5367899-07.2020.4.03.9999

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5367899-07.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.

35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: JOSE LUCIO FOGACA DOS SANTOS Advogado do(a)

APELADO: BRUNELLA MARCIA DE FREITAS - SP360881-N OUTROS PARTICIPANTES:

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5367899-07.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.

35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: JOSE LUCIO FOGACA DOS SANTOS Advogado do(a) APELADO: BRUNELLA MARCIA DE FREITAS - SP360881-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O Exmo. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): trata-se de apelação interposta pelo réu em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para declarar como especiais os períodos de 01.09.1976 a 06.03.1982; 01.06.1985 a 01.08.1986; 01.06.1987 a 05.03.1988; 07.03.1988 a 12.07.1991; 01.03.1995 a 19.12.1995 e 01.05.2002 a 09.08.2019.

Determinou a concessão à parte autora do benefício de aposentadoria especial, calculada na forma do artigo 57, parágrafo 1º, da Lei nº. 8.213.91, e ao pagamento das parcelas devidas, a contar da data de entrada do requerimento administrativo, ou seja, 22 de maio de 2017. Atualização do débito deve se dar pelo índice de correção INPC (Art. 41-A da Lei n° 8213.91) e juros de mora conforme índice da caderneta de poupança (art. 1-F da lei n° 9494.97).

Honorários advocatícios do advogado da parte autora fixado em 10%, sendo que sua incidência deve ocorrer sobre as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ. Embargos de declaração opostos pelo autor rejeitados. Em suas razões de inconformismo recursal, o INSS insurge-se contra o reconhecimento da especialidade nos períodos delimitados em sentença, porquanto sustenta que não restou demonstrada a exposição, habitual e permanente, a agentes nocivos, por meio de LTCAT contemporâneo.

Argumenta que o autor não exerceu atividade passível de enquadramento especial por categoria profissional. Aduz que não foram observadas as metodologias de avaliação de ruído (NR-15 para períodos laborados anteriormente a 19.11.2003 e NHO-01 da Fundacentro para intervalos posteriores). Subsidiariamente, requer-se a reforma da r. sentença para fixar a sucumbência recíproca, afastando a condenação do INSS ao pagamento de honorários advocatícios e quaisquer outros ônus sucumbenciais.

Sucessivamente, requer seja observada a prescrição quinquenal, sejam os honorários advocatícios fixados em 5% das parcelas vencidas até a prolação da sentença (Súmula 111 STJ); a isenção da autarquia ao pagamento das custas e demais despesas processuais (artigo 8°, parágrafo 1°, da Lei n. 8.620/93); sejam os juros moratórios e a correção monetária fixados em obediência ao artigo 1°-F, da Lei n. 9.494/97.

Sem apresentação de contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5367899-07.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.

35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: JOSE LUCIO FOGACA DOS SANTOS Advogado do(a) APELADO: BRUNELLA MARCIA DE FREITAS - SP360881-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Nos termos do artigo 1.011 do CPC, recebo a apelação interposta pela parte ré. Da remessa oficial tida por interposta Aplica-se ao caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ, que assim dispõe: "A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentença ilíquidas." Do mérito Na petição inicial, busca o autor, nascido em 22.03.1960, o reconhecimento da especialidade dos períodos de 01.09.1976 a 06.03.1982; 01.06.1985 a 01.08.1986; de 01.06.1987 a 05.03.1988; 07.03.1988 a 12.07.1991; 01.03.1995 a 19.12.1995 e 01.05.2002 a 09.08.2019.

Consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria especial, desde 07.03.2016, data do ajuizamento da demanda. Subsidiariamente, pugna pela concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, sem aplicação do fator previdenciário ou, ainda, de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença. Anoto que, conforme documento de id 148340296 - Pág. 1, o autor procedeu o protocolo de pedido administrativo de aposentadoria por tempo de contribuição (NB: 42/181.864.417-4) em 22.05.2017, posteriormente ao ajuizamento da ação (07.03.2016), porém antes da citação (22.01.2018; id 148340310 - Pág. 5).

