5366013-70.2020.4.03.9999

• Central de ajuda
• Fale Conosco
• Reportar Problema

Intimação

Órgão

Gab. Vice Presidência

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

SILVANA APARECIDA FERREIRA

Advogado

JOSE VALDIR MARTELLI (OAB 135509/SP)

Prequestiona a matéria para fins de acesso às instâncias recursais superiores. Devidamente intimada, a parte autora não apresentou contrarrazões ao recurso do réu.

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5366013-70.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.

35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO EMBARGANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS EMBARGADO:

ACÓRDÃO

ID 272031500 INTERESSADO: SILVANA APARECIDA FERREIRA Advogado do(a) INTERESSADO: JOSE VALDIR MARTELLI - SP135509-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O objetivo dos embargos de declaração, de acordo com o art. 1.022 do Novo Código de Processo Civil, é sanar eventual obscuridade, contradição ou omissão e, ainda, a ocorrência de erro material no julgado. Não é este o caso dos autos. No que se refere à exposição a agentes biológicos, o acórdão embargado foi cristalino no sentido que o perito judicial, por meio de inspeção in locu, na escola MUNICIPAL ULISSES GUIMARÃES, concluiu que a interessada realizava limpeza e lavagem de muitos banheiros coletivos, recolhimento de lixo das dependências, varrição e lavagem da escola, do pátio e salas de aula, com exposição a agentes biológicos, microorganismos em geral, fungos, bactérias, vírus e endoparasitas (na limpeza de sanitários e lixo).

Relativamente à utilização de EPI, o julgado embargado esclareceu que, no julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF assentou que caberá ao Judiciário verificar, no caso concreto, se a utilização do EPI descaracterizou (neutralizou) a nocividade da exposição ao alegado agente nocivo (químico, biológico, etc.), ressaltando, inclusive, que havendo divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a decisão deveria ser pelo reconhecimento do labor especial, caso dos autos.

Por outro lado, saliento que não se encontrava vedada a conversão de tempo especial em comum, exercida em período posterior a 28.05.1998, uma vez que ao ser editada a Lei nº 9.711/98, não foi mantida a redação do art. 28 da Medida Provisória 1.663-10, de 28.05.98, que revogava expressamente o parágrafo 5º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, devendo, portanto, prevalecer este último dispositivo legal, nos termos do art. 62 da Constituição da República.

Ressaltou-se que os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, que regem a matéria relativa ao reconhecimento de atividade especial, garantem a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física e não vinculam o ato concessório do benefício previdenciário à eventual pagamento de encargo tributário. Assim, mantidos os termos do decisum embargado que reconheceu a especialidade do período de 01/02/1993 a 31/08/2018, na função de servente escolar, restando caracterizada a nocividade do ambiente em que a segurada exerceu seu mister, com exposição a agentes nocivos biológicos (fungos e bactérias).

Não há, portanto, qualquer omissão, obscuridade ou contradição a ser sanada, sendo que o inconformismo do embargante com a solução jurídica adotada não autoriza a oposição de embargos de declaração sob tal fundamento. Destaco, por fim, que os embargos de declaração foram opostos com notório propósito de prequestionamento, pelo que não possuem caráter protelatório (Súmula 98, do E. STJ).

Diante do exposto, rejeito os embargos de declaração opostos pelo INSS. É como voto. E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES BIOLÓGICOS. LAUDO PERICIAL. EPI. DÚVIDA QUANTO À EFICÁCIA. MULTIPLICIDADE DE TAREFAS. USO INTERMITENTE. FONTE DE CUSTEIO.

I - O objetivo dos embargos de declaração, de acordo com o art. 1.022 do Novo Código de Processo Civil, é sanar eventual obscuridade, contradição ou omissão e, ainda, a ocorrência de erro material no julgado.

II - Reconhecida a especialidade do período em que restou caracterizada a nocividade do ambiente em que a interessada exerceu seu mister, com exposição a agentes nocivos biológicos (fungos e bactérias).

