PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 8ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5347034-60.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
26 - DES. FED. HERBERT DE BRUYN APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: ROBSON DONIZETI DE MORAES Advogado do(a) APELADO: FELIPE CHAGAS DE ABREU OLIVEIRA - SP149321-N OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O Trata-se de ação ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, visando à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença desde a cessação do auxílio-doença administrativamente (23/3/18).
Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita. O Juízo a quo julgou procedente o pedido, concedendo à parte autora a aposentadoria por invalidez desde a data da cessação do auxílio-doença administrativamente (23/3/18), devendo as parcelas vencidas ser acrescidas de correção monetária pelo IPCA-E e juros de mora de acordo com os índices aplicados à caderneta de poupança.
Os honorários advocatícios foram arbitrados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a sentença. Concedeu a tutela antecipada. A autarquia interpôs recurso, postulando, em síntese, a reforma da decisão, tendo em vista a ausência da incapacidade laborativa. Caso não seja este o entendimento, pleiteia a fixação do termo inicial do benefício na data da juntada do laudo pericial aos autos, bem como da correção monetária e dos juros de mora de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal.
Com contrarrazões, nas quais a parte autora pleiteia a majoração dos honorários advocatícios recursais, subiram os autos a esta E. Corte.
É o relatório. O recurso preenche o pressuposto de admissibilidade e merece ser conhecido. Nos termos dos artigos 42 e 59 da Lei n. 8.213/91, respectivamente, são requisitos para a concessão dos benefícios de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença: a) a condição de segurado da parte requerente na data do início da incapacidade, o que há de se verificar nos termos dos artigos 11, 13 e 15 da Lei n. 8.213/91; b) a comprovação da incapacidade permanente ou temporária para o trabalho; e, c) o cumprimento de carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais, ressalvada a hipótese do -A da , de reingresso ao sistema, quando, para contagem das contribuições anteriores, são requeridas apenas mais seis contribuições (metade das exigidas), bem como de a incapacidade decorrer de acidente de qualquer natureza e causa, doença profissional ou de trabalho ou de algumas das doenças e afecções especificadas em listas elaboradas, a cada três anos, pelos Ministérios da Saúde e do Trabalho e da Previdência Social de que o segurado seja acometido após sua filiação ao Regime Geral de Previdência Social (, da ), ou, na falta destas, aquelas designadas no da referida
- APELAÇÃO CÍVEL
19/07/2023, 00:00
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art. 27
Lei n. 8.213/91
art. 26, II
Lei n. 8.213/91
art. 151
Lei.
No que tange à existência ou não da incapacidade laborativa, deve-se frisar não bastar a existência da doença para configurar o direito ao benefício por incapacidade. É preciso, ainda, que além dela não preexistir ao ingresso no sistema, haja efetiva incapacidade para a atividade laborativa. Nesse passo, conceder-se-á o benefício por incapacidade temporária quando o segurado ficar total e temporariamente incapacitado para o exercício de suas atividades profissionais habituais, assim entendidas aquelas para as quais o interessado está qualificado, sem necessidade de qualquer habilitação adicional.
Será, por sua vez, devida a aposentadoria por incapacidade permanente (antiga aposentadoria por invalidez), se o segurado total e definitivamente incapacitado para exercer qualquer atividade laborativa, for insusceptível de reabilitação para o exercício de outra atividade capaz de garantir-lhe a subsistência. Neste caso, o benefício lhe será pago enquanto permanecer nesta condição. Tanto o auxílio-doença quanto a aposentadoria por invalidez pressupõem a existência de incapacidade laborativa; a distinção reside apenas no potencial de reversibilidade da situação, mais improvável no último caso.
Nas duas situações, todavia, a análise da incapacidade para o trabalho deve ser feita com razoabilidade, observando-se aspectos circunstanciais como a idade e a qualificação pessoal e profissional do segurado; só assim ter-se-á definida, no caso concreto, a suposta incapacidade. Um terceiro benefício é previsto no artigo 18, I, h e § 1º bem como no artigo 86 da Lei 8.213/91. Trata-se do auxílio acidente, concedido apenas aos segurados empregados, avulsos e especiais, como indenização, após consolidação de lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza se constatadas sequelas que impliquem redução da capacidade para o labor anteriormente exercido.
Para fazer jus a este benefício, igualmente é necessária a qualidade de segurado, não existindo, no entanto, qualquer carência a ser cumprida (art. 26, I da Lei 8.213/91). Segundo o § 2º do art. 86 da Lei de Benefícios, o benefício “será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado vedada sua acumulação com qualquer aposentadoria”.
