5328699-90.2020.4.03.9999

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5328699-90.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.

23 - DES. FED. TORU YAMAMOTO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: LUIZ ANTONIO TEIJEIRA RIVEIRO Advogado do(a)

APELADO: WENDELL HELIODORO DOS SANTOS - SP225922-N OUTROS PARTICIPANTES:

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5328699-90.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.

23 - DES. FED. TORU YAMAMOTO APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: LUIZ ANTONIO TEIJEIRA RIVEIRO Advogado do(a) APELADO: WENDELL HELIODORO DOS SANTOS - SP225922-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator): Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 147.199.900-6 – DIB 13/10/2008/DIP 03/03/2009), com o reconhecimento do trabalho em condições especiais nos períodos de 01/12/1976 a 05/01/1981, 06/03/1997 a 31/12/2003 e 01/01/2004 a 09/10/2006, para majoração da renda mensal inicial.

A r. sentença parcialmente procedente o pedido, para declarar como especial o tempo de serviço trabalhado pelo autor, devendo o réu proceder à averbação de tais períodos em seus assentamentos e computar referidos períodos para revisão da respectiva aposentadoria por tempo de contribuição já concedida ao autor. “Caso preenchido o tempo necessário, a aposentadoria especial deverá ser concedida pelo réu desde a data do requerimento do benefício”.

Os cálculos das prestações em atraso, observando-se a prescrição quinquenal, deverão ser acrescidos de correção monetária e juros de mora. Em razão da sucumbência, a parte ré suportará o pagamento de honorários advocatícios no percentual mínimo sobre valor da condenação (NCPC, art. 85, § 3º), a ser apurado em liquidação, com a incidência da Súmula 111 do STJ. Sentença submetida ao reexame necessário.

Apelou o INSS, alegando, em suma, que não restou comprovado a exposição a agente nocivo de forma habitual e permanente, notadamente, quanto à atividade desenvolvida fora de ambiente hospitalar. Aduz, ainda, a eficácia do uso do EPI e ausência de prévia fonte de custeio. Afirma a proibição da permanência na atividade especial após concessão da aposentadoria especial. Requer a improcedência do pedido.

Com as contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5328699-90.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.

23 - DES. FED. TORU YAMAMOTO APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: LUIZ ANTONIO TEIJEIRA RIVEIRO Advogado do(a) APELADO: WENDELL HELIODORO DOS SANTOS - SP225922-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator): Verifico, em juízo de admissibilidade, que o recurso, ora analisado, mostra-se formalmente regular, motivado (artigo 1.010 CPC) e com partes legítimas, preenchendo os requisitos de adequação (art. 1009 CPC) e tempestividade (art. 1.003 CPC).

Assim, presente o interesse recursal e inexistindo fato impeditivo ou extintivo, recebo-o e passo a apreciá-lo nos termos do artigo 1.011 do Código de Processo Civil. Na espécie, cumpre reconhecer a ocorrência de julgamento ultra petita, uma vez que o pedido formulado na inicial se refere à majoração de renda mensal inicial do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. Em se tratando de julgamento ultra petita, entendo não ser o caso de nulidade da sentença, mas de exclusão do que decidido além do pedido.

Ainda, de início, não conheço da remessa oficial, pois embora a sentença tenha sido desfavorável ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, não se encontra condicionada ao reexame necessário, considerados o valor do benefício e o lapso temporal de sua implantação, não excedente a 1.000 (mil) salários-mínimos, nos termos do art. 496, § 3º, CPC de 2015 (vigente à época da prolação da sentença). In casu, considerando que a parte autora já recebe aposentadoria por tempo de contribuição, resta incontroverso o cumprimento dos requisitos exigidos pela Lei nº 8.213/91.

Note-se que já foi reconhecido pela autarquia o exercício de atividade especial nos períodos de 11/11/1996 a 05/03/1997, 20/02/1975 a 30/11/1976, 15/06/1988 a 27/07/1990 e 02/10/1990 a 06/11/1996 (ID 142724210 - Pág. 4), restando incontroversos. A controvérsia nos presentes autos refere-se, portanto, ao reconhecimento do exercício de atividade especial, nos períodos de 01/12/1976 a 05/01/1981, 06/03/1997 a 31/12/2003 e 01/01/2004 a 09/10/2006 para fins de majoração da renda mensal inicial do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, observados os limites do pedido.