III - Relativamente à utilização de EPI, o julgado embargado esclareceu que, no julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF assentou que caberá ao Judiciário verificar, no caso concreto, se a utilização do EPI descaracterizou (neutralizou) a nocividade da exposição ao alegado agente nocivo (químico, biológico, etc.), ressaltando, inclusive, que havendo divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a decisão deveria ser pelo reconhecimento do labor especial, caso dos autos.

IV - Os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, que regem a matéria relativa ao reconhecimento de atividade especial, garantem a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física e não vinculam o ato concessório do benefício previdenciário à eventual pagamento de encargo tributário.

V - Embargos de declaração opostos pelo INSS rejeitados.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar os embargos de declaração opostos pelo INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Pede que os efeitos financeiros sejam fixados na data do laudo pericial ou da citação. Prequestiona a matéria para fins recursais. Com apresentação de contrarrazões da autora, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5366013-70.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.

35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: SILVANA APARECIDA FERREIRA Advogado do(a) APELADO: JOSE VALDIR MARTELLI - SP135509-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Nos termos do artigo 1.011 do CPC, recebo o recurso interposto pelo INSS. Da remessa oficial tida por interposta Aplica-se ao caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ, que assim dispõe: A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica às sentenças ilíquidas.

Da Sentença ultra petita Cumpre observar que o julgamento extrapolou os limites fixados pela inicial, sendo, portanto, ultra petita, uma vez que reconheceu a especialidade do período de 01/01/1991 a 31/01/1993, porém, em sua inicial, o autor requereu tal lapso como atividade comum, e o reconhecimento de atividade especial a partir de 01/02/1993. Dessa forma, em observância ao artigo 492 do Novo CPC/2015, por se tratar de matéria de ordem pública, a prestação jurisdicional, no caso em apreço, deve ser reduzida, a fim de computar como atividade comum o lapso de 01/01/1991 a 31/01/1993.

Do mérito Na petição inicial, busca a autora, nascida em 29/05/1966, o reconhecimento e averbação do período em atividade comum de 01/01/1991 a 31/01/1993, sem lançamento no CNIS, e sob condição especial o lapso de 01/02/1993 a 28/02/2018, ambos junto ao Município de Itápolis. Consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição, a contar da data do requerimento administrativo (18.12.2017), ou, na reafirmação da DER.

Cumpre ao empregado unicamente comprovar a veracidade dos contratos de trabalho, eis que as contribuições previdenciárias são de responsabilidade do empregador, havendo regra específica a tal respeito na legislação previdenciária (art.36 da Lei 8.213/91). Da análise da documentação acostada aos autos, verifica-se do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS e Planilha de Documentos para Cálculo de Tempo de Contribuição, o lançamento do intervalo de 01/02/1993 a 30/11/2017, sendo que o lapso de 01/01/1991 a 31/01/1993 não foi considerado pelo INSS, tendo sido incluído apenas o período subsequente (01/02/1993 a 30/11/2017), regido pela CLT, laborado para o Município de Itápolis, conforme faz prova a contagem de tempo de contribuição.

No caso dos autos, o vínculo empregatício urbano em que a autora manteve no período de 01/01/1991 a 31/01/1993, encontra-se regularmente lançado na documentação acostada aos autos referente aos anos 1991 a 1999, constando páginas de livros escolares, relação dos funcionários e pagamento de horas extras, acompanhado da declaração emitida pela Prefeitura Municipal de Itápolis, a qual indica que a autora laborou de 01/01/1991 a 28/02/1996 e 01/01/1999 a 31/12/1999 em escola agrícola municipal (CLT), comprovando dessa forma o labor por meio de prova material plena, não havendo irregularidade alguma para sua exclusão ou parte do período na contagem administrativa.