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida. Pode, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica (STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel.

Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482). Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis (REsp 1398260/PR, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014). Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser considerado prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruídos de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruídos de 85 decibéis.

No caso dos autos, conforme anotações em CTPS (id 148340206 - Pág. 1 a 148340208 - Pág. 1), o autor laborou nos seguintes períodos controversos: de 01.09.1976 a 06.03.1982 (servente; para Rubens de Mello Pedroso); de 01.06.1985 a 01.08.1986 (servente; Citro Produtora Santa Margarida Ltda); de 01.06.1987 a 05.03.1988 (pedreiro; Prefeitura do Município de Angatuba - vínculo celetista conforme extrato de id 148340229 - Pág. 1); de 07.03.1988 a 12.07.1991 (pedreiro; Polenghi Ind.

Brasileira de Prod. Alimentícios Ltda); de 01.03.1995 a 19.12.1995 (pedreiro; José Élcio Ramos); e a partir de 01.05.2002 (serviços gerais; Irmandade da Santa Casa de Angatuba). Ademais, foi apresentado PPP de id 148340225 - Pág. 1 a 148340226 - Pág. 1 (Polenghi Ind. Brasileira de Prod. Alimentícios Ltda) que retrata a exposição a ruído de 81 decibéis, durante o período de 07.03.1988 a 12.07.1991, devendo, portanto, tal intervalo ser mantido como prejudicial, em razão da exposição a ruído acima dos limites de tolerância.

Em relação ao labor desempenhado na Irmandade da Santa Casa de Angatuba, extrai-se do PPP (id 148340223 - Pág. 1 a 148340224 - Pág.

1) que o autor, durante o lapso de 01.05.2002 a 30.04.2008, exerceu o cargo de serviços gerais, sendo responsável por conservar a limpeza por meio de coleta de lixo, roupas sujas/contaminadas, lava roupas, vidros e fachadas, limpar recintos e acessórios, executa instalações e reparos de manutenções, atender visitantes/pacientes. A partir de 01.05.2008, passou a desempenhar a função de auxiliar de manutenção, sendo responsável por realizar as manutenções e reparos prediais, pintura, reparo de grama com utilização de roçadeira, etc.

Consta a exposição a ruído de 96,7 a 106,6, tintas, combustíveis, vírus e bactérias. Destaco que o PPP de id 148340227 - Pág. 1 a 148340228 - Pág. 1, elaborado pela Prefeitura do Município de Angatuba, não pode ser considerado válido, porquanto não indica responsável técnico pelas avaliações ambientais. Em complemento, foi realizada perícia judicial (laudo de id 148340370 - Pág. 1 a 148340371 - Pág. 5), tendo o Sr.

Expert constatado que o autor, como pedreiro, servente e auxiliar de serviços gerais, esteve exposto a ruído de 96,4 decibéis, bem como manteve contato com poeiras minerais de cal e cimento. Quanto ao labor na Irmandade da Santa Casa de Angatuba, também foi constatada a sujeição a bactérias, fungos, vírus, protozoários e parasitas. Saliento que as aferições vertidas no laudo pericial devem prevalecer, exceto quanto ao vínculo mantido junto à Polenghi Ind.

Brasileira de Prod. Alimentícios Ltda (para o qual há PPP válido), pois foi levada em consideração a experiência técnica do Perito Judicial, bem como baseada nas atividades e funções exercidas pelo autor, tendo sido emitido por profissional habilitado (engenheiro de segurança do trabalho) equidistante das partes, não tendo as partes demonstrado qualquer vício a elidir suas conclusões. Ademais, as informações constantes no formulário emitido pela Santa Casa de Angatuba e pelo perito judicial são harmônicas.