Atividade especial: A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60. Por sua vez, dispõe o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 que a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995).

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

O Poder Executivo baixou os Decretos números 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos. Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo. De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo, como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial. Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel.

Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482. É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel.

Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355). O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde. Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial. Ocorre que o

C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A) (STJ, REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 05/12/2014).

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel.

Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458). Cumpre observar ainda que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28 de maio de 1998 (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel.

Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010). No presente caso, da análise da documentação apresentada, e de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, o autor comprovou o exercício de atividades especiais nos períodos indicados de: - 01/12/1976 a 05/01/1981, uma vez que exerceu a atividade de “enfermeiro”, na empresa “Volkswagen do Brasil”, estando exposto de modo habitual e permanente a agentes biológicos ("bactérias, fungos, vírus"), com base nos códigos 1.3.2 do Anexo III, do Decreto 53.831/64 e 1.3.4 do Anexo I do Decreto 83.080/79, conforme PPP, emitido em 28/01/2005 (ID 142724211, pp. 01/02); - 06/03/1997 a 31/12/2003, uma vez que exerceu a atividade de “auxiliar de enfermagem”, na empresa “Ripasa S/A”, estando exposto de modo habitual e permanente a agentes biológicos ("bactérias, fungos, vírus"), com base nos códigos 1.3.4 do Anexo I do Decreto 83.080/79, 3.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e do Decreto nº 3.048/99 (Alterado pelo Decreto nº 4.882/2003), conforme LTCAT, elaborado em 31/12/2003 (ID 142724211, pp. 04/05); e - 01/01/2004 a 09/10/2006, uma vez que exerceu a atividade de “auxiliar de enfermagem”, na empresa “Ripasa S/A”, estando exposto de modo habitual e permanente a agentes biológicos ("bactérias, fungos, vírus"), com base no código 3.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e do Decreto nº 3.048/99 (Alterado pelo Decreto nº 4.882/2003), conforme PPP, emitido em 28/01/2005 (ID 142724211, pp. 06/07).

Portanto, o autor faz jus à revisão do seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição no que se refere à inclusão do tempo de serviço especial nos períodos de 01/12/1976 a 05/01/1981, 06/03/1997 a 31/12/2003 e 01/01/2004 a 09/10/2006, cabendo confirmar a r. sentença. Sendo o requerimento do benefício posterior à Lei 8.213/91, deve ser aplicado o fator de conversão de 1,40, mais favorável ao segurado, como determina o artigo 70 do Decreto nº 3048/99, com a redação dada pelo Decreto nº 4.827/03.

Diante da ausência de impugnação pelas partes no tocante à fixação do termo inicial dos efeitos da revisão, cumpre manter a r. sentença proferida neste tópico. Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observado o quanto decidido pelo

C. STF por ocasião do julgamento do RE 870947, sendo que a partir da promulgação da EC nº 113/2021, publicada em 09/12/2021, haverá a incidência da taxa Selic para fins de atualização monetária e compensação da mora, inclusive do precatório, uma única vez, até o efetivo pagamento, acumulado mensalmente. Anote-se, na espécie, a necessidade de ser observada a prescrição quinquenal das parcelas que antecedem o quinquênio contado do ajuizamento da ação e a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora na esfera administrativa.

Determino, ainda, a majoração da verba honorária em 2% (dois por cento) a título de sucumbência recursal, nos termos do §11 do artigo 85 do CPC/2015.

Diante do exposto, de ofício, excluo da r. sentença o julgamento ultra petita, não conheço da remessa oficial e nego provimento à apelação do INSS, nos termos da fundamentação. É o voto. E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. JULGAMENTO ULTRA PETITA. REMESSA OFICIAL NÃO CONHECIDA. ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA. MAJORAÇÃO DA RENDA MENSAL INICIAL.

