5358693-66.2020.4.03.9999

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 8ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5358693-66.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.

26 - DES. FED. HERBERT DE BRUYN APELANTE: ZITO FRANCISCO DA SILVA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogados do(a) APELANTE: LESLIE MATOS REI - SP248205-A, VANILDA FERNANDES DO PRADO REI - SP286383-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, ZITO FRANCISCO DA SILVA Advogados do(a) APELADO: LESLIE MATOS REI - SP248205-A, VANILDA FERNANDES DO PRADO REI - SP286383-N OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O Trata-se de ação ajuizada em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social visando à concessão de benefício assistencial ao portador de deficiência desde a data do requerimento administrativo.

Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita. O Juízo a quo julgou procedente o pedido, concedendo o benefício assistencial a partir da data da citação, acrescido de correção monetária e juros moratórios incidentes nos termos do decidido no Tema n° 810 do STF. Os honorários advocatícios foram arbitrados em 10% sobre o valor da condenação até a data da prolação da sentença.

O INSS recorreu, sustentando a improcedência do pedido, uma vez que não ficaram comprovados os requisitos da incapacidade laborativa e da miserabilidade. A parte autora também recorreu, pleiteando a fixação do termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo (17/12/18). Com contrarrazões, nas quais a parte autora pleiteia a majoração dos honorários advocatícios recursais, subiram os autos a esta E.

Corte. Parecer do Ministério Público Federal, opinando pelo desprovimento do recurso de apelação do INSS e provimento do recurso de apelação do autor.

É o relatório. O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade e merece ser conhecido. O benefício de prestação continuada, previsto no art. 203, V, da Constituição Federal, estabelece a garantia de um salário mínimo à “pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei”. Trata-se de norma de eficácia limitada, de aplicação só possível a partir da Lei n. 8.742/93 (STF, RE 315.959-3/SP, Rel.

Min. Carlos Velloso, 2a Turma, DJU de 05.10.2001), cujo art. 20 previa a concessão do benefício, no valor de um salário mínimo mensal, à pessoa portadora de deficiência e ao idoso com 70 (setenta) anos ou mais que comprovassem não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família. Posteriormente, a idade mínima de 70 (setenta) anos foi reduzida para 67 (sessenta e sete), pelo art. 38 da Lei n. 9.720/98, e, mais recentemente, para 65 (sessenta e cinco) anos, a partir da entrada em vigor do Estatuto do Idoso (art. 34 da Lei n. 10.741/2003), situação reafirmada na Lei n. 12.435/2011.

Na redação original do art. 20, § 1º, da Lei n. 8.742/93, constituía “família” o conjunto de pessoas mencionadas no art. 16 da Lei n. 8.213/91, coabitantes na mesma morada. Com a promulgação da Lei n. 12.435/2011, em 17/7/2011, esclareceu-se comporem essa categoria “o requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto”.

Quanto à “pessoa portadora de deficiência”, originalmente a lei definia-a como aquela “incapacitada para a vida independente e para o trabalho” (art. 20, § 2º), o que, a teor do art. 2º, II, do Decreto n. 1.744/95, dela regulamentar, deveria decorrer “de anomalias ou lesões irreversíveis de natureza hereditária, congênitas ou adquiridas, que impeçam o desempenho das atividades diárias e do trabalho”.

Posteriormente, a matéria foi regulamentada pelos Decretos n. 6.214/2007 e 7.617/2011. A partir da nova redação do art. 20, § 2º, da Lei n. 8.742/93, ofertada pela Lei n. 12.435/2011, define-se deficiente como a pessoa com “impedimentos de longo prazo de natureza física, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade com as demais pessoas”, sendo “impedimentos de longo prazo aqueles que incapacitam a pessoa com deficiência para a vida independente e para o trabalho pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos”.

Para semelhante fim, o rol do art. 4º do Decreto n. 3.298/99, que regulamenta a Lei n. 7.853/89, relativa à Política Nacional de Portadora de Deficiência, não é exaustivo, pois cada caso há de ser aferido em concreto, mediante a produção da prova adequada. Imprescindível, apenas, a submissão da pessoa à perícia médica oficial (art. 20, § 6º, da Lei n. 8.742/93). A esse respeito, não havendo incapacidade total ou de longo prazo, não se trata, portanto, de pessoa “deficiente” nos termos da lei.

A esse propósito, saliente-se que, para concessão do benefício assistencial, não basta o preenchimento de requisitos suficientes para o deferimento do auxílio-doença. Deve tratar-se de quadro mais grave, capaz de inviabilizar, total e por longo período, a inserção social da parte carente. Somente sendo possível inferir a aludida incapacidade mediante prova técnica, não deve o juiz afastar-se da conclusão do laudo, salvo se existirem elementos que o contrariem ou, ainda, aconselhem sua consideração dentro de contexto mais amplo, o que não é o caso.