Portanto, a não inclusão de tal vínculo por completo na contagem administrativa, não se justifica. Dessa forma, ante o conjunto probatório, devem ser mantidos os termos da sentença que determinou o cômputo e averbação como tempo comum do período de 01/01/1991 a 31/01/1993, na contagem de tempo de serviço, não respondendo o empregado por eventual falta do empregador em efetuar os respectivos recolhimentos.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida. Pode, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica (STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel.

Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482). Com o objetivo de comprovar o exercício de atividade especial, a autora trouxe PPP, Processo Administrativo e Laudo Pericial Judicial produzido no curso da presente demanda para viabilizar a análise do pedido das especialidades. No caso em apreço, cabe destacar que o perito judicial, por meio de inspeção in locu, realizada em 12.11.2019, na PREFEITURA MUNICIPAL DE ITÁPOLIS, conforme consulta efetuada no CNIS, concluiu que a interessada, no período de 01/01/1991 a 28/02/2018, exerceu a função de servente escolar, na escola MUNICIPAL ULISSES GUIMARAES; que realizava limpeza e lavagem de muitos banheiros coletivos, recolhimento de lixo das dependências, varrição e lavagem da escola, do pátio e salas de aula, com exposição a agentes biológicos, microorganismos em geral, fungos, bactérias, vírus e endoparasitas (na limpeza de sanitários e lixo).

Assim, devem ser mantidos os termos da sentença que reconheceu como especial o período de 01/02/1993 a 31/08/2018, consoante referido laudo pericial judicial, restando caracterizada a nocividade do ambiente em que a segurada exerceu seu mister, com exposição a agentes nocivos biológicos (fungos e bactérias). Outrossim, o fato de a autora ter permanecido em gozo de auxílio-doença previdenciário no intervalo de 17/08/2004 a 30/04/2005, não elide o direito à contagem especial, tendo em vista que a parte interessada exercia atividade especial quando do afastamento do trabalho.

Com efeito, o

C. STJ, no julgamento do REsp nº 1.759.098, fixou a tese de que o segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença – seja acidentário ou previdenciário – faz jus ao cômputo desse período como especial. De outro giro, o fato de o laudo ter sido elaborado posteriormente à prestação do serviço, não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF expressamente se manifestou no sentido de que, relativamente a agentes químicos, biológicos, entre outros, pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Também deve ser desconsiderada a informação de utilização do EPI quanto ao reconhecimento de atividade especial dos períodos até a véspera da publicação da Lei 9.732/98 (13.12.1998), conforme o Enunciado nº 21, da Resolução nº 01 de 11.11.1999 e Instrução Normativa do INSS n.07/2000. Saliento, ainda, que os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, os quais regem a matéria relativa ao reconhecimento de atividade especial, garantem a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física e não vinculam o ato concessório do benefício previdenciário à eventual pagamento de encargo tributário.

Somando-se o período de atividade especial, ora aqui reconhecido, a parte interessada alcança o total de 24 anos, 10 meses e 18 dias de atividade exclusivamente especial até 18.12.2017, conforme contagem efetuada em planilha, insuficiente à concessão de aposentadoria especial. Observa-se, contudo, pelos dados do CNIS, que a autora continuou laborando na última empresa até setembro 2022, conforme consulta efetuada no sistema CNIS, e, tendo em vista que o art. 493 do Novo Código de Processo Civil orienta o julgador a considerar fato constitutivo, modificativo ou extintivo de direito que possa influir no julgamento, tal fato deve ser considerado para reconhecer a especialidade do período posterior a DER, dada a continuidade laborativa na mesma atividade.

Assim, correta a análise pelo Juízo a quo quanto ao cumprimento dos requisitos necessários à aposentação em momento posterior ao requerimento administrativo. Quanto à possibilidade de consideração de tempo de contribuição posterior ao ajuizamento da ação, o E. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 995, firmou o entendimento no sentido de que é possível a reafirmação da DER para o momento em que implementados os requisitos necessários à jubilação.