Por sua vez, o parágrafo 3º do mesmo dispositivo dispõe que o “recebimento de salário ou concessão de outro benefício, exceto de aposentadoria (...), não prejudicará a continuidade do recebimento do auxílio-acidente”. No caso em apreço, no laudo pericial, afirmou o Perito que o autor, nascido em 4/5/63, motorista, “apresenta sequela de fratura de perna direita, com redução da amplitude de movimento do tornozelo, hipotrofia muscular da panturrilha correspondente.
Apresenta limitação para acionamento dos pedais de acelerador e freio; há incapacidade definitiva para a função habitual, de motorista profissional”, podendo “trabalhar em função que não exija flexo-extensão frequente do tornozelo; que não implique em caminhar ou descer escada frequentemente. Portanto, apresenta incapacidade parcial definitiva” (ID 145384932, p. 8). Diante da incapacidade parcial, ainda que permanente para o trabalho, consideradas a idade da parte autora e a possibilidade de readaptação a outras atividades, deve ser concedido o benefício de auxílio-doença.
Nesse sentido, merece destaque o acórdão abaixo, in verbis: "PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORATIVA. POSSIBILIDADE DE READAPTAÇÃO.
I - Ainda que o laudo tenha concluído pela incapacidade total e permanente do autor para o desempenho de trabalho braçal, em virtude de apresentar seqüela de cirurgia de hérnia de disco lombar, há que se considerar que é pessoa jovem, contando atualmente com 40 anos de idade, podendo ser reabilitado para outra função, não se justificando, assim, ao menos por ora, a conversão do benefício de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, como pretendido.
II - Os embargos de declaração opostos com notório propósito de prequestionamento não tem caráter protelatório (Súmula 98, do E. STJ).
III - Embargos de declaração opostos pelo autor rejeitados." (TRF - 3ª Região, AC nº 2009.03.99.042556-4, 10ª Turma, Relator Des. Fed. Sérgio Nascimento, j. 9/11/10, v.u., DE 19/11/10) Com relação à reabilitação profissional, dispõe o art. 62, da Lei nº 8.213/91: "O segurado em gozo de auxílio-doença, insusceptível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade.
Não cessará o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não-recuperável, for aposentado por invalidez". Dessa forma, cabe ao INSS submeter a parte autora ao processo de reabilitação profissional, descabendo cessar o benefício por incapacidade temporária (auxílio-doença) até que a parte requerente seja considerada reabilitada para o desempenho de outra atividade capaz de garantir-lhe a subsistência ou, se considerada irrecuperável, ser aposentada por invalidez, conforme expressa disposição legal acima transcrita.
Tendo em vista que a parte autora já se encontrava incapacitada desde a cessação do auxílio-doença (23/3/18), o benefício deve ser concedido a partir daquela data. Relativamente à atualização do débito e compensação da mora, o procedimento a adotar será o seguinte:
1) Até o mês anterior à promulgação da Emenda Constitucional n. 113, de 8/12/2021: (i) a correção monetária deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/1981 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal; (ii) os juros moratórios devem ser contados da citação, à razão de 0,5% (meio por cento) ao mês, até a vigência do CC/2002 (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, utilizando-se, a partir de julho de 2009, a taxa de juros aplicável à remuneração da caderneta de poupança (Repercussão Geral no RE n. 870.947/SE; Tema 810; DJE 216, de 22/9/2017), observada, quanto ao termo final de sua incidência, a tese firmada em Repercussão Geral no RE n. 579.431.
2) A partir do mês de promulgação da Emenda Constitucional n. 113, de 8/12/2021, a apuração do débito dar-se-á unicamente pela Taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3º, ficando vedada a incidência dessa Taxa com qualquer outro critério de juros e correção monetária. Considerando que a apelação do INSS foi parcialmente provida, incabível a majoração dos honorários advocatícios recursais, nos termos do art. 85, §11, do CPC.
Nesse sentido: TRF-3, 8ª Turma - ApCiv nº 5032132-10.2022.4.03.9999, Relatora: Desembargadora Federal THEREZINHA CAZERTA, Data de Julgamento: 07/09/2022, Data de Publicação: 12/09/2022; e ApCiv nº 5178864-91.2021.4.03.9999, Relator: Desembargador Federal DAVID DANTAS, Data de Julgamento: 27/04/2022, Data da Publicação: 29/04/2022. Diante o exposto, e com fundamento no art. 932 do CPC, dou parcial provimento à apelação do INSS para fixar a correção monetária e os juros de mora na forma acima indicada e indefiro a majoração dos honorários advocatícios recursais.
Decorrido o prazo recursal, baixem os autos à Vara de Origem. Intimem-se. São Paulo, data registrada no sistema. Herbert de Bruyn Desembargador Federal Relator
