anos de idade. b) As manifestações clínicas da patologia que acomete a periciada (Transtorno de Déficit de Atenção com Hiperatividade), impõem limitações de longo prazo, de natureza mental e intelectual, de grau leve a moderado, podendo ocorrer obstrução, entrave, obstáculo, atitude ou comportamento que dificulte ou impossibilite a expressão e comunicação em igualdade de condições com as demais crianças ou pessoas, podendo limitar sua participação plena e efetiva na sociedade. c) HÁ impedimento para os atos da vida civil, considerando tratar-se de uma menor com apenas 10 anos de idade. d) A periciada necessita de supervisão e/ou auxílio de familiares e terceiros para alguns atos cotidiano e da vida independente. e) As limitações provocadas pela doença podem ser superadas a medida em que a periciada adquire maturidade e recebe tratamento multidisciplinar de forma adequada.

Ou seja, pela descrição do laudo pericial, a Apelada possui algumas limitações além das condizentes com a idade, mas que não a incapacitam nos termos legais para fazer jus ao benefício ora pleiteado. A Apelada frequenta escola pública, conforme informações prestadas pela diretora e professoras, com dificuldades na relação com os colegas, mas com oscilante autonomia e dificuldades nas atividades propostas.

A escola afirmou ter oferecido reforço escolar para ela no ano de 2018 (Id. Num. 141615999). A professora da Apelada foi entrevistada pela assistente social: “Em breve entrevista com a professora da requerente, ela relata que a menor tem certa dificuldade na leitura e em matemática, tudo dentro da normalidade, acrescenta que a aluna tem dificuldades em se concentrar, porém nada que a impeça de progredir, porém salienta que as informações passadas são precoces, pois a menor está apenas 02 meses nesta escola” (sic) - Id. 141615926- pág.3.

Também conforme relatório do estudo social, na época, o pai da Apelante tinha 28 anos de idade e a genitora 31anos de idade, ou seja, ambos em plena capacidade produtiva, que não exerciam atividade remunerada formal por razões outras que não a doença da Apelada. Acrescente-se que a apelada faz uso de medicamentos fornecidos pelo SUS, exceto um medicamento manipulado, com custo informado de R$30,00.

Por todas as provas analisadas, não há como concluir-se pela incapacidade da Apelada. (...) Sem embargo do comprovado problema de saúde não incapacitante atravessado pela menor e das dificuldades financeiras vivenciadas atualmente pela família, não foi verificada a presença dos requisitos legais de forma cumulativa, única maneira de se fazer jus à concessão do benefício. Não há incapacidade nos termos legais” (ID 145698479 - Pág. 2/5).

Assim sendo, não comprovando a parte autora o cumprimento do requisito exigido pelo §2º, do art. 20, da Lei n.º 8.742/93, não há como conceder-lhe o benefício pretendido. No tocante à miserabilidade, entendo ser tal discussão inteiramente anódina, tendo em vista a circunstância de que, conforme o acima exposto, a parte autora não comprovou ser pessoa portadora de deficiência, requisito indispensável para a concessão do benefício.

Ante o exposto, dou provimento à apelação para julgar improcedente o pedido, devendo ser revogada a tutela antecipada anteriormente concedida. É o meu voto. E M E N T A ASSISTÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO PREVISTO NO ART. 203, INC. V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE.

I- O benefício previsto no art. 203, inc. V, da CF é devido à pessoa portadora de deficiência ou considerada idosa e, em ambas as hipóteses, que não possua meios de prover a própria subsistência ou de tê-la provida por sua família.

II- In casu, a alegada incapacidade da parte autora – nascida em 17/7/08 - não ficou plenamente caracterizada no presente feito. Afirmou a esculápia encarregada do exame que a autora é portadora de “Transtorno de Déficit de Atenção com Hiperatividade TDAH CID F900”, concluindo que “HÁ incapacidade total e temporária para o trabalho, considerando tratar-se de menor com apenas 10 anos de idade” (ID 141615987 - Pág. 6).