Dessa forma, mantenho o reconhecimento da especialidade dos interregnos de 01.09.1976 a 06.03.1982; 01.06.1985 a 01.08.1986; de 01.06.1987 a 05.03.1988; 01.03.1995 a 19.12.1995 e 01.05.2002 a 22.05.2017 (DER), por exposição a ruído de 96,4 decibéis, índice superior aos limites de tolerância. Outrossim, o lapso de 01.05.2002 a 22.05.2017 (DER) deve ser caracterizado como especial, em razão da sujeição a agentes biológicos nocivos previstos no código 3.0.1 do Decreto 3.048/1999.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF afirmou que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do PPP, no sentido da eficácia do EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, tensão elétrica, etc.) pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Ressalte-se que o fato de os laudos técnicos/PPP terem sido elaborados posteriormente à prestação do serviço, não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços. Outrossim, a ausência de indicação de histograma ou memória de cálculo não elide as conclusões vertidas no formulário previdenciário.

Nesse sentido, é o entendimento desta Corte: Quanto à ausência de histograma ou memória de cálculo - metodologia e procedimento da NH0l da fundacentro , deve ser expendido raciocínio similar em relação à idoneidade dos PPP's. Afinal, o empregado não pode ser prejudicado pela incúria do empregador, uma vez que, verificado o labor em condições insalubres e periculosas, compete à empregadora a emissão do PPP, nos termos do disposto no artigo 58, §4º, da Lei 8.213/91 e artigo 68, §6º, do Decreto 3.048/99 (AC n. 0031607-94.2014.4.03.9999/SP, TRF3, Oitava Turma, Rel.

Des. Fed. Luiz Stefanini, DJ 24.04.2019, DJ-e 17.06.2019). Destaco, ainda, que os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, os quais regem a matéria relativa ao reconhecimento de atividade especial, garantem a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física e não vinculam o ato concessório do benefício previdenciário à eventual pagamento de encargo tributário.

Assim, somados os períodos de atividade especial reconhecidos na presente demanda, a parte interessada alcança o total de 26 anos, 7 meses e 29 dias de atividade exclusivamente especial até 22.05.2017, data do requerimento administrativo. Destarte, a parte interessada faz jus à aposentadoria especial, com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado, nos termos do art. 29, inc.

II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99. Acerca do termo inicial do benefício, cumpre destacar o teor da questão submetida a julgamento, objeto de afetação pelo tema repetitivo n. 1.124 em 17.12.2021, assim redigido: "Definir o termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários concedidos ou revisados judicialmente, por meio de prova não submetida ao crivo administrativo do INSS: se a contar da data do requerimento administrativo ou da citação da autarquia previdenciária." Insta salientar, ainda, que "HÁ determinação da suspensão do trâmite de todos os processos em grau recursal, tanto no âmbito dos Tribunais quanto nas Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais, cujos objetos coincidam com o da matéria afetada, conforme motivação adrede explicitada (art. 1.037, II, do CPC)...".

Todavia, a controvérsia firmada pelo E. STJ diz respeito ao termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários, e não propriamente à data de início do benefício, momento no qual o segurado deu ciência ao INSS dos fatos constitutivos de seu direito, a despeito de eventual incompletude dos documentos comprobatórios. Portanto, no caso vertente, o termo inicial da concessão do benefício, para fins de cálculo da respectiva RMI, deve ser mantido na data do requerimento administrativo (22.05.2017) pois, em que pese o documento relativo à atividade especial (laudo pericial acostado aos autos) tenha sido apresentado/produzido em Juízo, ou seja, posteriormente ao requerimento administrativo, seu direito já se encontrava configurado, incorporando-se ao seu patrimônio jurídico.

Não há que se falar em prescrição quinquenal, vez que o ajuizamento da ação deu-se em 07.03.2016 (citação em 22.01.2018; id 148340310 - Pág. 5). Por outro lado, em relação ao termo inicial dos efeitos financeiros, ante à afetação do tema em comento, conforme acima assinalado, cumpre consignar que sua solução dar-se-á por ocasião da liquidação do julgado, observando-se o que for decidido no aludido paradigma.