Confira-se a ementa do julgado supramencionado: PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO.RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. REAFIRMAÇÃO DA DER (DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO). CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. O comando do artigo 493 do CPC/2015 autoriza a compreensão de que a autoridade judicial deve resolver a lide conforme o estado em que ela se encontra. Consiste em um dever do julgador considerar o fato superveniente que interfira na relação jurídica e que contenha um liame com a causa de pedir.

2. O fato superveniente a ser considerado pelo julgador deve guardar pertinência com a causa de pedir e pedido constantes na petição inicial, não servindo de fundamento para alterar os limites da demanda fixados após a estabilização da relação jurídico-processual.

3. A reafirmação da DER (data de entrada do requerimento administrativo), objeto do presente recurso, é um fenômeno típico do direito previdenciário e também do direito processual civil previdenciário. Ocorre quando se reconhece o benefício por fato superveniente ao requerimento, fixando-se a data de início do benefício para o momento do adimplemento dos requisitos legais do benefício previdenciário.

4. Tese representativa da controvérsia fixada nos seguintes termos: É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.

5. No tocante aos honorários de advogado sucumbenciais, descabe sua fixação, quando o INSS reconhecer a procedência do pedido à luz do fato novo.

6. Recurso especial conhecido e provido, para anular o acórdão proferido em embargos de declaração, determinando ao Tribunal a quo um novo julgamento do recurso, admitindo-se a reafirmação da DER. (STJ, REsp n. 1.727.069/SP, Primeira Seção, Rel. Ministro Mauro Campell Marques, Julgamento em 23.10.2018, DJe 02.12.2019). Assim, computando-se os períodos contributivos como especial até 31/08/2018 (reafirmação da DER), nos termos da sentença, a autora completou 25 anos e 1 mês de atividade exclusivamente especial.

Destarte, a autora faz jus à aposentadoria especial, com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99. Mantido o termo inicial do benefício na data da implementação dos requisitos à aposentação (31/08/2018-reafirmação da DER), anterior à citação ocorrida em outubro/2018, em conformidade com sólido entendimento jurisprudencial.

Não há prestações atingidas pela prescrição quinquenal, tendo em vista que o ajuizamento da ação se deu em 2018. Acerca dessa temática, cumpre destacar o teor da questão submetida a julgamento, objeto de afetação pelo tema repetitivo n. 1.124 em 17.12.2021, assim redigido: "Definir o termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários concedidos ou revisados judicialmente, por meio de prova não submetida ao crivo administrativo do INSS: se a contar da data do requerimento administrativo ou da citação da autarquia previdenciária." Insta salientar, ainda, que "HÁ determinação da suspensão do trâmite de todos os processos em grau recursal, tanto no âmbito dos Tribunais quanto nas Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais, cujos objetos coincidam com o da matéria afetada, conforme motivação adrede explicitada (art. 1.037, II, do CPC)...".

Todavia, a controvérsia firmada pelo E. STJ diz respeito ao termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários, e não propriamente à data de início do benefício, momento no qual o segurado deu ciência ao INSS dos fatos constitutivos de seu direito, a despeito de eventual incompletude dos documentos comprobatórios. Portanto, no caso vertente, o termo inicial da concessão do benefício, para fins de cálculo da respectiva RMI, deve ser mantido na data do implemento dos requisitos para aposentadoria especial (31/08/2018) pois, em que pese o documento relativo à atividade especial (laudo pericial) tenha sido apresentado/produzido em Juízo, ou seja, posteriormente ao requerimento administrativo, seu direito já se encontrava configurado, incorporando-se ao seu patrimônio jurídico.

Por outro lado, em relação ao termo inicial dos efeitos financeiros, ante à afetação do tema em comento, conforme acima assinalado, cumpre consignar que sua solução dar-se-á por ocasião da liquidação do julgado, observando-se o que for decidido no aludido paradigma. Os juros de mora e a correção monetária serão calculados de acordo com as disposições do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal.