Noutro giro, “família incapacitada de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa” é aquela com renda mensal per capita inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo (art. 20, § 3º, da Lei n. 8.742/93). Declarado constitucional o dispositivo, consoante exposto pelo E. STF na ADIn n. 1.232-1/DF (j. 27/8/1998), isso não impede, todavia, como assinalado pelos Ministros NELSON JOBIM e SEPÚLVEDA PERTENCE, em seus votos vencedores, a concessão do benefício a pessoas com renda superior a esse limite caso comprovada, de outro modo, a miserabilidade do seu propugnador.

Desse modo, relativamente a esse requisito, há que se atentar às circunstâncias do caso concreto. Quanto a isso, nada se alterou com edição da Lei n. 12.435/2011, que, ao conferir nova redação ao art. 20 da Lei n. 8.742/93, manteve essa norma. Por sua vez, o Plenário do

C. STF, em sessão de 18/4/13, apreciando o Recurso Extraordinário nº 567.985/MT, declarou a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do § 3º, do art. 20, da Lei nº 8.742/93, conforme voto do E. Ministro Gilmar Mendes: "Benefício assistencial de prestação continuada ao idoso e ao deficiente. Art. 203, V, da Constituição. A Lei de Organização da Assistência Social (LOAS), ao regulamentar o art. 203, V, da Constituição da República, estabeleceu os critérios para que o benefício mensal de um salário mínimo seja concedido aos portadores de deficiência e aos idosos que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.

2. Art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993 e a declaração de constitucionalidade da norma pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 1.232. Dispõe o art. 20, § 3º, da Lei 8.742/93 que 'considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo'. O requisito financeiro estabelecido pela lei teve sua constitucionalidade contestada, ao fundamento de que permitiria que situações de patente miserabilidade social fossem consideradas fora do alcance do benefício assistencial previsto constitucionalmente.

Ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.232-1/DF, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do art. 20, § 3º, da LOAS.

3. Decisões judiciais contrárias aos critérios objetivos preestabelecidos e Processo de inconstitucionalização dos critérios definidos pela Lei 8.742/1993. A decisão do Supremo Tribunal Federal, entretanto, não pôs termo à controvérsia quanto à aplicação em concreto do critério da renda familiar per capita estabelecido pela LOAS. Como a lei permaneceu inalterada, elaboraram-se maneiras de se contornar o critério objetivo e único estipulado pela LOAS e de se avaliar o real estado de miserabilidade social das famílias com entes idosos ou deficientes.

Paralelamente, foram editadas leis que estabeleceram critérios mais elásticos para a concessão de outros benefícios assistenciais, tais como: a Lei 10.836/2004, que criou o Bolsa Família; a Lei 10.689/2003, que instituiu o Programa Nacional de Acesso à Alimentação; a Lei 10.219/01, que criou o Bolsa Escola; a Lei 9.533/97, que autoriza o Poder Executivo a conceder apoio financeiro a Municípios que instituírem programas de garantia de renda mínima associados a ações socioeducativas.

O Supremo Tribunal Federal, em decisões monocráticas, passou a rever anteriores posicionamentos acerca da intransponibilidade dos critérios objetivos. Verificou-se a ocorrência do processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro).

4. Declaração de inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993.

5. Recurso extraordinário a que se nega provimento." (STF, Recurso Extraordinário nº 567.985/MT, Plenário, Relator para acórdão Ministro Gilmar Mendes, j. em 18/4/13) Destacou o E. Ministro Relator para o Acórdão, em seu voto, que "o critério de ¼ do salário mínimo utilizado pela LOAS está completamente defasado e mostra-se atualmente inadequado para aferir a miserabilidade das famílias que, de acordo com o art. 203, V, da Constituição, possuem o direito ao benefício assistencial." Ainda, a impedir interpretação literal da regra do art. 20, § 3º, da Lei n. 8.742/93 e ensejar a teleológica, há a do art. 5º da Lei n. 9.533/97, que assegura, no âmbito do PETI - Programa de Erradicação do Trabalho Infantil, garantia mínima a quem aufira renda mensal per capita inferior a meio salário-mínimo, critério mantido no Programa Nacional de Renda Mínima vinculada à educação - "Bolsa Escola", criado pela Lei n. 10.219/2001 e regulado pelo Decreto n. 4.313/2002, sem olvidar as normas das Leis n. 10.836/2004, referente ao Bolsa Família, e 10.689/2003, que instituiu o Programa Nacional de Acesso à Alimentação.

Assim como o benefício de assistência continuada (LOAS), todos são benefícios assistenciais, independentes de contribuição. Além disso, também o art. 34, parágrafo único, da Lei n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) dispôs não ser o benefício da Lei n. 8.742/93 (LOAS), percebido por outra pessoa da família, impeditivo de sua concessão a outro membro desse grupo se atendidos os demais requisitos da lei.