Ante o parcial provimento do apelo do réu, mantenho os honorários advocatícios na forma fixada em sentença, nos termos da Súmula n. 111 do

C. STJ e de acordo com o entendimento da 10ª Turma desta E. Corte. Os juros de mora e a correção monetária serão calculados de acordo com as disposições do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal. Deixo de determinar a imediata implantação do benefício de aposentadoria especial, tendo em vista que o autor permanece com vínculo empregatício ativo junto à última empresa em que exerceu atividade prejudicial, a teor do entendimento firmado pelo E.

STF no julgamento do Tema 709, no seguinte sentido: "I) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não.

II) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão".

Nesse sentido, cumpre esclarecer que, por não ser cabível a implantação definitiva da aposentadoria especial, ocorrerá a suspensão dos efeitos financeiros da aposentadoria especial, a partir da data do cumprimento da presente decisão, perdurando a referida suspensão até da data em que for comprovada a cessação da atividade especial, quando então será implantado o benefício de aposentadoria especial.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único). Em consulta ao CNIS, verifico que o autor é beneficiário do benefício de pensão por morte (NB: 21/1246110765), com DIB em 20.05.2002. Observo que, nos termos do artigo 24, §4º da EC 103/2019, as restrições previstas no § 2º do mesmo dispositivo não serão aplicadas se o direito aos benefícios houver sido adquirido antes da data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do réu e à remessa oficial tida por interposta para esclarecer que, em relação ao termo inicial dos efeitos financeiros, ante à afetação do tema repetitivo n. 1.124/STJ, a solução dar-se-á por ocasião da liquidação do julgado, nos termos supramencionados. As prestações em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença. É o voto. E M E N T A PROCESSO CIVIL.

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA. ATIVIDADE PREJUDICIAL. AGENTES NOCIVOS. COMPROVAÇÃO. EPI INEFICAZ. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. TEMA 709/STF.

I - Aplica-se ao caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ.

II - No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

III - Pode, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica (STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel.

Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482).

IV - Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis (REsp 1398260/PR, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

V - Está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser considerado prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruídos de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruídos de 85 decibéis.

VI - Quanto à data de início do benefício, cumpre destacar o teor da questão submetida a julgamento, objeto de afetação pelo tema repetitivo n. 1.124 em 17.12.2021, assim redigido: Definir o termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários concedidos ou revisados judicialmente, por meio de prova não submetida ao crivo administrativo do INSS: se a contar da data do requerimento administrativo ou da citação da autarquia previdenciária.

VII - A controvérsia firmada pelo e. STJ diz respeito ao termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários, e não propriamente à data de início do benefício, momento no qual o segurado deu ciência ao INSS dos fatos constitutivos de seu direito, a despeito de eventual incompletude dos documentos comprobatórios.

VIII - O termo inicial da concessão do benefício, para fins de cálculo da respetiva RMI, deve ser mantido na data do requerimento administrativo pois, em que pese parte dos documentos relativos à atividade especial (laudo) tenha sido apresentado/produzido em Juízo, ou seja, posteriormente ao requerimento administrativo, seu direito já se encontrava configurado, incorporando-se ao seu patrimônio jurídico.

Ademais, impunha-se à Autarquia Federal Previdenciária o dever de orientar o segurado, à época do requerimento administrativo, de todos os documentos necessários à adequada fruição de seu direito.

IX - Em relação ao termo inicial dos efeitos financeiros, ante à afetação do tema em comento, sua solução dar-se-á por ocasião da liquidação do julgado, observando-se o que for decidido no aludido paradigma.

X – Os juros de mora e a correção monetária serão calculados de acordo com as disposições do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal.

XI - Não determinada a imediata implantação do benefício de aposentadoria especial, tendo em vista que o autor permanece com vínculo empregatício ativo junto à última empresa em que exerceu atividade especial, a teor do entendimento firmado pelo E. STF no julgamento do Tema 709.

XII – Apelo do réu e remessa oficial tida por interposta parcialmente providos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo do réu e à remessa oficial tida por interposta, sendo que o Des. Fed. Nelson Porfírio e a Des. Fed. Leila Paiva ressalvaram seus entendimentos, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.