Mantidos os honorários advocatícios nos termos do decisum, ante o parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial tida por interposta. As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único). Ressalto que, conforme consulta ao CNIS, o vínculo empregatícios mantido com a empresa PREFEITURA MUNICIPAL DE ITÁPOLIS se encerrou em setembro de 2022, não havendo, portanto, impedimento para imediata implantação do benefício de aposentadoria especial (Tema 709/STF), já que não consta que exerça atividade tida por especial.

No entanto, cumpre registrar que, após a implantação do benefício de aposentadoria especial, o autor não poderá mais exercer qualquer atividade tida por especial, sob pena de cessação imediata de tal benefício, conforme já decidido pelo E. STF no Tema 709. Nesse sentido, competirá ao INSS proceder à fiscalização acerca do eventual retorno do segurado ao exercício de atividade especial, tendo em vista que o Supremo Tribunal, no julgamento do Tema acima referido, permitiu que o benefício seja cessado inclusive quando sua implantação se der administrativamente, conforme ementa abaixo transcrita: Direito Previdenciário e Constitucional.

Constitucionalidade do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91. Percepção do benefício de aposentadoria especial independentemente do afastamento do beneficiário das atividades laborais nocivas a sua saúde. Impossibilidade. Recurso extraordinário parcialmente provido.

1. O art. 57,§ 8º, da Lei nº 8.213/91 é constitucional, inexistindo qualquer tipo de conflito entre ele e os arts. 5º, inciso XIII; 7º, inciso XXXIII; e 201,§ 1º, da Lei Fundamental. A norma se presta, de forma razoável e proporcional, para homenagear o princípio da dignidade da pessoa humana, bem como os direitos à saúde, à vida, ao ambiente de trabalho equilibrado e à redução dos riscos inerentes ao trabalho.

2. É vedada a simultaneidade entre a percepção da aposentadoria especial e o exercício de atividade especial, seja essa última aquela que deu causa à aposentação precoce ou não. A concomitância entre a aposentadoria e o labor especial acarreta a suspensão do pagamento do benefício previdenciário.

3. O tema da data de início da aposentadoria especial é regulado pelo art. 57, § 2º, da Lei nº 8.213/91, que, por sua vez, remete ao art. 49 do mesmo diploma normativo. O art. 57,§ 8º, da Lei de Planos e Benefícios da Previdência Social cuida de assunto distinto e, inexistindo incompatibilidade absoluta entre esse dispositivo e aqueles anteriormente citados, os quais também não são inconstitucionais, não há que se falar em fixação da DIB na data de afastamento da atividade, sob pena de violência à vontade e à prerrogativa do legislador, bem como de afronta à separação de Poderes.

4. Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: “(i) [é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; (ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o benefício previdenciário em questão.

5. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento. (RE 791961, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-206 DIVULG 18-08-2020 PUBLIC 19-08-2020) (grifos nossos) As prestações em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença.

Diante do exposto, acolho a preliminar arguida pelo INSS de sentença ultra petita, e reduzo o decisum aos limites do pedido, afastando como atividade especial o período de 01/01/1991 a 31/01/1993 e, no mérito, dou parcial provimento à sua apelação e à remessa oficial tida por interposta para declarar que a autora totalizou 25 anos e 1 mês de atividade exclusivamente especial até 31.08.2018, mantendo a concessão da aposentadoria especial, na data da reafirmação da DER em 31.08.2018, e esclarecer que o termo inicial dos efeitos financeiros da concessão do benefício será fixado em liquidação de sentença, à luz do que for decidido no tema n. 1.124 do e.

STJ. Determino que, independentemente do trânsito em julgado, comunique-se ao INSS (Gerência Executiva), a fim de determinar a imediata implantação, em favor do autor, SILVANA APARECIDA FERREIRA, do benefício de APOSENTADORIA ESPECIAL, DIB em 31/08/2018, com Renda Mensal Inicial a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do Novo CPC. As parcelas em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, momento em que caberá a autora optar pelo benefício mais vantajoso, considerando o Tema 709/STF e compensando-se as prestações recebidas administrativamente.