1. Na espécie, cumpre reconhecer a ocorrência de julgamento ultra petita, uma vez que o pedido formulado na inicial se refere à majoração de renda mensal inicial do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. Em se tratando de julgamento ultra petita, entendo não ser o caso de nulidade da sentença, mas de exclusão do que decidido além do pedido.

2. Remessa oficial não conhecida, pois embora a sentença tenha sido desfavorável ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, não se encontra condicionada ao reexame necessário, considerados o valor do benefício e o lapso temporal de sua implantação, não excedente a 1.000 (mil) salários-mínimos, nos termos do art. 496, § 3º, CPC de 2015 (vigente à época da prolação da sentença).

3. Considerando que a parte autora já recebe aposentadoria por tempo de contribuição, resta incontroverso o cumprimento dos requisitos exigidos pela Lei nº 8.213/91. Note-se que já foi reconhecido pela autarquia o exercício de atividade especial nos períodos de 11/11/1996 a 05/03/1997, 20/02/1975 a 30/11/1976, 15/06/1988 a 27/07/1990 e 02/10/1990 a 06/11/1996, restando incontroversos.

4. A controvérsia nos presentes autos refere-se, portanto, ao reconhecimento do exercício de atividade especial, nos períodos de 01/12/1976 a 05/01/1981, 06/03/1997 a 31/12/2003 e 01/01/2004 a 09/10/2006 para fins de majoração da renda mensal inicial do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, observados os limites do pedido.

5. No presente caso, da análise da documentação apresentada, e de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, o autor comprovou o exercício de atividades especiais nos períodos indicados de: - 01/12/1976 a 05/01/1981, uma vez que exerceu a atividade de “enfermeiro”, na empresa “Volkswagen do Brasil”, estando exposto de modo habitual e permanente a agentes biológicos ("bactérias, fungos, vírus"), com base nos códigos 1.3.2 do Anexo III, do Decreto 53.831/64 e 1.3.4 do Anexo I do Decreto 83.080/79, conforme PPP, emitido em 28/01/2005; - 06/03/1997 a 31/12/2003, uma vez que exerceu a atividade de “auxiliar de enfermagem”, na empresa “Ripasa S/A”, estando exposto de modo habitual e permanente a agentes biológicos ("bactérias, fungos, vírus"), com base nos códigos 1.3.4 do Anexo I do Decreto 83.080/79, 3.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e do Decreto nº 3.048/99 (Alterado pelo Decreto nº 4.882/2003), conforme LTCAT, elaborado em 31/12/2003; e - 01/01/2004 a 09/10/2006, uma vez que exerceu a atividade de “auxiliar de enfermagem”, na empresa “Ripasa S/A”, estando exposto de modo habitual e permanente a agentes biológicos ("bactérias, fungos, vírus"), com base no código 3.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e do Decreto nº 3.048/99 (Alterado pelo Decreto nº 4.882/2003), conforme PPP, emitido em 28/01/2005.

6. Portanto, o autor faz jus à revisão do seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição no que se refere à inclusão do tempo de serviço especial nos períodos de 01/12/1976 a 05/01/1981, 06/03/1997 a 31/12/2003 e 01/01/2004 a 09/10/2006, cabendo confirmar a r. sentença.

7. Sendo o requerimento do benefício posterior à Lei 8.213/91, deve ser aplicado o fator de conversão de 1,40, mais favorável ao segurado, como determina o artigo 70 do Decreto nº 3048/99, com a redação dada pelo Decreto nº 4.827/03.

8. Diante da ausência de impugnação pelas partes no tocante à fixação do termo inicial dos efeitos da revisão, cumpre manter a r. sentença proferida neste tópico.

9. Anote-se, na espécie, a necessidade de ser observada a prescrição quinquenal das parcelas que antecedem o quinquênio contado do ajuizamento da ação e a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora na esfera administrativa.

10. Excluído, de ofício, o julgamento ultra petita. Remessa oficial não conhecida. Apelação do INSS improvida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu de ofício, excluir da r. sentença o julgamento "ultra petita", não conhecer da remessa oficial e negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.