Essa a razão pela qual significativa parcela da jurisprudência entende, por analogia, não se computar, na apuração da renda familiar, outro benefício assistencial ou previdenciário, desde que equivalentes a um salário mínimo, não obstante as ressalvas do § 4º do art. 20 da Lei n. 8.742/93. Ressalte-se que o já mencionado artigo 203, V, da Constituição é claro ao definir que, para fins deste benefício, a responsabilidade do Estado é subsidiária, uma vez que deve ser concedido somente àqueles que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.

O sistema da assistência social foi concebido para auxiliar pessoas em situação de miséria, e não para incremento de padrão de vida. Ademais, diante do comando legal, é inviável a concessão do benefício a pessoa que, embora miserável, careça da idade mínima exigida ou não seja portadora de incapacidade total que impeça, pelo prazo mínimo de dois anos, sua inserção social e o exercício de suas atividades laborativa e diária.

No presente caso, a alegada incapacidade da parte autora ficou demonstrada na perícia médica judicial. Asseverou o Perito Judicial que o autor, nascido em 5/6/54, analfabeto, é portador de glaucoma e catarata, possuindo deficiência visual bilateral, não apresentando condições laborais para manutenção de seu sustento. Com relação à miserabilidade, observo que o estudo social (elaborado em 30/6/19, data em que o salário mínimo era de R$998,00), demonstra que o autor reside sozinho, em casa alugada por R$300,00, de alvenaria, composta por sala, cozinha e banheiro, “situada em bairro de zona periférica da cidade, constituído por becos, (favela), servido por rede de água e luz” (ID 147170527, p. 3).

As despesas mensais são de R$ 300,00 em aluguel, pago por amigos, R$65,00 em água e energia elétrica, pagas por amigos da igreja, alimentação, em que recebe ajuda de amigos e da filha, que não trabalha e é dependente do marido, sendo moradora do mesmo bairro. Os medicamentos são retirados no posto de saúde. Portanto, pela análise de todo o conjunto probatório dos autos e não me restringindo exclusivamente ao critério da renda mensal per capita, observo que o requisito da hipossuficiência se encontra demonstrado.

Cumpre ressaltar que o benefício deve ser revisto a cada dois anos, tendo em vista o disposto no art. 21 da Lei nº 8.742/93. Destaco, outrossim, ser vedada a acumulação do benefício assistencial com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo o da assistência médica, nos termos do art. 20, §4º, da Lei nº 8.742/93, devendo ser deduzidos na fase de execução do julgado os pagamentos realizados pela autarquia na seara administrativa.

Conforme documento juntado aos autos, a parte autora formulou pedido de amparo social à pessoa portadora de deficiência em 17/12/18, motivo pelo qual o termo inicial de concessão do benefício deve ser fixado na data do pedido na esfera administrativa. Relativamente à atualização do débito e compensação da mora, o procedimento a adotar será o seguinte:

1) Até o mês anterior à promulgação da Emenda Constitucional n. 113, de 8/12/2021: (i) a correção monetária deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/1981 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal; (ii) os juros moratórios devem ser contados da citação, à razão de 0,5% (meio por cento) ao mês, até a vigência do CC/2002 (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, utilizando-se, a partir de julho de 2009, a taxa de juros aplicável à remuneração da caderneta de poupança (Repercussão Geral no RE n. 870.947/SE; Tema 810; DJE 216, de 22/9/2017), observada, quanto ao termo final de sua incidência, a tese firmada em Repercussão Geral no RE n. 579.431.

2) A partir do mês de promulgação da Emenda Constitucional n. 113, de 8/12/2021, a apuração do débito dar-se-á unicamente pela Taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3º, ficando vedada a incidência dessa Taxa com qualquer outro critério de juros e correção monetária. Considerando que a apelação do INSS não foi provida, majoro os honorários recursais em 2%, nos termos do § 11 do art. 85 do CPC/15 e posicionamento da 8ª Turma desta E.

Corte (EDcl na ApCiv nº 5002041-91.2019.4.03.6134, Relatora Desembargadora Federal Therezinha Cazerta, j. em 7/9/22, p.u., DJe 12/9/22).

Diante do exposto, e com fundamento no art. 932 do CPC, nego provimento à apelação do INSS e dou provimento à apelação da parte autora para fixar o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo (17/12/18), devendo a correção monetária e os juros de mora incidir na forma acima indicada e defiro a majoração dos honorários advocatícios recursais nos termos da fundamentação. Decorrido o prazo recursal, baixem os autos à Vara de Origem.

Intimem-se. São Paulo, data registrada no sistema. Herbert de Bruyn Desembargador Federal Relator