É como voto. E M E N T A PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO. REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA. JULGAMENTO ULTRA PETITA.

SENTENÇA

REDUZIDA. PRELIMINAR ACOLHIDA. APOSENTADORIA ESPECIAL. IMPLANTAÇÃO. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. COMPROVAÇÃO. LAUDO PERICIAL. AUXÍLIO DOENÇA CONTADO COMO ESPECIAL. POSSIBILIDADE. TEMA 995 STJ. REAFIRMAÇÃO DA DER. EFEITOS FINANCEIROS. APLICAÇÃO TEMA n° 1.124 STJ. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. TUTELA ANTECIPADA IMPLANTAÇÃO.

I - Aplica-se ao caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ.

II - Cumpre observar que o julgamento extrapolou os limites fixados pela inicial, sendo, portanto, ultra petita, uma vez que reconheceu a especialidade do período de 01/01/1991 a 31/01/1993, porém, em sua inicial, o autor requereu tal lapso como atividade comum, e o reconhecimento de atividade especial a partir de 01/02/1993. Dessa forma, em observância ao artigo 492 do Novo CPC/2015, por se tratar de matéria de ordem pública, a prestação jurisdicional, no caso em apreço, deve ser reduzida, a fim de computar como atividade comum o lapso de 01/01/1991 a 31/01/1993.

III - Ante o conjunto probatório, devem ser mantidos os termos da sentença que determinou o cômputo e averbação como tempo comum na contagem de tempo de serviço, não respondendo o empregado por eventual falta do empregador em efetuar os respectivos recolhimentos.

IV - No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

V - Reconhecida como especial o período em que a parte autora exerceu seu mister, com exposição a agentes nocivos biológicos (fungos e bactérias).

VI - O fato de a autora ter permanecido em gozo de auxílio-doença previdenciário, não elide o direito à contagem especial, tendo em vista que a parte interessada exercia atividade especial quando do afastamento do trabalho. Com efeito, o

C. STJ, no julgamento do REsp nº 1.759.098, fixou a tese de que o segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença – seja acidentário ou previdenciário – faz jus ao cômputo desse período como especial.

VII - Quanto à possibilidade de consideração de tempo de contribuição posterior ao ajuizamento da ação, o E. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 995, firmou o entendimento no sentido de que é possível a reafirmação da DER para o momento em que implementados os requisitos necessários à jubilação.

VIII - A autora faz jus à concessão de aposentadoria especial, na data da reafirmação da DER, sem aplicação da prescrição quinquenal.

IX - Termo inicial da concessão do benefício, para fins de cálculo da respectiva RMI, deve ser mantido na data do implemento dos requisitos para aposentadoria especial pois, em que pese o documento relativo à atividade especial (laudo pericial) tenha sido apresentado/produzido em Juízo, ou seja, posteriormente ao requerimento administrativo, seu direito já se encontrava configurado, incorporando-se ao seu patrimônio jurídico.

X - Em relação ao termo inicial dos efeitos financeiros, ante à afetação do Tema 1.124 STJ, cumpre consignar que sua solução dar-se-á por ocasião da liquidação do julgado, observando-se o que for decidido no aludido paradigma.

XI - Os juros de mora e a correção monetária serão calculados de acordo com as disposições do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal.

XII - Nos termos do artigo 497 do Novo Código de Processo Civil, determinada a imediata implantação do benefício de aposentadoria especial.

XIII - Preliminar acolhida para reduzir a sentença aos limites do pedido. Apelação do INSS e remessa oficial tida por interposta parcialmente providas.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, acolher a preliminar arguida pelo réu e, no mérito, dar parcial provimento à sua apelação e à remessa oficial tida por interposta, sendo que o Des. Fed. Nelson Porfírio e a Des. Fed. Leila Paiva ressalvaram seus entendimentos, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.