No entanto, como bem asseverou a

I. Representante do parquet Federal, “a Apelante nasceu em 17/07/2008 e é portadora de Transtorno de Déficit de Atenção com Hiperatividade TDAH CID F900. No exame, indicou a perita médica: “Pericianda compareceu acompanhada de sua genitora durante a consulta, caminhando com as próprias pernas, em bom estado geral, corada, eupnéica, afebril, acianótica, anictérica, hidratada, com boa higiene, boa aparência, hálito normal, calma, marcha normal, fala normal, constituição normolíneo.

Boa comunicação com o meio externo, responsiva as deixas da perita, colaborativa com o exame. Orientação autopsíquica e alopsíquica preservada, respondendo com clareza sua idade, data de nascimento, nomes completos dos pais, nome professora, amigas da escola. Expressou pensamentos otimistas em relação ao futuro, manifestando desejo de ser veterinária. Percebe-se que possui boa capacidade de compreensão, estabelecendo relações e respostas adequadas.

Informou que possui uma gata como animal de estimação e afirma realizar os cuidados necessários, tais como dar água, comida e banho. Apresentou discurso com curso coerente, humor normotímico, normovigilante, Sem alterações de mímica e gesticulação. Sem alterações de psicomotricidade.” (...)Concluiu a experta: a) HÁ incapacidade total e temporária para o trabalho, considerando tratar-se de menor com apenas 10 anos de idade. b) As manifestações clínicas da patologia que acomete a periciada (Transtorno de Déficit de Atenção com Hiperatividade), impõem limitações de longo prazo, de natureza mental e intelectual, de grau leve a moderado, podendo ocorrer obstrução, entrave, obstáculo, atitude ou comportamento que dificulte ou impossibilite a expressão e comunicação em igualdade de condições com as demais crianças ou pessoas, podendo limitar sua participação plena e efetiva na sociedade. c) HÁ impedimento para os atos da vida civil, considerando tratar-se de uma menor com apenas 10 anos de idade. d) A periciada necessita de supervisão e/ou auxílio de familiares e terceiros para alguns atos cotidiano e da vida independente. e) As limitações provocadas pela doença podem ser superadas a medida em que a periciada adquire maturidade e recebe tratamento multidisciplinar de forma adequada.

Ou seja, pela descrição do laudo pericial, a Apelada possui algumas limitações além das condizentes com a idade, mas que não a incapacitam nos termos legais para fazer jus ao benefício ora pleiteado. A Apelada frequenta escola pública, conforme informações prestadas pela diretora e professoras, com dificuldades na relação com os colegas, mas com oscilante autonomia e dificuldades nas atividades propostas.

A escola afirmou ter oferecido reforço escolar para ela no ano de 2018 (Id. Num. 141615999). A professora da Apelada foi entrevistada pela assistente social: “Em breve entrevista com a professora da requerente, ela relata que a menor tem certa dificuldade na leitura e em matemática, tudo dentro da normalidade, acrescenta que a aluna tem dificuldades em se concentrar, porém nada que a impeça de progredir, porém salienta que as informações passadas são precoces, pois a menor está apenas 02 meses nesta escola” (sic) - Id. 141615926- pág.3.

Também conforme relatório do estudo social, na época, o pai da Apelante tinha 28 anos de idade e a genitora 31anos de idade, ou seja, ambos em plena capacidade produtiva, que não exerciam atividade remunerada formal por razões outras que não a doença da Apelada. Acrescente-se que a apelada faz uso de medicamentos fornecidos pelo SUS, exceto um medicamento manipulado, com custo informado de R$30,00.

Por todas as provas analisadas, não há como concluir-se pela incapacidade da Apelada. (...) Sem embargo do comprovado problema de saúde não incapacitante atravessado pela menor e das dificuldades financeiras vivenciadas atualmente pela família, não foi verificada a presença dos requisitos legais de forma cumulativa, única maneira de se fazer jus à concessão do benefício. Não há incapacidade nos termos legais” (ID 145698479 - Pág. 2/5).

III- Não preenchidos os requisitos necessários para a concessão do benefício previsto no art. 203 da Constituição Federal, consoante dispõe a Lei n.º 8.742/93, impõe-se o indeferimento do pedido.

IV- Apelação provida. Tutela antecipada revogada.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por unanimidade, decidiu dar provimento ao recurso e revogar a tutela antecipada anteriormente concedida, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.